武树臣：论中华法系的多元性格与时代意义

    【摘要】中华法系是中华民族数千年法律实践的结晶。它在总体精神和宏观样式上呈现出多元的特征，尤其表现在支配法律实践活动价值基础上的双元格局、法律规范内部的多层结构和法律规范与非法律规范互依互补的实施渠道。这些特征是中国古代社会农耕生产、宗法家族、集权政体三合一的社会存在所决定的。在建设社会主义法治国家的进程中，中华法系的多元性格仍然具有重要的现实意义。
    【关键词】中华法系；法治；礼治；混合法
    法系和中华法系
    法系是近代西方比较法学者对世界范围的主要法律体系进行宏观分类，以便进行比较研究而使用的概念或术语。比较法学者常常以法律的某一特征为标准，进而把源于或同于该特征的诸国法律归于一类。尽管法系的划分方法有利于对世界主要法律体系的比较研究，但是，由于对法系进行划分容易忽略法律的本质特征，甚至会同时使用两个或两个以上不同的标准，或带有欧洲中心论和忽略他国法律价值的色彩，法系的分类和研究方法似乎显得黯然失色。
    按照比较法学者的一般意见，世界范围的法律体系可以分成五种，即世界五大法系：中华法系（中国法系）、印度法系、伊斯兰法系（阿拉伯法系）、大陆法系（罗马法系、民法法系）、英美法系（普通法系）。比较法学者认为，前三种法系已经死亡，属于历史范畴。其实，中华法系数千年来一直没有断绝，就像中华民族的文化传统未曾断绝一样。中华法系曾经创造了包括法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术在内的丰富成果。这些成果曾经被传播到域外，成为这些国家法律文化的组成部分。不仅如此，中华法系是在相对封闭而自然的环境中形成和发展的，它所体现的规律性，既是民族的，同时又是世界的。在法律总体精神方面，中华法系的集体主义与西方的个人主义相对应。集体主义精神和混合法样式是中华法系得以自立于世界法系之林的重要基石。在法律宏观样式方面，一个多世纪以来，西方的两大法系逐渐靠拢和融合。其中最明显的特征是在法律样式上互相借鉴，即成文法借鉴判例法，判例法借鉴成文法。其实，这种成文法与判例制度相结合的混合法，早在中国西汉时就已初步形成。[1]
    中华法系经历了漫长的实践探索过程，至唐代始得确立。中华法系有两个独特的基本特征：一是宗法伦理主义精神。这种被称作“礼”的精神成为确认权利义务以及行为是非功过，衡量违法犯罪和制定司法程序的最高准则；二是混合法样式。即成文法与判例制度相结合，法律规范与非法律规范相结合。近现代以后，中华法系的伦理主义精神演变成集体主义精神，这种精神依然支配着人们的行为与思考。
    中华法系多元性格的具体表现
    在数千年的历史长河中，中华法系这条船之所以一直乘风破浪未曾沉没，是因为它凝聚了中华民族的智慧，顺应了中华民族生存发展的历史规律。作为一种重要的上层建筑，中华法系巩固了统一的多民族的古代国家，维系了政权和社会的稳定和发展。不仅如此，她还形成了许多成果，这些成果标志着中华法系的历史功勋。中华法系是多元的，正如同我们今天的社会文化是多元的一样。中华法系的多元特征表现在哪些方面？
    法律总体精神的双元格局。法律总体精神是指导法律实践活动的基本价值，它是民族传统和社会实践的结晶，并反过来支配法律实践活动的基本内容和发展方向。回顾我国先秦法律文化史，除了殷商的“神治”时代，主要经历了西周春秋的“礼治”时代和战国秦朝的“法治”时代。此后，自西汉开始形成儒法合流、“礼法合治”，并形成了“礼法合治”的双元的法律价值观。
    首先是西周春秋时的“礼治”时代。西周建国伊始，便缔造了以周天子为天下宗主，以分封制和世卿世禄为基本设计，以父系制家族为基本社会细胞，以宗法血缘链条为纽带的宗法贵族政体。这一切都使“礼”成为国家社会最高的政治原则和法律精神。不论是在政治领域还是在法律领域，“礼”既是区别人们社会身份，确定权利义务，实行权力再分配的最高准则，还是确认人们行为正确或错误，合法或违法甚至犯罪的最高标准。从而使当时的法律从内容到程序都浸透着“礼”的差异性精神。春秋后期，以孔子为首的儒家学派试图对礼进行局部改良。但是，礼崩乐坏，礼治式微，政权下移，宗法贵族政体被新的政体所取代。
    其次是战国与秦朝的“法治”时代。战国是一个大变革的时代。铁制工具的普及大大提高了生产效率，使个体家庭得以成为基本的生产单位。平民通过开垦荒地、获得军功等渠道成为新的土地所有者。诸侯和各级统治者为了扩充实力，取得兼并战争的胜利，不得不千方百计获得平民的支持。这就从根本上动摇了靠血缘纽带维系的贵族政体。平民的政治代言人是法家，法家的政治口号是“缘法而治”。
    “法治”的目标是清扫贵族的世袭特权，在宗法血缘的废墟上构建以地域为纽带的新型国家，建立和维护统一的中央集权的君主专制政体。此间的法律处处渗透着君主至上和严刑酷罚的专制精神。
    第三是西汉以后的“礼法合治”时代。西汉王朝继承了秦朝中央集权的君主专制政体，自然也就延续了驾驭庞大官僚机器的统治方法，其中包括法家的“法治”策略。同时，农耕生产的恢复与发展，使宗法家族势力逐渐壮大起来，进而成为封建王朝的社会基础。政治领域的“法治”和社会领域的“礼治”终于从对立走向和解。由于儒家思想地位的提高，儒家知识分子通经入仕，古代法律逐渐儒家化。西周春秋时代那种政权与社会合一的亲贵一体的一元化的礼，演变成政权与社会相分离的二元化的礼。而法家的“法治”则始终为捍卫集权政体和驾驭官僚机器发挥着不可或缺的作用。此间的法律总体精神不再是单元的而是双元的。这一特征在《唐律？名例？十恶》中体现得十分典型。十种重罪当中，“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”、“大不敬”四条罪名，旨在维护封建王朝的政治秩序；“不孝”、“不睦”、“内乱”、“恶逆”四条罪名，旨在维护宗法家族秩序，“不义”则两者兼而有之，其中只有“不道”属于严重的杀人犯罪。封建时代法律精神的双元结构，既有利于维护政治秩序，又有利于维护社会基础，这是造成封建社会长期稳定的重要原因之一。
    法律宏观样式的二元结构。法律宏观样式是指导法律实践活动的基本工作方式，它是立法司法实践经验和技术的总结，并反过来支配法律实践活动的基本工作程序。法律宏观样式主要有三种：“成文法”、“判例法”及“混合法”。我国古代的法律样式，主要经历了西周春秋的“判例法”，[2]战国秦朝的“成文法”和西汉至清末的“混合法”。其中“混合法”是中国古代法律样式中最富有生命力的基本形态。
    西周春秋的法律样式是“判例法”。当时的“判例法”有其不可或缺的社会条件：第一，西周春秋的政体是宗法贵族政体，政治权力和职官是世袭的，法官自然也不例外；第二，社会上存在着最高法律原则，这就是礼。礼源于古老的民族传统，为全社会所知晓并信服，足以解决各种问题；第三，没有成文法（或曰制定法）。春秋末期，晋国大夫叔向曾经说：“昔先王议事以制，不为刑辟。”[3]事即先例、故事；刑辟即法律、法典。即是说自古以来都是选择适当的先例、故事来裁判，而不制定法律、法典。当时法律文献编纂方式是“五刑之属三千”，即在墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚后面分别罗列曾经判处该刑的先例、故事，以供法官援引，即“上下比罪。”这种司法方式给法官留有极大的自由裁量权，但也要求法官精通历史典故。其缺点是不易被寻常百姓所知晓，颇有“秘密法”的色彩。
    秦朝的法律样式是“成文法”（或称制定法）。这种法律是国家制定的，一般都以文字形式加以公开，让民众知晓。“成文法”的本质特征不在于它具有文字形式，而是既规定何种行为系违法犯罪，规定违法犯罪行为应当承担什么法律责任。此间的“成文法”，不论在内容上还是形式上都是新时代的产物。首先，非世袭的郡县制取代了贵族制，成为集权王朝的政治机器。为了保证政令在时间、空间上的一致性和有效性，必须仰仗 “成文法”，而不是那种容许法官上下其手的先例、故事；其次，通过各种渠道获得土地的平民，他们渴望用法律来确保他们在“土地货财”上的权利，以“定分止争”；第三，封建王朝希望运用“成文法”来调动民力，以实现富国强兵、兼并天下的理想。到了秦朝，“成文法”已发展到巅峰，社会生活的各个方面已实现“诸产得宜，皆有法式”，并且“事皆决于法”。[4]
    西汉以后逐渐形成的法律样式是“混合法”。西汉以后的历代王朝之所以选择“混合法”，其主要原因是：第一，历朝都延续了秦的集权政体，自然也延续了成文法传统。但是，由于各种原因，成文立法往往相对滞后，从而使判例的初级形态诸如“决事比”、“死罪决事比”、“断例”等登上司法舞台；其次，由于统治思想发生转变，西汉由崇尚法家“法治”到独尊儒术，当时的成文立法工作还来不及适应这种变化，于是就选择了创制适用判例的方式。“春秋决狱”就是最典型的代表；第三，成文法存在自身难以克服的弊端--既不能适用一切，又不能随机应变，必须靠一边创制适用判例来加以弥补。在整个封建社会，当成文法宜于客观形势时，就适用成文法；当成文法不宜于客观形势，或者出现空白、失之笼统时，就创制适用判例。判例首先被抽象加工为判例要旨之类的文字，附在成文法条后，用以解释成文法条。当判例积累到一定程度，又被成文立法所吸收。这一切都在实现荀子的预言“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。”[5]“成文法”与判例首尾相接、循环往复、未有穷期。美国法学家博登海默说，“只有那些既克服了自身僵硬性又克服了过于灵活性的法律才是伟大的法律”；[6]日本法学家穗积陈重说，“只有那些能够‘人法兼用’即把人的作用和法的作用结合起来的法律，才堪称永恒的法律。”[7]而中国古代的混合法既克服了成文法的僵化性，又避免了判例法的过于灵活性，充分显示了人类法律实践活动的内在规律。
    行为规范的多样与互补性。广义的混合法除了“成文法”与判例相结合之外，还包含着一个十分重要的内容，就是法律规范与非法律规范相结合。
    在中国古代社会，调整社会生活的行为规范十分丰富，不仅有法律规范（国家正式制定颁布的法律、法令、判例等等），还有非法律规范，如家法、族规、乡约、行规、官箴及各种习惯等。这些行为规范涉及社会生活的各个方面，并且在封建王朝政治权力鞭长莫及的领域发挥着切实的规范作用。在古代社会，宗法家族是社会的基本细胞，几乎没有人能够置身于家族之外。家族法规的内容与封建王朝的法律、道德又是一致的，而家族首长则成了无俸禄的官僚，替封建王朝管理好它的子民。又如官箴，其作者大都是既有实权又有声望的高阶层官僚，其中总结了丰富而实用的施政司法经验。因此，官箴在某种程度上可以称作为“官之法”。再如工商业界的行业规矩，有效地调整了行商、坐贾、买卖、借贷等行为，为古代工商业的生存发展发挥作用。上述非法律规范虽然未经王朝正式制定颁布，但由于其内容与封建法制是一致的，因此实际上得到封建法制的首肯，并成为封建法制的重要补充。
    法律实施的多元渠道。在中国古代社会，法律实施的渠道是多方面的。除了在施政领域靠自上而下的管理渠道，在司法领域靠诉讼渠道之外，还有半官方和民间的多种渠道。
    首先是民间教育。孔子很早就强调道德教育对实现国家法制的终极作用。他说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[8]他认为，道德伦理规范与法律规范相比，具有更高的价值。不仅如此，中国古代文化传统数千年未曾断绝，在很大程度上仰仗民间教育，使全民族牢固树立道德伦理观念。这种以传统文化特别是道德伦理为核心的教育，培养了大批优秀知识分子，他们或成为政府官员的后备力量，或成为杰出的民间俊秀。这些优秀群体为宣传、解释、实现国家政策法律，发挥了直接或间接的作用。
    其次是民间自律。宗法家族是民间自律的基本组织。维持宗法家族的秩序，一靠家族首长个人的道德感召力，二靠家族法规。发生在家族内部或者家族之间的一般纠纷，不必申请官府解决，而是靠民间团体根据以往的惯例来解决。个别朝代甚至明文规定，田里户婚等小案件不得直接去官府诉讼，而由当地有威望的人组成临时评判组织来处理，以最低成本维系社会稳定。
    第三是民间调解。不仅在家族领域，而且在都邑或者行会，都有相应的社会组织处理该领域的共同事务，其中就包括日常纠纷的调解。按照传统观念，人们容易接受调解以息事宁人、友好相处，而熟人社会为此提供了有利的环境和条件。
    在官府受理的诉讼中，往往也要通过民间组织实现和解。
    中国地域辽阔，民族众多，风土各异。集权王朝权力有限，成文法的调节功能也有限，不能靠成文法支配社会生活一切领域。同时，宗法家族历史久远，成为熟人社会的缩影。而家族首长则成为血缘群体的真正领袖。作为古老风俗习惯的总和的礼具有广阔的适用空间。一方面，成为家族法规的重要依据，从而使家族法规成为血缘群体的真正法律；另一方面，又为判例法的运用提供了空间。这就决定了中国古代的法律样式、行为规范和法律实施渠道是多元的而非单一的。中国古代社会的上述特点，最终使中华法系绕开了市民社会的必然经历，走上一条与西方古代社会完全不同的发展道路。
    中华法系多元性格的现代价值
    我们是在浓厚的人治社会和人情社会中建设法治国家的。与社会主义民主和法治相适应的新思想、新习惯需要逐渐培育，与社会主义民主和法治相背离的旧思想、旧习惯需要逐渐肃清。这一切因素都决定着社会主义法治国家建设必然是长期复杂和艰巨的社会工程。那么，中华法系的多元性格对我们今天的法治建设有什么启发或借鉴？
    首先，应当继承中国古代法律价值观的双元结构，努力缔造新的双向的法律价值观，这就是“国家？个人”本位的社会主义价值观。我们清醒地意识到，在中国古代，国家与家族的整体利益曾经得到无微不至的保护，而个人权利、平等、自由则长期被忽视。 “以人为本”的新思想是对《共产党宣言》关于“个人全面发展”思想的继承和创新，它为我们建设小康社会指明了前进的方向。同时，个人的发展离不开国家的强盛。我们的法治建设只有在“国家？个人”本位的指导下，才能健康发展。
    其次，成文立法与社会发展同步行进。建设社会主义法治国家需要成文立法，这是实行法治的条件。改革开放以来，我们迎来了成文立法的辉煌时代，社会生活的主要领域基本上都做到了有法可依。但是，法治建设本身是一个庞大复杂的社会工程，不能仅仅依靠成文立法。在加强立法的同时，应当更加重视那些使法律得以真正实施的社会条件。只有这些条件基本具备了，立法的目的才能实现。
    第三，提升司法权威实现司法统一，需要重建中国式的判例制度。2010年，我国宣布社会主义法律体系形成，但这只是成文法法律体系。同年，最高人民法院和检察院相继推出案例指导制度，这标志着中国式的判例制度开始启航。法律制定之后，关键在实施。由于成文法的笼统、宽泛、不具体，使法官拥有很大的自由裁量权，从而造成司法不一。因此，要提升司法权威，必须引进判例机制，重新塑造中国古已有之的混合法。法官在审判案件时，既要适用国家法律、最高人民法院的司法解释，还要受到人民法院以往对同类案件作出的生效判决的制约，这就是裁判自律。[9]司法是民众直接参与其中的活动。因此，民众自然通过司法来感受、观察和评判法治。司法公信力的提升程度，与民众对法治的信赖程度成正比。
    第四，建设和谐社会需要政府自上而下的有效管理，也需要来自民间的自治自律。从某种意义上来说，社会生活的多元化增加了人们发生纠纷的几率。但是，不是所有的纠纷都必须诉诸法律。为此，民间调解就显得十分重要。今天，发达国家越来越重视民间调解。在阅读外国先进经验时，我们切不要数典忘祖。措辞严谨的法典和言之凿凿的判决书，都不是供人们欣赏玩味的艺术品，它的价值在于服务人群。以最低成本尽快使争执双方恢复正常的生活状态，比通过正常司法渠道更有价值。
    第五，社会主义法治建设离不开思想道德教育。从“人治”社会走向“法治”社会，是一个巨大的历史性转折。在这个转型的过程中，我们必须逐渐清理旧思想、旧意识，树立新思想、新意识。在这个意义上可以说，全体公民都需要科学、民主、法治的思想启蒙教育。国家各级官员尤其需要这种教育，以保证社会主义法治建设不走弯路，更不走回头路。在社会主义“法治”之下，人人平等，人人享有充分的自由和权利。人权是法治之本，尊重个人，保护个人应当成为起码的公德。法律不是统治人民的工具，更不是用来达到私人目的的手段。今天，我们践行“以人为本”、注重人权的社会主义法治，必然会有力推动中华民族的伟大复兴，实现社会主义国家的长治久安和人民幸福。因此，牢牢树立科学、民主、人权的法治观，就具有十分重要的现实意义。
    【作者简介】
    武树臣，山东大学人文社科一级教授、博导，中国法律文化研究会会长。研究方向：中国传统法律文化、现行司法制度。主要著作：《中国传统法律文化》、《武树臣法学文集》、《判例制度研究》。
    【注释】
    [1]武树臣：“走出法系——论世界主要法律样式”，《中外法学》，1995年第2期。
    [2]中国古代的“判例法”，是指在没有成文法或者成文法不宜适用的情况下，创制适用判例的一种方法。由于“判例法”这个术语是舶来品，笔者一时还找不到更为本土化的术语来取代之。但是，仍需说明，作者在使用这一外来术语时，只是基于这样一种认识：即人类法律实践活动存在着大致的相通之处，而并不等于宣布中国古代曾经有过英国那样的“判例法”，就如同我们讨论战国法家的法治时，并不等于宣布中国古代曾经有过近代欧洲资产阶级那样的法治一样。中国古代的法律实践活动是在相对封闭的自然的环境中进行和发展的，它所形成的法律文化成果及其法律话语，与近代“舶来”的西法成果之间呈现出隔膜或形似，是十分自然的事情。尽管如此，我仍然认为，发现不同民族文化的共同点比指出它们的差异性来，有时也许会更有价值。
    [3]参见《左传?昭公六年》杜预注。
    [4]《史记?秦始皇本纪》。
    [5]《荀子?王制》。
    [6][美]E?博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译， 北京：华夏出版社，1987年，第392页。
    [7][日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，北京：中国政法大学出版社，1998年 ，第53页。
    [8]《论语?为政》。
    [9]武树臣：“裁判自律引论”，《法学研究》，1998年第 2期。