侯学勇：法律是封闭的还是开放的？——我国法律方法论研究理念上的反思

    【摘要】我国法律方法论研究在理念上大体经历了从封闭性到开放性的转变过程，受此影响，“唯一正确答案”立场上的局限性显现，合理性思维逐渐被认可；开放法律观念下，法官具有了一定程度的造法权力，法律方法的证立功能也日益受到重视。
    【关键词】法律方法论；开放法律观；合理性思维；证立功能
    国内法律方法论研究始于20世纪80年代，至今已形成一派繁荣景象。国内法律方法论研究之所以有如此长足进步，在理念上与人们对法律的认识转变密切相关，从早期认为法律是一个封闭、自足的体系到现今将法律看作为是一个开放、有待完善的体系，这一认识的转变大大开拓了人们关于法律方法论体系范围的认识，直接影响着法律方法论研究从单一的解释方法研究到日益完善的法律方法论体系研究的转变、合理性思维对正确性思维的超越、以及新近对法律方法之证立功能的日益重视。
    一、封闭法律观下的法律方法与开放法律观下的法律方法
    大体来讲，国内法律方法论研究始于法律解释学，20世纪80年代就有学者开始研究法律解释问题。如刘升平的《谈谈法律解释》描述了我国法律解释的分类：立法解释、司法解释、行政解释以及学理解释；[1]孙国华、郭华成的《法律解释新论》主要谈了法律解释的概念、机制、以及解释技术等问题。[2]就内容而言，这两篇文章认为法律解释是法律适用的前提，初步具有了现今法律方法的意蕴。但由于当时的中国社会总体处于法制建设阶段，学者的注意力多在如何更好的完善我国法律体系上，法律适用中的解释问题并未引起较多注意。法律解释真正引起学界的关注，是从1995年梁慧星的《民法解释学》一书的出版开始，自彼时起，法律适用逐渐引起人们关注，法律解释成为法律方法论研究的发端。法律方法论研究从最初单一的法律解释学研究，至今已经演化出各种复杂的法律方法论体系，法律方法在具体内容上也从单一的法律解释拓展出各种复杂的方法：“漏洞补充、利益（价值）衡量、解释学循环、前理解、法律续造、法律论证、论辩、与修辞等新的理论与方法被相继提出”。[3]笔者认为，法律方法论在研究内容上的拓展，一定程度上与该领域在研究理念上从封闭法律观转向开放法律观密切关联。
    近几年有不少学者提及现今法律方法论研究与传统法律方法论研究之间在理念上的不同。所谓传统意义上的法律方法论，大体是指直接奠基于萨维尼法律解释理论基础上的法律方法理论。依郑永流的看法，这一意义上的法律方法是一种狭义的认识论上的法律方法，它把法看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系，这个体系为一切案件准备好了答案，法律方法的功用是认识预设的法律。[4]在这样的法律观念下，法官只是“宣告及说出法律的嘴巴”，判决也只是“法律的精确复写”。当法官的任何行为都必须在现有法律规定的意义范围内进行时，法律方法只能表现为有限度的解释现有法律，具体的方法也仅限于萨维尼的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则。西方法学中坚持实证主义立场的概念法学可以说是这种法律观念的典型表现，德国的潘德克吞法学则是其极端情形。有学者认为，这样一种意义上的法律教义学观念，其实是被赋予了某种类似于自然科学方法论意义上的知识属性。[5]其原因在于工业大革命时期，自然科学知识的长足发展，为人类的进步与发展起到了极大的推动作用，甚至可以说自然科学的发展在某一段时期内决定了人类社会的发展方向，于是，作为主流的自然科学思维方式也在很大程度上影响着法学思维：司法裁决中，只要前提为真，通过三段论推理，得出的结论亦肯定为真。
    我国学者虽不如欧洲学者那样对这一观念贯彻的如此彻底，但人们在20世纪80、90年代对法律解释的认识，在潜意识中也体现着这样的法律观：面对具体案件，抽象的法律规范须经解释才能转化为含义确定的裁判大前提，然后与已确定的事实一起经过演绎推理，得出正确结论。这一思维模式将法律规范视为客观、自足的逻辑体系，包含解决所有现实问题的终极答案，法官只需通过解释以确定法律规范的确切含义，然后演绎推理得出的结论就是正确无疑的。所以，有学者认为：“在法律方法论上，无论是近代自然科学还是实证主义法学都不脱离司法三段论的思维模式”，[6]具体来讲，自然法和法实证主义“都致力于客观的认识概念，实体本体论的法律概念（制定法概念），概括的意识形态和封闭的体系的理念”。[7]也有学者论证了这一立场的理论基础：“传统法律解释理论乃建立于二个基础上，即a.「语词」具有客观存在的”本来思想（概念内涵）“。b.而法律解释只须透过「形式逻辑」的三段论证图式即可获得一个具有科学意义的判决结论。”[8]
    尽管自然科学思维方式在人类生活中曾盛极一时，但随着哲学诠释学理论的产生，这一思维方式在社会科学、尤其是法学领域的影响力逐渐减弱。自然科学思维方式的理论前提是传统认识论中的主客二分模式，事先假定主体与客体是对立的二元、客体具有唯一的客观确定面向，人类认知的目的是发现客体的客观确定性。在哲学诠释学理论中，这一理论模式被扬弃。其领军人物伽达默尔主张，人的任何理解和认知过程都无法摆脱他自己的当下立场，对文本的理解就是文本观点与诠释者观点的相互交融和影响，理解并非单纯是对作者意图的理解，而是读者与作者的对话。这样，理解的过程被视为一个主客之间的视域融合过程，主客二分模式下对客观真理的认知被转化为一种主观与客观相结合的意义创生。[9]显而易见，在诠释学理论视野下，理解的目的并非单纯挖掘客体的客观确定性，而是以读者为中心的读者与作者观点的相互交流，由此，经过理解、解释后的结果便会呈现多样化的特征。封闭的法律观念受此影响颇大，强调解释对象自足性的传统法律解释学逐渐演变为法律诠释学。一方面，法律诠释学扬弃了自然法学和实证主义的封闭法律观[10]，转向一种开放的法律观。法律诠释学扬弃了传统解释学理论中解释过程中的主客二分模式，认为对法律文本的理解并非是纯粹对客体的感受过程，而是奠基于主体先行自我理解基础上的过程。这一立场明显地体现在司法过程中，法官理解法律的同时也是创造性地将法律文本的意思与理解者的知识前见相融合的过程，法官在这一过程中积极建构着法律与事实：参照事实，建构性地理解法律；参照法律，建构性地认识事实。在司法过程中，法律并非是一个封闭、静止的体系，而是一个“开放的体系”，因事实的改变而不断完善、发展自身。另一方面，法律诠释学认为对法律文本的诠释始终是在一个具体的法律事件中进行的，理解、诠释与应用是三位一体的同一过程。法官对于法律文本的解释就是结合当前案件对文本的应用，某一法律规则的含义，绝不仅仅是各个语词含义的简单相加，而是在个案中的具体确定。裁判中的“三段论推理”也决不是单纯地从规则或事实开始的，而是法官对法律规则和案件事实的关系具有一定认识基础上的相互接近过程。所以，法官对法律意义的阐释并非是对自足法律体系的简单应用、而是不断打破法律体系之封闭性并持续修正、完善这一体系的过程。
    学者们从不同角度解读了法律观念的这一转变过程。焦宝乾认为，这一转变主要来自于两个原因，一是法律规则自身的开放结构开始得到人们的正视；二是为维护和规制现行的社会、经济和政治秩序，立法者常有意无意地使用一些不精确的词句，以便法官在法律条文的范围内行使比较宽泛的裁判权。由此，法学研究发生了某种根本性的转变：一是坚持“在敞开的体系中论证”的法律论证理论的兴盛，二是法律方法论研究者更多地偏爱以个案研究的视角赋予法律方法论以动态性、开放性的理论特征。[11]郑永流认为，由于法律自身的缺陷和法律功能的扩展，封闭法律观相继遭到来自诸如心理学、社会学、语言学、新修辞学、经济学、诠释学、后现代主义的批判而基本被放弃。多元视角下的法律被视为开放的、未终了的、有待具体化的规范总谱。相应地，法律方法的内容得到极大拓展，自由裁量、利益衡量、合目的性（结果考量、客观解释）、论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞、法律者的是非感、合宪性解释、法官对制定法的正当违背等因素被相继提出。“应用法律不（仅）是一个将事实与规范对接的法律推论活动，毋宁说，它（还）是一个续造既有法律或发现新法律的过程，法律方法贯穿于应用法律的全过程，不仅是对已有法律进行解释的问题。”[12]
    近几年，在法律方法领域，国内学界对论题学、修辞学研究的青睐，综合各学科知识的法律论证理论的兴盛，以及新近一些学者提倡的生态法学方法论无不是开放法律思维影响下的一些具体表现。从社会学的角度看，这是现今社会价值观念多元化在法律领域的一个表现，开放的法律观念能够较好回应实践的需求与变化，体现法学研究、法律方法论研究的实践价值。当然，也有学者对此寄予更高的希望，认为开放法律观下法律方法体系的开放性，更能体现法律方法的艺术性。[13]
    二、正确性立场上的法律方法与合理性立场上的法律方法
    在法律观念从封闭向开放转变的影响下，人们对“法律问题有无唯一正确答案”的认识也逐渐发生变化。封闭法律观念下，基于法律体系的自足性与确定性，每一案件都可以通过方法的使用获得唯一正确答案；当法律体系的自足性神话破灭，个案中的规范前提与事实前提的不确定性逐渐显现，“唯一正确答案”观念受到冲击，坚持通过方法的使用就可以获得绝对确定结论的正确性思维，逐步让位于承认法律问题可以有多个不同答案的合理性思维。
    法律问题到底有没有唯一正确答案？学界对此颇有争议。否定论认为法律及其推理都是不确定的，因而没有正确答案可言；肯定论认为作为整体的法律在实践中是统一的，也是确定的，最佳的法律判断就是唯一正确答案；折衷论则主张把法律及其推理的确定性立基于程序的保障和合理商谈的实现，从而协调法律的确定性和判决的正当性之间的关系。[14]不论在理性争辩上孰对孰错，单就人们对这一问题的关注程度也能说明，基于对法律确定性的心理依赖，多数人其实是希望通过法律方法的使用获得唯一正确答案的。人们早期对法律解释的认识在一定程度上就体现着这种心理倾向。如孙国华编写的《法学基础理论》将法律解释视为“准确适用”法律规范的一个前提：“法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义……从而保证法律规范的准确适用”[15]。张文显主编的《法理学》也认为“法律解释是准确适用法律的需要”。[16]以法律解释作为法律适用的前提，其目的是为保证法律规范的准确适用，潜意识中的观念就是，只要法律规范被“准确适用”了，得出的答案肯定就是正确的，因为在封闭法律观念下人们早已预设现有法律体系是确定的，能够为所有问题提供唯一正确答案。
    从某个角度讲，现代意义上的司法权力是一种独断性权力，由此决定了法官思维的独断性，其突出表现就是坚守法律问题中存在唯一正确答案。[17]根据分权理论，现代社会中的各种纠纷，只有法官有权力根据法律规定作出最终的裁断。在他们眼里，法官职业群体所掌握的大体一致的知识体系、基本相同的思维方式与司法技巧，都是法律确定性的表现，基于此，法官能够对待决案件作出唯一正确的裁判结论。独断、正确的观念代表着一元论的法律秩序，它意味着，针对每一法律争议只存在唯一的正确答案，在任何冲突中只有一方的行为才能够被正当化。然而，现代社会追求多元价值，人们赖以调整行为的法律秩序也逐渐趋于多元。所以，有学者认为，主张每个案件都有“唯一正确的答案”是一个常识性的错误。判决过程中有许多不确定性因素发挥作用，包括法律适用的、事实认定的、司法人员个性的以及其他社会因素的不确定性，因而判决往往是不确定的。[18]也有学者主张，判决过程中的法律规则与案件事实具有不确定性，法官的理性也是有限的，因此并非每个案件都存在唯一正确答案。[19]还有人认为，20世纪西方法理学经历了从法律确定性向法律不确定性的转向，以“唯一正确答案”为核心的法律确定性难以成立。[20]另有学者基于现今社会民主、多元的现状，指出了唯一正确答案的局限性：德沃金正确答案论题赖以存在的解释方法没有普适性，解释方法忽视了权威和共识在法律实践中的重要性，他的理论没有考虑到法律体系中公民的要求。在现今崇尚多元价值的社会，并非每一个法律问题都有唯一正确答案。[21]
    其实，即使在以制定法为主的大陆法系国家，法官也在司法实践中有意或无意地“创造”法律，回应社会价值多元的需求。
    这种情形下，有可能争论双方的行为都是合理的，双方的行为都可能被正当化。[22]此时，法官所作裁判结论其实是选择其中更为合理的结果，法官的裁判不应当仅仅是借助独断性思维得出的结果，而是经过论辩、商谈，使用若干合理的、好的理由支持、论证裁判结论的合理性，增强判决被公众接受的可能性。此一情形下的“‘正确性’意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。要澄清这些条件是不是被满足，不可能通过直接诉诸经验证据和理想直觉中提供的事实，而只能以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方式而实施的论证过程。”[23]受这一研究理念转变的影响，国内法律方法论研究在近几年更多地集中于论题学思维、类型思维在司法过程中的作用，这在很大程度上体现着合理性思维在法律方法论研究中的重要价值。
    论题是指针对一个提问至少有两个及以上答案的问题，是人类知识构成中需要论证的问题。这一概念在法学研究中有广阔的适用范围。有学者指出，自然科学领域，思维的起点经常是真理、或公理等确定为真的命题，经过数学式的逻辑推导所得结论亦是为真。而在法学领域，法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系，法学知识是由法律共同体经过多年的法律实践积淀而形成的法律理论、法律信念、法律方法及规范标准等内容构成，实践性是法学的学问性格，法学是论题取向、而不是公理取向的，因而法律体系应被视为是一个开放的体系。[24]有学者借助论题学理论反思了传统的法学思维模式：论题学的个案意识，打破了传统的封闭体系观念，并对传统法律方法论中的三段论法以及逻辑演绎法提出质疑，法学思维不是简单地演绎推理，它毋宁更多的是从问题出发，讨论前提条件是否可靠、能否被人接受。因而，论题学对于反思国内长期盛行的将法学知识视为“科学知识”的误见有积极作用。[25]也有学者进一步探讨了论题学的方法论意义，认为由于司法过程中的诉讼各方都是从自己的立场出发阐述争执，形成多种不同、甚至冲突的观点，论题学的思考方式恰可以在这种情形下帮助我们从多种观点分析并解决问题，这亦要求法官必须具备“高度的精神自由与形成确定意见的能力”。[26]
    论题学理论审视了法学思维与科学思维的不同之处，强调法律推理中前提命题的或然性质，由此主张法律结论的可论辩性、非唯一性。人们对类型思维的关注，也在一定程度上体现了法学领域的这种反自然科学主义的倾向。
    类型思维是人们对概念思维进行批判的基础上提出来的。“概念”在传统法学思维中具有重要地位。一般认为，立法者的任务是从众多繁杂的社会事实中抽取共同特征，形成抽象的法律概念，进而制定不同的法律规则及原则；而法官的任务就是在相反的方向上，将法律规则、原则以概念为中介应用于具体案件。这一认识奠定了概念法学的市场：只要立法者建构的法律体系足够完善、表述足够精确，法官断案时只需通过演绎推理，就能为所有案件提供唯一正确答案。这一过程中，法官只需考虑案件事实是否符合抽象概念所要求的条件即可作出裁断，而无需额外的主观评判。在概念法学理念下，司法裁判过程是一个价值无涉的过程，能够最大限度地保证法律的确定性与客观性。
    显而易见，概念思维是以法律体系的自足与封闭为前提条件的，这一立场在开放法律观念下饱受批评，学者们开始更多地关注具有开放性特征的类型思维。所谓类型，是对一类相近个案的统称，某些多次出现且具有大致相同外部特征的复数个案，可以称为一种类型。类型不同于概念，类型是一种或多或少的归类思维，而概念更多关注同一概念指涉范围内个案的共同性。类型思维承认主体认知理性的有限性、信息获取的不完全性，所以，类型是一个不确定的、开放性的概念，其外延边界具有模糊性。因此，类型在被适用之前，必须考虑具体案件情形对其进行具体化，以使其界限明确，内涵清晰。“类型所具有的写实主义立场可以利用其开放结构随时捕捉人类对客观世界的认知信息，与时俱进地更新其内部特征。所以，类型在法律领域的应用，尽管将减低法的安定性，但却可以提高法律对事物之真正的适应性。”[27]基于这些认识，有学者认为，传统的概念思维所具有的抽象性，在取舍事物特征的过程中易于导向“抽象化过度”的极端，难以照顾到法律上的个别正义，同时它又易使法律本身趋于僵化。而类型思维所具有的层级性、开放性、意义性、直观性、整体性等特点恰好可以克服上述弊端，在抽象与具体之间找到一种权衡。因此该学者主张，科学的做法是在使法律思维适当地向类型思维转换的同时，将上述类型思维与概念思维有机地结合起来。[28]也有人认为，类型思维的特点决定了它可以适用于复杂多样的现实，使用这种思维的关键是把握规范与事实所体现的本性，使二者相互对应，因此，司法适用过程必不可少地涉及法官的主观价值判断，司法过程本质上是在类型思维指导下进行的。[29]还有人认为，传统的抽象概念式思维倚重逻辑涵摄，排斥价值判断，无法保证法官的正当裁判。作为一种价值导向的思考方式，类型思维以其开放性、整体性等特征，契合了法学的论题学立场，克服了抽象的概念思维的封闭性和“非此即彼”式武断的弊端，有助于司法者做出适切评价。[30]
    论题思维和类型思维是开放性法律观念下的产物，经常使用这两种思维方式的法官无法做到价值无涉，司法裁判过程不可避免地要掺入法官个人的内心道德、价值及经验，由此影响法律裁判很难获得唯一正确结论，只能得到相对合理的结论。法律方法的功能就是在承认“价值有涉”的前提下，为个人经验和价值判断的介入提供有章可循的方法通道，使法律者能凭借各种方法去约束和指导自己的判断行为，以实现法律应用的目标：“形成一个虽非唯一正确的、但要求是在充分论证基础的上具有说服力的正当性判断。”[31]
    三、发现意义上的法律方法与证立意义上的法律方法
    合理性观念承认法律问题存在多解，法官的任务并非是发现封闭法律体系中的唯一正确答案，而是论证那些可能答案中哪一个是更为合理、正当的。由此，法律方法的作用不再仅是帮助法官在现有法律体系内发现可兹适用的法律规范，更多地是让法官站在开放性立场上，证立那些被发现、甚至是被创造的法律规范的正当性。
    分权学说下，法官的任务是把立法者制定的法律规范适用于具体案件，面对具体案件，法官只需从已有法律中“发现”适用于当前案件的裁判规范即可。发现裁判规范的主要方式是对已有法律的解释，如20世纪50年代翻译的《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》认为法律规范适用于具体案件时需予以解释：“在将法律或其他文件适用到具体的、实际的、需要根据法权进行判决的案件上时，就应该对这一法律或其他文件进行解释”[32]；梁慧星也认为法律必须经过解释才能适用：“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提，要得到妥当的法适用，必须有妥当的法律解释。”[33]使用解释方法在已有法律中发现适用于具体案件的裁判规范，也可以称为“找法”，“就是从现行的法律规则当中找到可以用来裁判本案的那一个法律规则，即用来进行逻辑推论的那个大前提”[34]。在“找法”的思维方式下，法官将自己的裁判依据局限于立法者事先制定的法律范围内，他只要将裁判依据诉诸于现有法律规定，就完成了对裁判结论的证立。换句话说，只要是法官能够表明结论是根据某某法律某某条之规定所作出的，人们就会认为这一判决是正确的。之所以如此，因为在这种法律观念下，人们已经在理念上假定：立法者制定的封闭法律体系的自足性、正确性不容怀疑，由此推理得出的结论自然应当被接受。当司法裁判的法律前提无需讨论时，研究者的关注点只能是前提与结论之间的推论过程，司法三段论的作用与价值倍受青睐，成为一段时期内的研究热点。
    然而，随着社会的发展，现实生活中的具体案件愈来愈复杂、多样，人们关于立法者和法官各自任务的看法逐渐发生变化。当现实纠纷复杂到立法者无法事先预料到所有可能发生的情况时，就需要对某些情况作更为原则性的规定，法官在适用这些规定时就有了自由裁量的余地。于是，萨维尼的解释四准则之外又有了更多的解释方法，如郑玉波将法律解释分为文理解释和论理解释，论理解释又分为扩张解释、限缩解释、反对解释、类推解释；[35]梁慧星将法律解释分为文义解释、论理解释、比较法解释以及社会学解释，并将论理解释细分为体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释。[36]这些解释方法的出现，显然已经超出传统上在封闭法律体系内进行解释的立场，超出了传统理念中法官的权限范围，不再把法官完全局限于立法者事先制定的法律规范范围内，而具有一定程度的超越法律体系的造法权力。在新的思维方式下，立法者事先制定的法律体系的自足性受到质疑，法官持有开放型姿态，将裁判依据拓展到既有法律范围之外，事实上拥有了一定程度的造法权力，不仅采纳了新的解释方法，而且发展出更多的其他方法如价值衡量、漏洞补充、类比推理等。当法官将裁判依据诉诸于已有法律规范之外的理由时，由于该理由并不具备如立法者制定的法律规范那样的权威地位，为使所获结论能够被人接受，法官必须对裁判行为进行说明，一些法律方法的证立价值开始显现。[37]
    20世纪90年代国内已有学者将法律解释置于证立或论证的框架下予以考虑。如刘星主张应当从证立的角度去理解法律解释：“笔者以为，解释的具体方案是次要的，重要的是对解释确证即正当性的基本理由的追寻和理解……”[38]。张志铭也主张从证立的视角看待法律解释：“把法律解释的实际操作与司法裁判过程中的法律适用活动相结合，意味着本书将选择一种法律的正当性证明（或证成，legal justification）的角度把握和分析法律解释的操作技术”。[39]苏力亦持有类似的立场，“……法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解，而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。”[40]也有人从实证观察的角度阐释了解释方法的证立或正当化功能，“法官解释法律，并不是按照法律解释的‘方法’进行的，这些‘方法’仅仅是法官已有的法律解释结论正当化的理由而已。”[41]司法实践中，法官处理案件一般是先有自己的判断，然后再去寻找法律依据。如果找到明确的规定，则依法律规定判决；如果法律规定不明确或与法官自己的判断相矛盾，他就会根据上一层级的规则或原则，借助于各种解释方法来证立其判断的合理性。“这种先有结论后又”运用“解释方法的思维过程是一种”结论主导“型的思维模式”，[42]就象普通人并不是首先考虑语法规则然后再开口说话一样，语法或逻辑规则只是在检验所说话语是否正确时才会被考虑。法官使用各种方法解释法律也是一样的道理，它们只是证立已有结论的正当性的手段而已。在这个意义上，法官解释法律，主要不是运用解释方法发现某个可能的结果，而是把这些解释方法当作证立某个结果是否正当的手段。
    司法实践经验显示，一个法律判断往往是“先有结论、再找理由”，这些结论常常是依赖直觉形成的，但只要这个结论能够经过逻辑严谨的步骤加以证立，它当初是如何产生的并不重要。因此，西方在20世纪70年代发展起来、国内在21世纪初引进并迅速成为热点的法律论证理论强调判决理论的“重点在于是否充分而完整地进行对法学判断之证立，而不在于这个裁判事实上是透过何种过程发现的。”[43]当代著名的法律论证理论学者阿列克西在区分“发现的过程”与“证立的过程”基础上主张，法律论证理论主要关注的是证立的过程，而非发现的过程。他在强调证立的重要性的同时，明确地赋予了各种解释方法以证立的功能：“（解释）规准（解释方法——引者注）的一个最重要的任务在于对这个解释的证立”。[44]在法律论证框架下，各种解释方法的作用不在于发现法律规范面对具体个案时的不同含义，而是证立某种已有解释结果的正当性。解释方法给我们提供的是各种不同的解释形式或方式，以使解释者能够在这些逻辑有效的形式中重构他所持有的某种观点，如果观点能够被重构，它就是合逻辑的、正当的。
    在这个愈来愈“缺乏根据的时代”，提出主张之后的证立过程非常重要。本世纪以来法律论证理论在国内的兴盛，已然表明国内学者对证立思维的接纳，人们在研究法律方法的过程中愈来愈重视各种方法的证立功能。如陈金钊在谈及法律方法论的意义时，已在深层意识中注意到了法律方法的发现与证立两种功能。一方面，他认为“司法方法论重点要解决法律规则向判决的转换过程”，
    这是站在发现立场上谈论这一问题的；另一方面，他认为法律方法对法官行为具有批判、反思功能，“方法论要求法官在判决前提与推论之间建立一种可检验的推导关系”，正是这一要求的存在，使各种法律方法在陈金钊的理论体系中具有了“总结法律经验，解释司法过程和对法律进行反思批判的功能”。 [45]通俗地讲，所谓法律方法的证立功能，只不过是要求通过法律方法的使用，检验被发现的结果是否符合逻辑要求，也就是反思司法行为的正当性。而法律方法论则要考虑具体案件的裁判中采取哪一种方法是正确的、哪一种方法是错误的，从这个意义上讲，法律方法论主要不是发现意义上的“解题技巧的指示”，而是反思已有结论的真伪。
    事实上，我们在日常的研究实践中经常有意无意地借助方法反思、检验结果正当与否。如随着学界对法律方法之实践功能的强调，有许多人运用各种方法分析当前的重、特、大案件，或者支持、或者反对法官所作判决，这一分析行为本身正是在证立意义上使用着各种方法：支持者说，这个法官判的好，因为他合理使用了各种方法；反对者说，这个法官判的不好，他的判决过程无法实现逻辑重构。于是，方法的证立功能显现双重作用：既能证立某一既有结果的正当性、也能掩盖它们的不合理性。因此，我们应当正视证立意义上的法律方法，既要合理地发挥它们的证立价值，又要时常警惕可能的异化[46]。
    四、代结语：开放法律观念下法律方法论的研究方向
    开放法律观念下，一个问题可能有多个答案，哪一个是更为合理的？负有裁判职责的法官必须做出选择，法律方法是说明其选择行为合理、正当的主要工具。但是，我们必须清醒地意识到，方法既能证立某一行为（结果）的正当性、也能掩盖它们的不合理性，这表明，法律方法或方法论与司法裁判结果的正确性没有必然的联系，方法正确并不必然保证结果正确。法律方法无法独自保证法治的实现，表面上的原因是法律秩序自身没有提供精确处理相关信息的规则，由此导致各种方法在具体个案使用中的无序性，也就无法找到唯一正确的答案、只有相对合理的答案；深层次的原因却在于使用方法的人，不管什么方法——无论是拘谨于形式主义的演绎推理、还是热衷于实质正义的价值衡量，都无法避免法官个人的价值评判。所以，某一司法裁决过程是否合理、正当，主体素质的高低是关键。因此，在法律方法论研究领域，主体与方法的关系是值得关注的，这应当是该领域未来比较重要的一个研究方向。
    侯学勇（1977-），男，山东冠县人，山东政法学院法律方法研究所所长、副教授，法学博士，主要研究方向法理学、法学方法论。
    【注释】
    [1]参见刘升平：《谈谈法律解释》，载《法学杂志》1981年第5期。
    [2]参见孙国华 郭华成：《法律解释新论》，载《政治与法律》1988年第5期。
    [3]陈金钊：《司法过程中的法律方法论》，载《法制与社会发展》2002年第4期。
    [4]参见郑永流：《法学方法抑或法律方法？》，载戚渊等《法律论证与法学方法》，山东人民出版社2005年版，第29页。
    [5]参见焦宝乾：《法教义学的观念及其演变》，载《法商研究》2006年第4期。
    [6]焦宝乾：《当代法律方法论的转型——从司法三段论到法律论证》，载《法制与社会发展》2004年第1期。
    [7]郑永流：《出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系》，载《法学研究》2002年第3期。
    [8]张钰光：《法律论证与法律解释方法——形式逻辑学批判》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=28182
    [9]参见[德]伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第313页。
    [10]郑永流认为，自然法学与法律实证主义，两个看似并无一致的冤家对头，在方法论上却都持有相同的封闭法律观：自然法学说以为，实证的法律规范来自绝对的法伦理原则，从实证的法律规范中可推出具体的法律判决，（规范论的）法律实证主义以为，具体的法律判决同样可不考虑经验纯演绎地出自凭借立法者命令的法律得出。参见郑永流：《法学方法抑或法律方法？》，载戚渊等《法律论证与法学方法》，山东人民出版社2005年版，第29页。
    [11]参见焦宝乾：《事实与规范的二分及法律论证》，载《法商研究》2005年第4期。
    [12]郑永流：《法学方法抑或法律方法？》，载戚渊等《法律论证与法学方法》，山东人民出版社2005年版，第30-31页。
    [13]参见陈金钊：《法律方法论体系的“逻辑”问题》，载《政法论丛》2008年第4期。
    [14]参见解兴权：《法律问题有正确答案吗？》，载《外国法译评》1998年第3期。
    [15]孙国华主编：《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第296页。
    [16]张文显主编：《法理学》，法律出版社2007年版，第251页。
    [17]参见武飞：《法官思维：独断还是商谈？》，载《法律方法》第九卷，山东人民出版社2009年版，第232-240页。
    [18]参见丁冰升：《论司法判决的不确定性》，载《现代法学》1999年第5期。
    [19]参见聂昭伟：《论法律运行中的不确定性及其约束》，载《重庆工商大学学报（社会科学版）》2006年第6期。
    [20]参见李桂林：《法律推理的客观性及其实现条件》，载《政法论丛》2008年第3期。
    [21]参见邱昭继：《法律问题有唯一正确答案吗？——论德沃金的正确答案论题》，载《法律方法》第九卷，山东人民出版社2009年版，第105-122页。
    [22]参见[美]乔治·P.弗莱彻：《正确的与合理的》，周折译，载《北大法律评论》2007年第l辑，第165页。
    [23][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世胶译，三联书店2003年版，第278页。
    [24]参见舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》，载《法学研究》2005年第3期。
    [25]参见焦宝乾：《论题学及其思维探究》，载《法学论坛》2010年第3期。
    [26]参见张静焕：《论题学法学的逻辑解读》，载《法律方法》第九卷，山东人民出版社2009年版，第60-69页。
    [27]李可：《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》2003年秋季卷，第105-118页。
    [28]参见李可：《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》2003年秋季卷，第105-118页。
    [29]参见李秀群：《司法裁判中的类型思维》，载《法律适用》2006年第7期。
    [30]参见梁迎修：《类型思维及其在法学中的应用——法学方法论的视角》，载《学习与探索》2008年第1期。
    [31]郑永流：《法学方法抑或法律方法？》，载戚渊等《法律论证与法学方法》，山东人民出版社2005年版，第33页。
    [32]苏联科学院法学所编：《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》，中国人民大学出版社1955年版，第505页。
    [33]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第194页。
    [34]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第36页。
    [35]参见郑玉波：《民法总则》，三民书局1979年版，第20-21页。
    [36]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第214页。
    [37]参见焦宝乾：《法的发现与证立》，载《法学研究》2005年第5期。
    [38]刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语》，载梁治平编《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第141页。
    [39]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第77页。
    [40]苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平编《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第59页。
    [41]喻敏：《法律解释：解释什么与怎样解释》，http://www.lawyee.com.cn/html/text/art/3355470/335547099.html登陆时间：20090710
    [42]刘治斌：《法律发现与法律判断——一种法律方法的视角》，载《兰州学刊》2003年第2期。
    [43]颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第138页。
    [44][德]阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第290页。
    [45]参见陈金钊：《法律方法论的意义》，载《法律方法》第四卷，山东人民出版社2003年版，第2-4页。
    [46]有学者认为，司法过程中的法律方法是在司法实践基础上所作的理论总结，而不是单纯地依据法学理论进行的逻辑归纳，该学者对目前法学理论界持有的法律方法必然具有正当属性的观点表示质疑，提出在具体的司法实践中法律方法的异化问题，并剖析其异化的基本形态及成因。参见韩德强：《论法律方法的异化及其成因——兼析司法过程中司法资源的市场化配置》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期。