陈林林：在艺术和巫术之间的宪法解释——对《解读宪法》的再解读

    美国宪法被认为有三个反民主的属性：宪法本身有意地包含了反民主的因素；宪法通过的方式，在今日看来并不民主；宪法最终由一个极不民主的法院来解释。[1]不过，在对宪政发展影响至深的宪法解释中，“极不具有民主性”的联邦最高法院采取的却是极民主的投票方式。在1990年6月的某一天，最高法院判决了两件处理堕胎的案子，一件关于自主死亡权的案子。其中两件案子都是以一票的微弱优势作出判决的。最高法院在1990年听审的129件案子中，有37件案子的表决结果呈5:4的分立态势（中译本第3-4页）。5:4显示了大法官们在宪法解释上的“四分五裂”，“一票之差”则坦白了一个无奈的事实：即便是生命和死亡这样的重大事项，最终仍取决于一位非民选的大法官对宪法所作的解释。
    这种反差强烈的至关重要性和不确定性，使得宪法解释成为了一个经久不衰的公众话题和学术议题。在《解读宪法》一书中，哈佛大学的却伯教授和康奈尔大学的多尔夫教授从一系列技术性问题入手，点评了宪法解释领域众多似是而非的解释理论和方法。却伯和多尔夫认为，文本局限和解释恣意，是众多宪法性事案的争议来源；位居争议内核的，是如何界定系争个案中的“权利的概括度”(levels of generality）问题。宪法解释的正当性，取决于大法官们如何在不同的概括度中做出妥当抉择，并避免独断推行自己的价值偏好。对于这个悬而未决关键性技术问题，却伯和多尔夫提出了自己的破题思路，并希望全书能对解读宪法的过程进行“去神秘化”处理（中译本第6-7页）。却伯教授被誉为是“美国宪法领域的一道独特风景。迄今无人能够像却伯那样，在宪法实务和宪法理论中取得如此杰出的成就。却伯关于宪法的所有著述，都值得法官、律师和学者予以关注”。[2]《解读宪法》一书，当然也包括在内。
    一、似是而非的宪法解释方式
    在美国宪法中，麦迪逊等人为后代勾勒了一个平衡自由和权力的框架。不过，那仅仅是一个框架而已，而不是一份详尽的蓝图。不管是持自由主义立场的大法官，还是对立的保守派大法官，对此都无争议。保守派大法官仑奎斯特曾言：“宪法的制定者们英明地使用了概括性（general）的语言，并将在不断变化的环境中适用该语言的任务，交给了生活在其中的后代人……在制宪者们……使用了概括性语言的地方，他们给后来解释该文献的那些人提供了一个自由度，以使这种语言能够适用于制宪者们未曾预见到的那些案子”。自由派大法官怀特亦坦陈：“宪法并不是一份在内容上阐明了精确界限和范围的契证。它只是一份文件，而这份文件用有价值追求的术语，宣示了一些基本原则。这样，当那些负责解释和适用宪法的人需要做出规范评价时，宪法给了他们充足的空间。”（中译本14页）但两派的共识仅仅到此为止，随后则是无休止的争论和批评。自由主义者指责保守主义者将自己的维持福利、特权以及二者的优势分配等价值偏好解读进了宪法。保守主义者反击对方将重新分配财富、拉平不同种族、性别间的社会差别、把宗教排除出公共领域、强化个人隐私等主观意愿解读进了宪法。
    却伯和多尔夫将这种局面归结为宪法解释领域的一个根本难题：宪法文本自身留出了太多的想象空间。宪法充斥着关于“自由”、“正当法律程序”、“不合理的搜查与扣押”等弹性字词。尽管这些字词不是可以随意揉捏的，但他们能为法律、政治和意识形态领域的对立各方都提供支持。美国政治和司法领域中的左翼和右翼，在辩论现存制度和实践的正当性并论证各自分歧巨大的结论时，都能援引宪法章节以支持各自的“解释”。这不免让人怀疑：所谓解释其实是执行解释者的意愿，解释者可能只把宪法当作一面“穿衣镜”，用宪法文本的措辞把自己的政治或道德偏好包装了起来。早在1845年，斯托利大法官就担心“人们很容易看清，宪法就是他们想怎么样就怎么样”。不过却伯和多尔夫认为，这种观点站不住脚。如果宪法真的只是一面反映解释者之观念和理想的镜子，那么宪法的权威性，宪法所要求的服从，以及宪法在法律和社会生活领域的作用力，都将彻底失去正当性。问题的关键是找出一些解释准则，以使宪法在实际生活中更具稳定性、确定性和客观性。
    区分“解读宪法”与“重写宪法”，或者说划分“宪法说了些什么”和解释者“希望宪法会说些什么”之间的界线，是却伯和多尔夫检测宪法解释之客观性的一个基本判准。却伯和多尔夫主张，宪法解释之际必须进行“超宪法”的选择，但应尽可能从宪法文本中获得指引。德沃金是一个反例，因为他强调所谓“解释”，就是解释者尽其可能地在各种可能的解释结果中推断出最好的那一种；解释者对“正当法律程序”、“平等法律保护”等宪法概念的解释，应依照“一部好的宪法应当怎样”来进行。[3]却伯和多尔夫批评这种解释观失之宽泛，理由是一旦采纳了德沃金式的观点，“宪法说了些什么”和“希望宪法会说些什么”之间的界线就会模糊。当然，德沃金不是惟一的反例。在却伯和多尔夫看来，宪法解释领域那些挤成一堆、互相打架的宪法理论，皆因为犯了两种“解释性谬误”，跨越了“宪法说了些什么”和“希望宪法会说些什么”之间的界线。
    谬误之一是“分解式”(dis-integration，去整体化）解读，忽视宪法的各个部分是相互联系而成为一个整体的事实。第五修正案写道：“未经正当的法律程序，任何人……不得被剥夺生命、自由和财产”，伯格大法官据此主张通过“正当的法律程序”可以剥夺某个人的生命，就是一种极其“分解式”的解读。因为第五修正案只是宪法的一个组成部分，还有规定了不应施加“残酷的、不正常的刑罚”的第八修正案，它同样是宪法的一部分。在另一极端的、也是更常见的，是一种“过度整合式”( hyper-integration)谬误：将宪法看作是某种无缝之网，它用一种单一、简单而又神圣声音说话，并表达了对一个理想政治社会的一元化看法。却伯和多尔夫指出，事实上，宪法各个条款是在两个世纪的各个阶段中，以各方妥协的形式逐步形成的，它们代表着一种历史偶然性，整体而言不会是融贯一致的。然而宪法理论家们经常无视这一事实，妄想把某种理念置于不那么井井有条的宪法之上。他们的惯常做法是：抬高自己偏好的关于宪法“实际”指示了什么的观点，然后将宪法文本、宪法历史和宪法结构中不合自己那个总体设计的内容全都撇在一边。这必然会混淆“解读宪法”和“起草一份自己想要的宪法”之间的界线。却伯和多尔夫进而指出，当伊利在《民主与不信任》中将整部宪法解读成具有一个用于完善民主体制的非实质性中心目标时，他就越过了那条界线；越界者绝不止伊利，当代宪法解释领域的一流理论家皆或多或少地犯了这个谬误。
    却伯和多尔夫对诸多宪法解释理论的概括和批评，颇具指点江山般的巨人神韵，但不免有走马观花的嫌疑。因为最佳解释理论而将德沃金列为混淆“解释宪法”和“重构宪法”的典型，就失之草率。实际上，德沃金明确提出有两个重要约束，严格限制了法官解读宪法时的自由：一是法官必须从制宪者所说的内容，尤其是从宪法文本入手进行解释；二是法官不能将自己的信念解读进宪法，解释必须遵循宪法的整全性要求。[5]这或许并不至关重要，重要的是，宪法解释必然要求一种“通盘考量”，却伯和多尔夫否定了“过度整合式”解释，但对整合式解释中的“过度”和“适度”之关系却未置一词。免于“分解式”和“过度整合式”批评的宪法判决，无疑需要“极高明而道中庸”的解释艺术。当言及“法律是一门艺术”时，就是强调法律是一种实践理性，其间有许多不可理论化、甚至是不可言传的经验和智慧。却伯和多尔夫当然也明白个中的困难，继而从界定系争个案中的“权利的概括度”问题入手，具体探讨宪法解释应遵循的路线。
    二、宪法解释的核心技艺：权利的“概括度”界定
    法律必须具有概括性（generality，一般性），非此不足以规范形形色色的社会生活。概括性的落脚点，是规范之事实要件的一般性，即在立法之际对生活事实进行概括、抽象、类型化乃至概念化的处理，然后分别赋予相应的法效果。这会促成了一种奇特的紧张关系：法律的概括性程度愈高，涵摄面就愈宽；但与此同时，法律的涵摄力却愈来愈弱。概括性带来了法律—尤其是高度抽象的宪法条款—的不确定性及其在适用范围上的模糊地带。从某种意义上来讲，所有疑难案件皆起源于相关法律的“概括不足”或“概括过度”。裁判的关键，则是如何客观地界定系争法条、判例或权利的概括度问题。
    却伯和多尔夫认为，在描述宪法性权利时，概括度问题位居核心地位。众多宪法性事案的争点，在于如何界定“既有权利”和“被主张的权利”的概括度，或者说，解释者应当以怎样的概括度来描述这两种权利。解释者对“既有权利”的描述越抽象，“被主张的权利”就越有可能在其名下得到保护（中译本102页）。亵渎国旗是否是受宪法保护的一种权利，取决于大法官们对具体亵渎行为的抽象和概括，更取决于他们如何描述、概括宪法第一修正案所保护的权利：保护的是“纯粹言论”还是“行为”，是“象征性表达”、“言论附加”还是“传播性行为”。再如，在隐私权领域，倘若已有的案例被概括为关于“生育自由”的判决，那么就涵摄不了后来的实施同性恋性行为的“权利”；倘若被概括为“自主掌控个人私密关系的自由权”，就能够涵摄到同性恋性行为；倘若被概括为“免于干扰的自由权”，那就足够宽泛到涵摄所有私底下自愿实施的行为。[6]不同的结果源自不同的概括度选择，概括度选择又不可避免地涉及到价值选择。因此却伯和多尔夫认为，宪法解释的核心技艺，在于约束解释者在界定概括度之时所作的价值选择。
    在这个问题上，以博克法官和斯卡利亚大法官为代表的原旨主义解释方法，得到了却伯和多尔夫的“特别关照”。原因之一是这种解释方法历来自诩、并且被认为是客观解释的代表；原因之二是原旨解释方法背后的保守立场和却伯势同冰炭，却伯曾在参议院司法委员会作证，带头反对博克担任最高法院大法官；原因之三是在Michael H. v. Gerald D一案中，斯卡利亚大法官自称找到了一种价值中立的概括度选择方法—分析内在于某种相关传统的给予保护或拒绝保护的“最确切”标准，依据这一标准鉴别个案所主张的那种权利。在Michael H. v. Gerald D．案中，一名已婚妇女和某男通奸生下了一个小孩，某男后来向法院主张亲权。斯卡利亚大法官在判决意见中指出，历史传统是一种外在于先例的价值资源，可以一致性提供判断标准：判断某种事物和此前事物相符合。在该案中，没有关于婚外亲生父亲的权利传统可以借鉴。但存在婚内亲生父亲的权利传统，这是一种确切的传统，它拒绝为“通奸育子的亲生父亲”提供任何保护。[7]布伦南大法官的反对意见却支持某男，理由是亲子关系是一种基本的自由权益，是亲权的内核。斯卡利亚大法官批驳这种剔除了通奸事实的概括是站不住脚的，它既缺乏依据，也忽视了相关的社会传统和家庭关系。
    不过在却伯和多尔夫看来，斯卡利亚大法官诉诸于历史传统的概括方法，纯粹是一次不成功的视线转移。首先，从社会传统中提炼权利，并不是价值中立的。历史传统就像权利一样以不同的概括度存在着，它同样会受到操控。历史咋一看浩如烟海，定睛一看却都是摘要性的。当历史的相机镜头聚焦于一个事件，必然会模糊其他事件。就此而言，斯卡利亚大法官走的是一条事倍功半的道路：技术上艰辛无比，主观上仍然需要做出选择；其次，不同的历史传统在个案适用上的“确切性”或曰“相关性”是有差别的，斯卡利亚大法官未能说明应当怎样鉴别这种“确切性”，也就无法避免就“概括的程度和方向”做出价值选择。就Michael H. v. Gerald D一案来说，因为“婚外亲生父亲的权利传统”的缺失，就能推断“婚内亲生父亲的权利传统”具有第二位的确切性吗？为何不诉诸于亲子关系或家庭关系的权利传统呢？斯卡利亚大法官在判决意见中将系争权利概括为“通奸育子的亲生父亲”的权利是相当抽象的，这种概括剔除了很多“相关”事实，剔除了某男和孩子母亲之间长期的、尽管是通奸的关系，以及他和孩子同样有着广泛的联系。因此却伯和多尔夫认为，该案中权利主张应当被概括为：一位长期通奸而育子的、在孩子成长中发挥了主要作用的婚外亲生父亲，拥有什么样的权利？由此看来，斯卡利亚大法官剔除了父亲和孩子之间的关系，并不比布伦南大法官剔除通奸这一事实有更好的理由。
    
    布伦南大法官曾批评原意解释是一种“披着谦卑外衣的自大”，[8]却伯和多尔夫进一步指责这种方法是一种危险的障眼法，一种歪曲事物的手段。不过“解构容易建构难”，在解构者能提供一种更优的替代性方法之前，仅仅揭示原旨主义进路的局限，不足以否定原意解释方法在宪法解释领域的席位。却伯和多尔夫给出的更优方法是：依据原则进行个案类推的普通法方法。宪法判决中的解释性要素一般分为五类：文本明示的字面和历史含义，制宪者意图，宪法体系，先例，以及社会政策考量。却伯和多尔夫认为，基于先例的解释，具有定海神针般的地位。因为最好的答案是一种制度性解答，解读最高法院作为终审法院所作的判决，是最宜于被信赖的（中译本第101页）。从个案到个案的普通法方法强调“缓慢前进”，其技艺是概括或抽象出先前案子所立足的原则，然后基于相似点确定和比较将原则适用到待决案件中去。[9]然而不管是概括、抽象先前判决中的原则，还是选择、比较个案与个案之间的相似点，都需要解释者运用自己的判断和评价。却伯和多尔夫承认这种方法未能消除司法上的价值选择，但声称它能在相当程度上引导着选择，其实践操作成功与否，则取决于解释者所主张的概括度，是否为已确认的权利提供了一种恰当的定性。
    这般的“更优方法”不免让人失望，至少不能令人信服。却伯和多尔夫批评对宪法文本、结构和历史传统的宪法解释，“完全支持”极为多样的概括度界定，那么基于先例的解释就能缓解或杜绝这个问题吗？显然不能。普通法上所谓的“遵循”先例，实际上经常是指依据政策在相互竞争的先例中做出挑选，或者参考政策去解释先例的适用范围。为了维护法律的稳定性和连续性表象，法官不愿意去推翻先例，更喜欢运用“区分技术”让它们名存实亡，而不是明确推翻它们。判例法的地盘上到处散落着互相矛盾的先例，后来的法官可以从中挑挑拣拣。一个业已死去但并未举行过正式葬礼的先例，在有需要时可以获得重生。波斯纳认为，这可以解释为什么在先例越多的法律领域，意识形态在司法决断中扮演的角色就越重要。[10]概言之，普通法方法并不足以划清“解读宪法”和“起草一份自己想要的宪法”之间的界线。
    因此，却伯和多尔夫最终只得承认自己未能阐明宪法解释的核心技艺，承认概括度的价值选择问题仍会继续存在。两人不止一次地提到，没有哪个学派的宪法解释—不管是基于原意、历史、传统还是先例—能够杜绝法官将自己的价值选择塞进判决之中。这就难怪评论家批评却伯和多尔夫左顾右盼、破而不立，他们所描绘的宪法亦“摇摆不定”、“模糊不清”。却伯和多尔夫声称：“美国经验告诉我们，获得宪法解释之智慧的最好方式，是对所有宪法性论辩和判决进行持续的分析和批判”；“总体而言，宪法毋宁是这样一个文本，它在持续寻求理解的过程中被解释和再解释”。但具体到这种“智慧”、“理解”的是什么？他们给出的指示，却是一些几乎没有实际用途的、极为模糊的标准。[11]不过，却伯和多尔夫也有融贯、明确的一面。在两人对各种宪法解释方法—尤其是原旨主义进路—的批判分析中，实际上内嵌着一条通贯全书的红线：最高法院对宪法的解释不可避免地涉及到“一系列无穷尽的选择”，指引宪法性选择的那颗北极星，是最高法院所担当的保障人权的司法职责。[12]这是一种极坦率的价值宣示，也是一种极大胆的冒险。“概括度”的方法之争最终言归到了实质性的立场抉择，这会使大法官们在司法判决中苦心经营的宪法解释，不再像是一门艺术，而更像是一门巫术。
    三、宪法解释：从艺术到巫术
    一种富有担当的司法立场，必然会选择一种目的开放的宪法解释进路。却伯和多尔夫一边承认司法价值选择的不确定性，一边继续主张解释自由权、财产权这样的术语时皆需做出基本价值选择，声称“若不借助于部分外在于宪法文本的一套价值体系，是无法做出宪法性的价值选择的”。[13]这无疑会加剧了宪法解释的主观性，直至只是反映了解释者自己的政治倾向。事实上，却伯和多尔夫从未掩饰过自己的道德和政治偏好：人权保护方面的积极司法，对言论自由的从宽解释，纠偏行动，妇女平权，保护穷人对抗贫困，维护残疾人法律权利等等。但是，却伯和多尔夫并未论证：凭什么坚持认为这些价值观或想法应当被整合进宪法。确认妇女堕胎权利的罗伊判决，是一个契合那种司法立场的判决，也是却伯和多尔夫频频提到的一个判决。不过罗伊判决不仅没有化解美国社会在堕胎问题上的分歧，反而成了加深和扩大分歧的一个主因。这个判决将分歧推广到了全国范围，它激起了经久不息的公众愤慨、激情和暴力行为，引发了长达三十余年的政治争论，并将美国人的心灵撕扯得四分五裂。遗憾的是，却伯和多尔夫闭口不谈罗伊判决巨大的负面影响，遑论检讨这种影响和自己所持的司法立场之间的内在关系。
    这就不免招致波斯纳式的批评：却伯和多尔夫的司法价值选择往往基于意愿和情感，而不是证据和逻辑；“或许每个人都会这样，但并不是每个人都像却伯那样急切地想把自己的选择强加给大众”。[15]博克法官的看法则更为尖锐，直言“却伯教授的宪法理论很难予以描述，因为它变化多端，为得到一个想要的结果时可以采取任何形式。这个被很多评论者注意到的特征，使他没有资格像宪法理论家那样做出严肃的思考。却伯成为宪法裁判领域一位有影响的人物，是因为他那些数量惊人的作品，以及他的观点与学术界、新闻界的许多人气味相投。”[16]的确，倘若却伯和多尔夫指责博克法官和斯卡利亚大法官只是把宪法当作一面“穿衣镜”，只是用宪法文本的措辞把自己的政治或道德偏好包装了起来，那么在博克法官和斯卡利亚大法官的眼里，却伯和多尔夫又何尝不在做同样的事情呢。
    却伯和多尔夫的境遇，再一次印证了宪法文本能为法律、政治和意识形态领域的对立各方都提供支持，并展现了宪法解释的一个终极性困惑：如何在缺少永恒、普遍和不容置疑的前提的情况下，展开理性的说服工作？一种似是而非的回答是：当决定宪法性法律争议时，最高法院是一个政治性法院，大法官们都是政治性法官，而宪法解释实质是多数派基于力量的对比而进行的司法造法。[17]这般的一针见血或许持之有据，但无异于说“宪法就是多数派大法官们想怎么样就怎么样”。宪法文本和宪法解释，都包藏着价值理念，或许还隐藏了一种实力对比。在波斯纳这类实质论者看来，那些隐匿的东西才是决定性的。不过，即使需要作“法政治式”的论述，作为一种法律解释而非政治解释或社会学解释的宪法解释，仍然有其应遵守的界限，那就是郑重其事地对待宪法文本，或者在最低限度上，将宪法当作一面整肃衣冠的镜子。毕竟，看穿了宪法，也就消解了宪法。
    镜子这个隐喻，表明宪法还是能够引导大法官们的司法价值选择，也就是说，大法官们亦一直努力为自己的解释结论寻求宪法文本的支持。在普通法传统中，于不确定性中寻求确定性的法律解释、基于不完美的法律作出完美的司法判决，向来被视为是一门艺术。这可以追溯至柯克法官的一段名言：“……诉讼不是依据自然理性裁决的，而是依据技术理性和法律判断（artificial reason and judgement of law）来裁决的。法律是一门艺术，需要经过长期的研究和实践才能掌握它”。[18]它强调法律的运作需要一种特殊技艺，运作得好坏与否也可以用一些技术性标准来评判。“技术性”意指“砍掉常识，将道德规范暂时麻醉……精确地思维，冷酷地分析，在被给定的材料范围内工作，谙熟并得心应手地操作法律机器”。[19]在技术不足以应对的法律模糊地带，则需要法官运用自己的判断、选择来确定法律的含义。鉴于各人的经验历练和价值观不同，对法律的理解必然是多样化的，故而解释者必须基于既存社会秩序和社会共识作出判断，以避免“互不理解”的僵局。这意谓法律解释和判决论证具有社会证明的因素，可据此对司法价值选择进行客观性检验：即便宪法解释中有评价或价值观的介入，“那么，它们也不是作为个人偏好而介入的”，“这些价值观必定对它们所适用的社区（社会）有某种意义”，并且个人价值观并不意味着它不同时被其它人所广泛持有。[20]遗憾的是，却伯和多尔夫忽略了这种检测进路。
    在美国法律史上，马歇尔、斯托里和霍姆斯或许是那样的艺术家，因为他们回应“对时代需要的感知”，将法律塑造、设计成了符合当时的政治和经济形势的工具。[21]不过，惟有德沃金虚拟的大力神法官海格力斯，才能一以贯之地把握到特定社会的社会共识和时代需要。大法官们毕竟只是肉骨凡胎，他们的判断和选择难免“出错”，而在那些压根不存在社会共识的宪法争讼中，大法官们似乎注定“要出错”。事实上，大法官们大多是“半截子”艺术家。“半截子”意谓：政治问题的司法化和价值选择的技术化处理，体现了宪法解释的艺术性一面，但大法官们的艺术家形象，经常只能到此为止。政治问题司法化的一个逻辑后果，是司法过程的政治化，使宪法解释摆脱不了一种力量对比、一种权宜之计的阴影。从“外部视角”观之，解释结果的直接依据，不是一种理性的法律解释或法律论辩技艺，而是大法官们的投票。即便投票结果仅仅是以一票占优的5:4，即便一票占优的5位大法官内部仍然意见分歧，都不影响到宪法性选择和判决的“正确性”。“极不具有民主性”的最高法院采取的民主投票方式，展示了所有宪法解释理论都不愿面对的一副画面：宪法事案中的法律解释和法律论辩，即使能遵循理性的论辩规则，也不能幸免于僵持、独断的不完满状态。论辩的结果，并不是共识与合意的产物，而是大法官们基于“必须给出一个判决”这一司法原则所作的决断。质言之，在作出宪法性决断之际，“理性”并不能凭一己之力作出最终的选择，它仍需诉诸于权力和权威。用大法官杰克逊的话来说，就是“我们有最终决定权，并不是因为我们不犯错误；而我们不犯错误，则仅仅是因为我们有最终决定权”。
    从知识论的角度观之，依据权力和权威进行的判断和选择，却是非理性的，即便解释者能像霍姆斯所言那样“为任何一个结论给出一个合乎逻辑的形式”。[23]投票表决所遵循的是一种程序或制度理性，而非柯克所言的技艺理性。技艺理性的用武之地，在于大法官们事后撰写的那些判决意见书。却伯和多尔夫对宪法解释理论和方法的解构，说明了价值判断无法通过理性的方法予以认识、把握，但大法官们作出的价值选择又如此具有权威性，这使得重大争议案件中的宪法解释成了一门语言化了的精巧魔法。换言之，宪法解释不仅是一门艺术，更像是一门巫术。巫术的原始功用，是通过一定的仪式、借助神秘的力量，对人类生活或事物施加影响或控制。在实体性权利义务规范欠缺的初民社会，纠纷大多是通过巫师或祭祀通过特定的仪式，召唤来某种超自然力量予以解决的，此所谓神明裁判。在当代社会，价值多元和道德分歧愈演愈烈的事实，使得原本作为宪法解释之基础的价值共识业已分化、丧失，相应地，法律也被迫转换或曰回复角色，即从特定结果和评价的指示者，蜕变为产生决定之程序的提供者。[24]以此观之，宪法解释就是通过一种程序性仪式展开的当代巫术，主导仪式的，是那九个身着黑袍的大法官。的确，当生命（堕胎权）和死亡（安乐死）这样的重大事项，最终以5:4取决于黑袍大法官们的选择时，人世间的万般无奈、宪法的不堪重负和大法官们的一锤定音，形神俱备地再现了古代祭祀在不确定性中寻求天启和践行信仰的努力。
    萦绕于宪法解释的神秘性由来已久。就像却伯和多尔夫提到的那样，美国宪法被视为是“一份神秘难懂的（mysterious）文件”（史蒂文斯大法官语），还被推崇得像一件用来膜拜的圣物。神秘性和不可捉摸的一个缘由，是“在合乎逻辑形式的推理背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，这个判断是整个判决过程的根基和核心，但常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断。”[25]在理想主义者的笔下，从事宪法解释的大法官们“操纵着巨大的裁量权限，在荆棘遍布的旷野上奋力前行。这个过程需要至关重要的智识权力，开放、慎思且机敏的头脑，通常还需要勇气，尤其是智识勇气，以及超越自我的力量。”[26]大法官们对大祭司般的权威形象，也半推半就。通过受理有关堕胎、积极补偿行动、同性恋权利、死刑、宗教、色情文艺等极具争议的个案，他们将自己君临于美国社会的风暴中心。与此相映，每每遇到重大的社会争议问题，各种利益集团、意识形态派别或权利组织就会千方百计、锲而不舍地策划一场宪法诉讼，
    要求大法官们“给个决断”。试图推翻罗伊判决的“凯西案”(Planned Parent-hood of Southeastern Pennsylvania v. Casey)，就是一个典型。任凭支持妇女堕胎的“选择派”和反对妇女堕胎的“生命派”的千锤打锣，多数派大法官们一锤定音的“说法”是：“最高法院若摇摆不定，它的正统性（Legitimacy）就会江河日下”，尽管罗伊判决确实有不少问题，但其核心部分不容否定。[27]德沃金欢呼凯西判决是自己的整全法理论和法律融贯论的一个理想注脚，这显得有些自作多情。该判决更像是黑袍祭司们在赤裸裸地维护自己的威仪，一如波斯纳所言，“连假面具都不要了”。
    综上所述，未能从技术上解决司法价值选择问题，也就无法对解读宪法的过程进行“去神秘化”处理，这让却伯和多尔夫走出价值困局的通篇努力，最终功亏一篑。不过，宪法解释中的每一个价值选择，都关联着“何为正义”的问题，自尼采宣告“上帝死了”之后，又有谁能回答这种问题呢？是故却伯和多尔夫的失败是难免的，大法官们的黑袍和威仪则是必要的。至此，可以试着回答却伯和多尔夫提出的那个终极困惑：如何在缺少永恒、普遍和不容置疑的前提的情况下，展开理性的说服工作？答案或许是：在那种情况下，不存在一种“理性”本义上的说服，而只能达致一种“合理的”说服。对于不得不做一系列价值选择的宪法解释而言，这种说服仰赖于两方面的工作：一方面，用法律解释、法律推理的技艺，对政治和价值问题进行法律化转述和处置，这是一门艺术，体现了法律解释的技艺理性。在这个过程中，宪法文本是一面整肃衣冠的穿衣镜，“可能的解释”必须最大限度地获得文本的支持或“包装”；另一方面，需要有大祭司那样的权威主体，通过一定仪式在“可能的解释”中作出终局选择。这是一门和技艺理性无关的当代巫术，但内含了一种程序理性。通过这个仪式，宪法文本成为了一根点石成金的魔法杖。
    陈林林，男，浙江大学光华法学院教授、博士生导师 研究领域：法理学、司法制度与裁判方法。
    【注释】
    [1]Steven Cooper, Judicial Creativity, Unenumberated Rights, and the Rule of Law, 1 Tex. Wesleyan L. Rev.1994,p.169.
    [2]Ralph Tyler, Reaching the Limits of Traditional Scholarship, 80 Nw. U. L. Rev. 1986, pp.1128-9.
    [3]Ronald Dworkin, Law’s Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986, pp.279-289.
    [4]波斯纳也注意到了这一现象，他曾讥诮“爱泼斯坦的理论要求废除新政，阿克曼和桑斯坦的理论能使新政合宪化，米歇尔曼的理论将使民主党的政纲宪法化，图什内特的理论则会使宪法成为一份社会主义宪章，伊利的理论会再次带来沃伦式改革，还有一些理论则会将宪法塑造成托马斯主义的新自然法”。Richard Posner, Legal Reasoning from the Top Down and from the Bottom Up : The Question of Un-enumerated Constitutional Rights, 59 Chicago University Law Review, 1992, p445.
    [5]Ronald Dworkin, Freedom's Law: The Moral Reading of the Constitution, Cambridge: Harvard University Press,1996,p.48.
    [6]Steven Cooper, Judicial Creativity, Unenumberated Rights, and the Rule of Law, 1 Tex. Wesleyan L. Rev.，1994, p.169.
    [7]MichaelH.v.Gerald D.，109 S. Ct.，p.2344, n.6.
    [8]Wiliam J. Brennan, The Constitution of the United States: Contemporary Ratification, 19 University of California at Davis Law Review,1985，pp.2,4.
    [9]却伯和多尔夫举的例子，是哈兰大法官在Poe v. Ullman案中的内推和外推（interpolation and extrapolation）思维：从《权利法案》明确保护的一组特殊权利中，以高度的抽象方法推断出一些统一的原则，这些原则有时关注那些作为手段而必需的权利，有时则关注那些在逻辑上已预设了的权利。这些原则构成了系争权利的确认标准（中译本108页）。不过在法解释理论中，这个方法只是一种老生常谈，即所谓的“正当性追溯”或“论辩升级”( justificatory ascend)：法官通常是从具体个案出发向上思维，然后再从上位原则—诸如平等、自由或功利—出发向下思维。德沃金和波斯纳对这种方法有过细致的探讨和争论，Cf. Ronald Dworkin, In Praise of Theory, 29 Ariz. St, L. J, 1997，pp. 357. Richard Posner, Conceptions of Legal‘Theory'：A Response to Ronald Dworkin, 29 Ariz. St, L. J, 1997,pp.
    [10]Richard A. Posner, How Judges Think, Cambridge: Harvard University Press, 2008，p.45.
    [11]Christopher Wolf,The Result-Oriented Adjudicator's Guide to Constitutional Law,70 Tex. L. Rev. April, 1992, pp.1353.
    [12]却伯和多尔夫的立场，可以解释为何他们一贯敌视原旨主义的宪法解释进路。原旨主义奉行的克制主义政策，会产生抑制最高法院行使司法审查权的效果。在却伯和多尔夫看来，这会严重缩减法院在保护个体权利方面的角色任务。在批驳斯卡利亚大法官诉诸于历史传统的概括方法时，却伯和多尔夫还提到了第三个论据，即原意解释会导致法院在捍卫个体权利上的司法失职；是司法虚无主义(judicial nihilism)的表现。不过，这个论据明显超越了解释方法的范畴，并且本身也是成问题的。却伯和多尔夫似乎理所当然地认为，司法审查是一种界定宪法模糊语句之含义的权力，以及依据这些界定废黜法条的权力。这种界定缺乏宪法文本的支持，从制宪者意图研究中也找不到依据。却伯和多尔夫仅有的论证是：制宪者明白这不是一个完美的世界，因而无论喜欢与否，法官必须直接面对这一任务—如何抽象地界定我们所拥有的自由权。（中译本156)然而，没有证据表明制宪者考虑到了这种审查权限，更没有证据表明制宪者将其分配给了法官。Cf. Christopher Wolf, The Result-Oriented Adjudicator's Guide to Constitutional Law, 70 Tex. L. Rev. April,1992,pp.1355.
    [13]却伯在最近的一本新著中，明确主张在美国宪法的文本之外，另有一部“看不见的”宪法。后者告诉人们什么样的文本可以作为合众国宪法的一部分，以及可以赋予这些文本多大的强制力。没有文本之外的那些前提、离开了那部“看不见的”宪法，就无法理解宪法文本的意义。See Laurence H. Tribe, The Invisible Constitution, New York: Oxford University Press, 2008, pp.7.
    [14]波斯纳亦注意到了却伯的这个缺陷，在评论《宪法性选择》时，他指出却伯只批评那些他认为是“保守的”判决，并且在选择讨论案例时存有偏见。只要“政治上正确”，却伯就会原谅判决的技术缺陷。See Richard A. Posner, The Constitution as Mirror: Tribe's Consti-tutional Choice, 84 Mich. L. Rev.，1986,p.555.
    [15]Richard A. Posner, The Constitution as Mirror: Tribe's Constitutional Choice, 84 Mich. L. Rev.，1986, p.554.
    [16]Robert H. Bork, The Tempting of America: the Political Seduction of the Law, New York: Simon and Schuster Inc.，1991，p.199.
    [17]Richard A. Posner, How Judges Think, Cambridge: Harvard University Press, 2008, p.269.
    [18]Prohibitions del Roy（1607)，12 Co. Rep. 63. cited from Neil MacCormick, The Artificial Reason and Judgement of Law, ed. in LegalReasoning vol.1，by Aulis Aarnio and D. Neil MacCormick, Aldershot: Dartmouth Com. Ltd.，1992, p.168.
    [19]K.N.Llewellyn, The Bramble Bush: The Classic Lectures on the Law and Law School, New York: Oxford University Press, 2008, p.116.
    [20]Martin P. Golding, A Note on Discovery and Justification in Science and Law, ed in Legal Reasoning, vol. 1，by Aulis Aarnio and D. NeilMacCormick, Aldershot: DartmouthPublishing Com. Ltd. 1992, p.122-3.
    [21]G. Gilmore, The Ages of American Law, New Haven: Yale University Press, 1977，pp.23-40.
    [22]cited from Richard H. Gaskins, Burdens of Proof in Modern Discourse, New Haven and London: Yale University Press, 1992, p.11.
    [23]see Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, in The Common Law & Other Writings: Selected Legal Papers, The Plimpton Press,1982, p.181.
    [24]See Klaus F. Rohl, Procrdural Justice: Introduction and Overview, ed. in Procedural Justice, by Klaus F. Rohl and Stefan Machura,Ashgate: Dartmouth Publishing Com，1997，pp.20-1.
    [25]Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, in The Common Law＆Other Writings: Selected Legal Papers, The Plimpton Press, 1982,p.181.
    [26]Erwin N. Griswold, “The Supreme Court, 1959 Term: Of Time and Attitudes：Professor Hart and Judge Arnold”，74 Harvard Law Re-view, 1960, p.94.
    [27]Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey,505 U. S.，1992，p.866.
    [28]Richard A. Posner, How Judges Think, Cambridge: Harvard University Press, 2008，p.275.