汪全胜 李志强：法律文本中“法的主管部门”条款设置论析

    【摘要】“法的主管部门”条款是法律文本中的重要条款，它明确法的执法主体，有助于法的实施与实现。法的主管部门主要是国家行政机关，但也有经法律法规“授权”的组织。在法律文本中设置“法的主管部门”不仅在于明晰执法主体，还应明确不同执法主体的职责权限。立法主体在设定“法的主管部门”时依据的是某一部门或组织的权利能力以及该部门经其他法律法规规定的行为能力。立法主体如果不注重“法的主管部门”设置的科学性与立法技术，就会造成一定的执法困境，我国现行法律文本中“法的主管部门”条款还需要在设置技术上进一步完善。
    【关键词】法的主管部门；执法主体；设定依据；立法技术
    法律的实施与实现不仅依赖于社会主体的自觉守法行为，还依赖于执法机关的执法行为、司法机关的司法行为。执法机关一般是指我国的行政机关，它享有法律规定的行政执法权，当然也有可能包括经法律授权的其他国家机关、社会组织或社会团体。通常执法主体的设定是通过法律文本中“法的主管部门”条款来实现的。为确保执法主体的资格及其职权的法定化，“法的主管部门”条款的设定就显得特别重要，因此，实现法的结构规范化，“法的主管部门”条款设定规范化是其应有之义，也是法的结构规范化的表现之一。
    一、“法的主管部门”的性质
    所谓主管部门，是指依照法定职权或者合法授权，负责组织、管理某一领域、行业、事务的具体职能部门。[1]从我国现行法律文本的规定来看，法的主管部门一般是指我国的行政机关，具体设置的情形有以下几类。
    第一，“人民政府”、“各级人民政府”或者“县级以上各级人民政府”。
    将人民政府确定为法的主管机关，一般是针对这样的事项，即“对涉及国家和社会生活的一些重要事项，需要由政府或政府统一领导下有关部门分工负责进行管理才能收到好的社会效果所采用的管理形式”[2]。如《红十字会法》第5条规定：“人民政府对红十字会给予支持和资助，保障红十字会依法履行职责，并对其活动进行监督；红十字会协助人民政府开展与其职责有关的活动。”《老年人权益保障法》第5条规定：“各级人民政府应当将老年人事业纳入国民经济和社会发展计划，逐步增加对老年人事业的投入，并鼓励社会各方面投入，使老年人事业与经济、社会协调发展。国务院和省、自治区、直辖市人民政府采取组织措施，协调有关部门做好老年人权益保障工作，具体机构由国务院和省、自治区、直辖市人民政府规定。”
    第二，国务院行政主管部门。
    国务院作为国家最高行政机关，但在管理某一领域、行业的具体事务时，则由国务院的某一具体部门来管理，通常在法律文本中规定“国务院……行政部门”作为“法的主管机关”。如《体育法》第4条规定：“国务院体育行政部门主管全国体育工作。”《教育法》第15条规定：“国务院教育行政部门主管全国教育工作，统筹规划、协调管理全国的教育事业。”
    第三，地方各级人民政府的主管部门。
    地方各级人民政府作为地方行政机关，根据机构职能的规定，其政府主管部门也从事具体管理某一领域、行业的事务。如《江苏省非物质文化遗产保护条例》第5条规定：“县级以上地方人民政府文化行政部门主管本行政区域内非物质文化遗产的保护工作。”《江苏省工资支付条例》第5条规定：“县级以上地方人民政府劳动和社会保障行政部门负责对本行政区域内的工资支付行为进行指导和监督检查。”
    但在实践中，除了有法的主管部门的设置外，还有协同管理部门的设置，通常规定协同管理部门在各自的职权范围内管理某一领域、行业、事务的具体工作。如《体育法》除规定国务院体育行政部门主管全国体育工作外，还规定：“国务院其他有关部门在各自的职权范围内管理体育工作。”同样，《江苏省工资支付条例》第5条也规定了其他地方人民政府各部门在本部门职责权限范围内对工资支付行为进行指导和监督检查，“县级以上地方人民政府人事、经贸、建设、工商管理、人民银行等部门在各自的职责范围内，依法对本行政区域内的工资支付行为进行管理和监督”。
    以上我们考察的“法的主管部门”是指国家的行政机关，这些国家行政机关通过法律的授权从而具备了“行政主体”资格。行政主体是行政法上最重要的范畴之一，只有具备行政主体资格，才能够在法律上成为行政活动的实施者，成为行政法律关系的当事一方。我国的行政主体包括两大类，一是国家行政机关，二是法律、法规、规章授权的组织。除了国家行政机关作为“法的主管部门”设置以外，一些行政机关以外的国家机构、企事业单位以及社会组织等，也可以作为“法的主管部门”设置，其具体情形有以下几种。
    其一，中央军事委员会及有关军事管理部门。中央军事委员会作为我国军事管理部门，通过“法的主管部门”设置，可以对有关国家军事活动进行管理。《国防法》第13条规定“中央军事委员会领导全国武装力量，行使下列职权：……”《预备役军官法》第4条规定：“全国的预备役军官管理工作在国务院、中央军事委员会领导下，由人民解放军总政治部主管。”《防空法》第6条规定：“国务院、中央军事委员会领导全国的人民防空工作。大军区根据国务院、中央军事委员会的授权领导本行政区域的人民防空工作。县级以上地方各级人民政府和同级军事机关领导本行政区域的人民防空工作。”
    其二，社会团体、企事业组织。社会团体、企事业组织通过法律的授权，可以成为“法的主管部门”，对某一类社会事务进行具体管理。《老年人权益保障法》第6条规定：“保障老年人合法权益是社会团体的共同责任。国家机关、社会团体、企业事业组织应当按照各自职责，做好老年人权益保障工作。居民委员会、村民委员会和依法设立的老年人组织应当反映老年人的要求，维护老年人的合法权益，为老年人服务。”《江苏省工资支付条例》第5条规定：“工会、妇联等组织依法维护劳动者获得劳动报酬的权利。”
    其三，行业管理机构。行业管理机构一般是行业的自律管理部门，通过“法的主管部门”设置，它可以行使某一行业的具体事务的管理。如《体育法》第38条规定：“中国奥林匹克委员会是以发展和推动奥林匹克运动为主要任务的体育组织，代表中国参与国际奥林匹克事务。”第40条规定：“全国性的单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作，代表中国参加相应的国际单项体育组织。”第31条规定：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”
    因此，法的主管部门一般来讲主要是国家行政机关，但不仅仅限于国家行政机关，其他国家机关、企事业组织、社会团体等，因为法律、法规、规章等的授权，也可以为“法的主管部门”，从而具有行政主体资格，对某一领域、行业、事务进行具体管理。
    二、法的主管部门设置的意旨
    立法机关或立法主体在法律文本中设置“法的主管部门”目的是什么？我们认为，其目的是明确行政执法主体的资格及执法权限，从而有效地保障法的实施与实现。
    （一）明确行政执法主体的资格
    立法机关或立法主体通过设置“法的主管部门”明确一定的国家行政机关或法律、法规、规章授权的组织具备了“行政执法主体资格”亦即“行政主体资格”。
    所谓“行政主体资格”就是指某一行政组织具备行政主体法律地位的资格条件。这种资格其实是行政组织有权以独立法律地位和行政管理者身份参加行政法律关系时所应当具备的法定要件。[3]根据我们前文关于“法的主管部门”的分析，法律、法规、规章设置的“法的主管部门”主要有两大类型：一是国家行政机关；二是法律、法规、规章授权的组织。这两种不同类型的机构或组织在行政法学上称之为“职权行政主体”或“授权行政主体”，这两种主体获得行政主体的资格要求不同。“职权行政主体资格的取得，必须具备以下实质条件和程序条件：（1）其成立已获有关机关批准；（2）已由宪法或组织法规定了职责和权限；（3）已有法定编制并按编制配备了人员；（4）已有独立的行政经费预算；（5）已设置了办公地点和必要的办公条件；（6）已经政府公告其成立。授权行政主体资格的取得，必须具备以下条件：（1）有行政法律规范明文规定的授权依据；（2）经过有权机关明确作出授权行为的决定；（3）授权决定已经进行了公告。”[4]
    虽然以上两种行政主体获得资格的要件不同，但只要具备了这些要件，则它们就获得了行政法律关系中从事行政管理活动的法律主体资格。然而，在一个具体的部门法中，它能否成为“行政主体”或“行政执法主体”，一般须通过具体的法律条文，对其进行设定，即“法的主管部门”的设定，而使得某一行政主体成为某一部门法的行政主体或行政执法主体。
    （二）明确行政执法主体的职责权限
    立法机关或立法主体不仅通过设置“法的主管部门”明确某一具体部门法的具体行政执法主体，同样，它还需要在法律文本通过一系列条款来佐证“法的主管部门”条款，将其具体的行政执法职责与权限加以明晰。以《种子法》为例，该法第3条规定：“国务院农业、林业行政主管部门分别主管全国农作物种子和林木种子工作；县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门分别主管本行政区域内农作物种子和林木种子工作。”这是一条关于种子主管部门非常笼统的规定，为实施这一条规定，它需要通过数条条款的设置，将这一主管部门的职责权限加以明确，至少《种子法》规定了该主管部门有以下权限：
    第一，种质资源管理权。该法第二章第8、9、10条规定国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的农业、林业行政主管部门关于种质资源的批准与保护权。
    第二，种子品种审定权。该法第三章以9个条款的内容规定了种子主管部门承担主要农作物品种和主要林木品种的审定工作。
    第三，种子生产管理权。我国主要农作物和主要林木的商品种子生产实行许可制度，县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门核发种子生产许可证。
    第四，种子经营许可管理权。种子经营实行许可制度，我国种子经营者必须先取得种子经营许可证后，方可凭种子经营许可证向工商行政管理机关申请办理或者变更营业执照。种子经营许可证实行分级审批发放制度。种子经营许可证由种子经营者所在地县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门核发。
    第五，种子质量监督管理权。农业、林业行政主管部门负责对种子质量的监督。种子的生产、加工、包装、检验、贮藏等质量管理办法和行业标准，由国务院农业、林业行政主管部门制定。
    第六，行政处罚权。《种子法》对违法者、违法行为设置了15条行政处罚。其主要处罚权都由农业或林业主管部门行使。
    当然，我国很多法律、法规、规章不仅设定了法的主管部门，还设定了法的协同管理部门，一般规定其他有关行政管理部门按照各自的职责分工，对某项工作或事务进行监督管理。如《河南省公路管理条例》第7条规定：“公安、城建、农机、土地、工商等部门应当按照各自的职责，配合交通行政主管部门做好公路管理工作。”《黑龙江省防震减灾条例》第4条规定：“防震减灾工作由各级人民政府统一领导。各级人民政府负责地震工作的部门、经济综合部门、建设行政部门、民政部门等有关部门，按照职责分工，共同做好本行政区域内的防震减灾工作。”我们可以看出，这只是在法律文本中原则性地规定不同管理部门的职责权限，至于它具体行使什么样的职责权限，还要结合相关的法律如《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会及地方各级人民政府组织法》以及有关的机构编制及职责的法律、法规、规章来确定。但这种主体一般是指职权行政主体，对于新设立的行政主体以及法律、法规、规章授权的行政主体，一般最好在法律、法规、规章中明确各自的职责权限，以明确不同执法主体的职责权限，有效保障法的实施与实现。比如《吉林省省级开发区管理条例》涉及两个法的管理部门，一个是吉林省人民政府设立的开发区管理办公室，另一个是开发区管理委员会办公室。在该地方性法规中，明确了吉林省人民政府设立的开发区管理办公室以及开发区管理委员会办公室的职责。
    三、法的主管部门设定的依据
    诚然，立法机关或立法者在法律文本中设定“法的主管部门”，明确了某一部门法具体的主管部门与行政执法资格与能力。但是立法机关或立法者在设定“法的主管部门”时，是依据什么来确立某一部门或组织的呢？或者说，立法机关或立法者在设定一个法的主管部门，它的科学性与合理性在哪里？是立法机关或立法者的意志率性而为还是有一定的科学基础。我们认为，立法机关或立法者设定“法的主管部门”还是有其科学的依据，
    这个科学依据来自两个方面：
    （一）权利能力
    一般认为，权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力，也即作为权利享有者和义务承担者的能力（或称资格）。[5]这个概念最早来自于德国民法典，德国民法典开篇第1条即规定“人的权利能力始于出生的完成”。因此，这个概念最早适用于民法，并且将人的概念扩张到“法律拟制人”即“法人与组织”，从而形成了民法上的一个基本概念“民事权利能力”。后来该概念得到进一步引申或延用，成为法学的一个基本概念。“所谓权利能力，就是由法律所确认的享有权利或承担义务的资格。它是有关主体参加任何法律关系都必须具备的前提条件”[6]。
    立法机关或立法者设定“法的主管部门”的目的是明确行政执法主体的资格以及它们具体的职责权限，这样说来，法的主管部门是在行政管理过程中与行政相对人就形成了行政法律关系，它是行政法律关系的一方主体。这种主体必须有法律所确认的享有权利（权力）或承担义务的资格，即这样一个机构或组织应当具有“权力能力”或“权利能力”。
    我们前文分析了法的主管部门主要是两种类型：一是行政机关；二是法律、法规、规章授权的组织。这两种不同类型的主管部门，都得由法律明确确认它们具有法律关系主体的地位问题。
    我们首先来看行政机关法律关系主体地位的确立问题。我国《宪法》、《国务院组织法》以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等明确了中央人民政府以及地方各级人民政府的法律关系主体的资格，也明确我国各级人民政府行使的职权。如《宪法》第89条明确规定了国务院行使的18项职权；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第54条明确地方各级人民政府作为行政机关的主体地位；《宪法》第107条以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定了地方各级人民政府行使的10项职权。同时我国《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》也明确了各级人民政府机构的组成及其组成机构的职责权限，从而为其被确定为“法的主管机关”奠定了“主体资格”的基础。
    除了行政机关以外，我国法律、法规、规章授权的组织也可能被设立为“法的主管机关”，那么这些组织的主体地位是如何确认的呢？这些组织一般为两类，一是除行政机关以外的国家政权机关与基层自治机关；二是社会团体。这些组织的法律关系主体地位，我国也有相应的法律加以明确。如中央军事委员会，我国《宪法》第三章第四节明确了其性质、组成及地位。如村民委员会、居民委员会作为基层自治组织，也有被法律确认的法律关系的主体地位，这就是《村民委员会组织法》、《城市居民委员会组织法》等相关法律。关于社会团体，我国有《社会团体登记管理条例》对其法律关系主体予以确认，一切没有经过民政部门登记的社会团体，在我国不能成为法律关系的主体，也就失去了成为“法的主管部门”的资格。
    因此，我国现行的法律文本在设置“法的主管部门”时要充分考虑它能否具备主体资格，即是否具备“权利能力”或“权力能力”，否则它就没有机会被设定为“法的主管部门”。
    （二）行为能力
    行为能力为一种法律上的概念，其与“权利能力”不同，乃指法律行为能力，亦即主体以独自的意思表示，使其行为发生法律上效果的资格。从主体上看，有自然人的行为能力以及法人或其他组织的行为能力之区分。一般来讲，具有行为能力的人必须首先具有权利能力，但具有权利能力的人不一定都有行为能力。我国《民法通则》确定了自然人的行为能力的类型，有完全行为能力、限制行为能力以及无行为能力三种。但对法人及社会组织而言，一般来讲，行为能力与它的权利能力是相称的、相适应的。法人及社会组织的行为能力也就是国家法律、法规、规章确认的法人或社会组织的职权范围，法人及社会组织的权利能力是指法人及社会组织作为法律关系主体从事有关法律行为的资格，即“主体资格”，而法人及社会组织的行为能力则指以法人及社会组织自己的意思表示，独立从事某种法律行为并承担其法律后果的行为资格。因此，判断法人及社会组织的行为能力就有两个基本标准：一是能否进行独立的意思表示；二是能否承担自己从事某种法律行为的后果的能力，即承担法律责任的能力。
    法人及社会组织的权利能力决定了其行为能力，没有权利能力的确认，就没有其行为能力的确认。其行为能力的范围决定于法律、法规、规章所确认的职权范围。如《宪法》第89条所确认的国务院行使的18项职权就是国务院作为法律关系主体的行为能力的范围；《宪法》第107条以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条确定了地方各级人民政府作为法律关系主体的行为能力的范围。
    立法机关或立法者在设定某一部门或组织作为“法的主管部门”时，不仅要考虑该部门或组织具备法律关系主体的资格，即“权利能力”问题，还应当考虑它的“行为能力”，即它能否有如此的职责权限。如果设定的法的主管部门没有任何法律、法规、规章确认它所享有的某种职权，而立法机关或立法者在法律文本中将它设定为法的主管部门，无疑是不合适、不恰当的。
    当然以上我们考察的是立法机关或立法者在设定法的主管部门时所应遵循的基本依据。实践中，立法机关或立法者还需要考虑将某一部门确立为“法的主管部门”时的合理性、妥当性及可操作性问题。比如我国在制定《反洗钱法》时，当时草案规定反洗钱监督管理部门由国务院的反洗钱行政主管部门、国务院有关部门和反洗钱信息中心三部分组成。有代表提出质疑：“国务院的反洗钱行政主管部门大家比较清楚，但是国务院有关部门包括哪些部门，在法律中不明确。另外，国务院反洗钱行政主管部门可以委托反洗钱信息中心开展工作，反洗钱信息中心是属于什么性质的机构？是属于国务院反洗钱行政主管部门的下属机构，还是单独的一个机构？是事业单位还是企业单位？希望加以明确。”[7]后来，在《反洗钱法》的法律文本中，设立了“中国人民银行”为我国反洗钱的行政主管部门，后中国人民银行为有效实施该主管职责，于2004年建立了我国的金融情报中心——反洗钱监测分析中心，具体实施反洗钱的行政管理与执法职责。
    四、“法的主管部门”设定的实施困境
    从我国现行“法的主管部门”设定情况来看，主要分为三种情形：一是只有一种类型的主管部门为“法的主管部门”，如《广东省统计管理条例》第4条规定的县级以上人民政府设立的独立的统计部门是统计工作的主管部门；《广东省禁止赌博条例》第2条规定各级人民政府的公安部门是查禁赌博的主管部门。二是有两种类型的机构或组织设定为“法的主管部门”，如《种子法》第3条规定的县级以上各级人民政府的农业或林业部门为种子的主管部门。三是设置多个主管部门，其他各部门在其职责范围内按照各自的职责分工，对某项工作进行监督管理，如《河南省公路管理条例》第7条规定：“公安、城建、农机、土地、工商等部门应当按照各自职责，配合交通行政主管部门做好公路管理工作。”《江苏省工资支付条例》第5条规定“县级以上地方人民政府人事、经贸、建设、工商管理、人民银行等部门在各自的职责范围内，依法对本行政区域内的工资支付行为进行管理和监督”。根据不确切的统计，在我国现行法律文本中，设置单一类型的法的主管部门以及两种类型的法的主管部门比较少，多数法律文本中都是设置两个以上不同类型的法的主管部门从事某项事务的监督与管理工作。如果从职权与责任认定来看，单一类型的法的主管部门比较容易分清职责，两种及其以上类型的法的主管部门就要明确各自职权与责任。但不论怎么设置“法的主管部门”，在法的实施过程中都有可能产生以下困境。
    （一）法的主管部门设定不明
    法律、法规、规章设定“法的主管部门”是为了法的实施，笼统含糊的规定会导致职责不明，容易引起执行机关的推诿扯皮，从而影响法规的实行。因此，有关主管机关的规定应当具体明确。[8]一些立法机关或立法者在设定法的主管部门时只设定“国家有关部门”，如《反洗钱法》草案中规定的“国家有关部门”。还有《体育法》第43条规定的：“国家有关部门应当加强对体育资金的管理，任何组织和个人不得挪用、克扣体育资金。”但对于“国家有关部门”到底是什么样的部门，特别是根据我国相关法律、法规、规章，有一些职责是多部门共同行使的情况下，哪一个是“法的主管部门”不明确，也可能造成执法困境。
    （二）执法不作为
    尽管立法机关或立法者设定了“法的主管部门”，但作为执法主体并没有根据法律、法规、规章的规定履行其管理与监督责任，即处于“不作为”状态，可能导致法的主管部门成为虚置，法的实施效果就会不理想。在单一类型的法的主管部门设置中，很容易明确哪类主体执法不作为；但在两个或两个以上的法的主管部门中，有时候就得考察具体情况，从而分析什么类型的主体执法不作为。从立法的角度来看，法的主管部门执法不作为状态的产生：一是法的主管部门之间职责界限不明（包括不同类型的主管部门之间的职责界限以及不同层级的主管部门之间的职责界限），互相推诿；二是没有责任追究的规定，法律文本中缺少对主管部门执法不作为责任的认定及承担方式的规定。我国很多法律、法规、规章实施效果不理想，有一部分就是因为法的主管部门执法不作为造成的。
    （三）执法乱作为或称执法不当
    执法乱作为或执法不当是执法主体没有严格按照法律、法规、规章规定的职责权限来执法，从而出现执法混乱的现象。法的主管部门设定只要不是一个，它就存在部门之间的职责划分，如果职责划分不清晰，各主管部门之间就会互相推诿，从而可能出现“要么不管，要么都管”的局面，统称为“执法乱作为”。
    相比于执法主体不明、执法不作为，我国现行执法环境中较多地出现“执法乱作为”或“执法不当”，其主要原因就在于，立法机关或立法者在“法的主管部门”设置中设置了过多的法的主管部门，“多头执法不仅执法成本高，而且由此产生管辖权的冲突，要么导致执法机构相互推诿，要么竞相执法，造成执法效率低下”[9]。对于这些主管部门职责界定不明，就会造成执法效果的不理想，或法律实施效果的不理想。
    这里以当前的食品安全监管为例来说明。[10]食品安全是关系国计民生的大事。从上个世纪90年代开始，我国逐步建立起较为完善的食品安全监管体制。1995年通过的《食品卫生法》第3条规定：“国务院卫生行政部门主管全国食品卫生监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责食品卫生管理工作。”1998年国务院以及地方机构改革之后，我国形成了主要由农业部、卫生部、国家工商行政管理局、国家质量监督检验检疫总局等多个部委共同按职能分段监管的食品安全多部门监管体制。2004年9月1日颁布的《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》再次对有关部委的职责分工加以调整和明确。不仅如此，国家通过《产品质量法》、《动植物检疫法》、《动物防疫法》等确立不同政府部门的监管职责及权限，如食品药品监督管理部门依据《食品安全法》，可依法组织协调对食品卫生重大事故的查处工作；公安部门依据《食品安全法》和《刑法》，可查处构成犯罪的制售假劣食品和有毒有害食品的案件；农业部门依据《动物防疫法》，主要落实农产品质量安全检测制度；商务部门依据《食品安全法》，主要对定点牧畜屠宰单位实施监督管理；质量技术监督部门依据《产品质量法》，主要落实生产（加工）食品质量安全市场准入制度，对食品、农产品及投入品质量安全进行监督检查和市场强制检验；出入境检验检疫部门依据《进出境动植物检疫法》，对进出口食品、动植物及其产品进行检验、检疫和监督管理，严防不合格食品的进出口及疫情疫病的传入传出等。这种监管体制是多头管理，分段负责，但也在操作上存在较大的问题，即各部门在利益上的争夺和责任上的推诿使得监管真空和过度监管同时存在。
    2009年6月1日正式施行的《食品安全法》第4条、第5条、第6条对食品安全监管体制作出重新设计，即确立了“一个部门统一协调、其他部门具体监管”的体制，即在中央层面上，将在原来的基础上设立国务院食品安全委员会，加强对各个监管部门监管工作的协调和指导。在地方层面上，规定县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作，有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。
    这种监管体制表面上看更加全面，
    似乎也更加有效，但在实践操作中还是会出现问题：组织协调工作只是在食品安全事件发生后才会发生作用，而在食品安全事件发生之前就起作用的是具体监管部门的监管工作，如果在具体监管工作中没有起到实际作用，那么食品监管体制就会失灵。近些年来的食品安全事件不断发生，与多部门监管的失灵有很大关系，这种监管失灵主要是不同监管部门不愿意或不屑行使其监管职责造成的。
    那么我们会追问：监管部门为什么不愿意或不屑行使其监管职责呢？这种情况下，原因无非有两大方面：一方面因为存在着多头监管，监管部门之间互相推诿，或抱着侥幸心理，我们这个部门监管不严，其他部门监管严一点就可以杜绝事件发生。如果监管部门都抱有此类想法，就可能出现监管的真空状态，从而导致监管虚置。另一方面，可能存在监管责任设置不到位，监管部门即使失职，也往往无需承担法律责任。《食品安全法》第九章用15个条文规定了“法律责任”，但涉及监管部门的法律责任只有一条，即第95条，国务院通过的《食品安全法实施条例》也是照搬了《食品安全法》的规定。对照这个条款的“法律责任”，我们得出这样的结论：第一，该条款只规定了监管部门的行政责任，其刑事责任没有规定；第二，该条款可操作性不强。第95条规定：“违反本法规定，县级以上地方人民政府在食品安全监督管理中未履行职责，本行政区域出现重大食品安全事故、造成严重社会影响的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。”该条需要明确何谓“重大食品安全事故”？何谓“造成严重社会影响”？另外依据什么标准给直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级、撤职或者开除的处分？因此，立法机关或立法者在设定“法的主管部门”时，最好尽量少设一些，同时明确其职责范围以及在其不履行或不当履行其执法职责时的责任承担方式。
    五、“法的主管部门”设置技术的完善
    从以上“法的主管部门”设定的实施困境中我们可以看出，目前法律文本中关于“法的主管部门”设置有这样一些问题，如法的主管部门设定不明；法的主管部门设置过多；法的主管部门职责不清晰；法的主管部门不履行或不当履行职责的责任没有规定或规定不全面等。实践中，“法的主管部门”设置还存在这样的一些问题：
    1.主管部门设置与现有的相关法律、法规、规章规定的主管部门的权利能力、行为能力不一致。没有充分尊重我国《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《社会团体登记管理条例》中关于一些机构或组织现有的职能分工或职责界限。这样的设置，不仅造成法律、法规、规章之间的冲突，也可能因主管部门设置不当而导致执法不适当或执法乱作为现象的产生。
    2.在语言表述上没有统一规定。有规定“××部门领导××工作”，也有规定“××部门主管××工作”，还有规定，“××部门是××的主管部门”、“××部门负责××的管理工作”等。有些规定不能让人明确法的主管部门，如“领导”工作的部门是不是主管部门？比如《农业技术推广法》第7条规定了各级人民政府是农业技术推广工作的领导部门，但该法第9条则明确规定：“国务院农业、林业、畜牧、渔业、水利等行政部门（以下统称农业技术推广行政部门）按照各自的职责，负责全国范围内有关的农业技术推广工作。县级以上地方各级人民政府农业技术推广行政部门在同级人民政府的领导下，按照各自的职责，负责本行政区域内有关的农业技术推广工作。同级人民政府科学技术行政部门对农业技术推广工作进行指导。”从这里看，领导部门并不是法的主管部门，如此不如不规定法的领导部门而直接规定法的主管部门。
    3.关于法的主管部门设置位置不统一、不协调。从我国现行法律文本的规定来看，一般直接在“法的总则”中明确规定法的主管部门，不需在“法的分则”中再行规定法的主管部门，但事实上总则、分则往往竞相规定法的主管部门，从而出现“法的主管部门”设置位置处于不统一、不协调的状态。比如我国《体育法》在其总则中第4条规定：“国务院体育行政部门主管全国体育工作。国务院其他有关部门在各自的职权范围内管理体育工作。县级以上地方各级人民政府体育行政部门或者本级人民政府授权的机构主管本行政区域内的体育工作。”然而在其分则中，即第四章第31条中又规定了体育竞赛的管理，“国家对体育竞赛实行分级分类管理。全国综合性运动会由国务院体育行政部门管理或者由国务院体育行政部门会同有关组织管理。全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。地方综合性运动会和地方单项体育竞赛的管理办法由地方人民政府制定”。如此，则出现法的主管部门设置位置不当。
    针对我国目前法律文本中关于“法的主管部门”设置中存在的一些问题，我们认为，需要进一步完善以下的立法技术与措施。
    第一，明确法的主管部门设置要尊重现行有关法律、法规、规章关于拟设立的主管部门的权利能力与行为能力的制度规定。现行有关法律、法规、规章关于行政机关与社会组织的职权范围作出过明确规定的，立法机关或立法者在设定“法的主管部门”时要注意该主管部门执法资格与能力的设定必须与已有的法律、法规、规章关于行政机关与社会组织的职权范围相适应，不可超越现有的法律、法规、规章的规定。这样做，一方面，可防止法律、法规、规章之间的冲突；另一方面可保障“法的主管部门”设置的合理性、可行性与可操作性。
    第二，明确法的主管部门到底是什么样的部门或组织，即法的主管部门设置要让普通人能了解该主管部门具体所指的部门。我国现行法律文本中关于主管部门的表述有实写（如民政部），也有虚写（如水行政管理部门、体育行政主管部门）两种方式。根据我国的情况，一般采用虚写的方式，虚写可以避免因部门名称的变更而频繁修改法规。但是如果虚写指代不明，会使社会公众难以认明该表述实指哪一个机构或者部门，或者会产生歧义时，则应当实写。立法机关或立法者不可以指代不明的“国家有关部门”来确定“法的主管部门”。
    第三，法的主管部门不可设置过多，一般不应超过3个，在法的主管部门设置较多的情况下，应明确各主管部门的职权界限，注意不要设置成职权交叉与职权空白，防止执法过程中造成的执法冲突与执法虚置。在实践中，要遵循这样的设置原则：通常一个法规范性文件一般明确一个主管部门；不便于统一管理的可以明确分别主管的部门，但要明确各分别主管的部门的职权范围；需要在统一主管部门之下分管的，可以明确统一主管部门和分工主管部门，但统一主管部门与分工主管部门的职权也要明确，同时确定各分工主管部门的职权范围；既有主管部门又有协管部门的可以明确主管部门和协管部门，但对各自的职责权限最好在法律、法规、规章中加以明确。
    第四，明确法的主管部门法律责任的设置。法律责任是法律关系主体正确履行其职能、义务的基本保障，缺少这种设置，应该说法律规定是不完善的，也就很难保障法的主管部门能正确、适当履行其职责与义务，就无法保障法的有效实施与实现。
    第五，法的主管部门条款应当根据我国现行多数法律文本设置的惯例，将其放在“法的总则”中，合适的位置，应是“在法的适用范围、法律原则之后”[11]。为明确法的主管部门规定的统一性、协调性，不宜在法的分则或法的附则中出现法的主管部门规定的内容。
    第六，规范与统一“法的主管部门”的表述方式，不宜将法的主管部门规定为法的领导部门，具体表达规则有以下几种。
    ①在法律、法规、规章明确一个法的主管部门时，可表述为“××部门主管××工作”。当然在法律、行政法规或部门规章中，可以这样表述“国务院××部门主管××工作”，“××部门”一般虚写，在虚写难以明确主管部门时要实写；地方性法规、地方政府规章关于法的主管部门设置时可表述为“××人民政府××部门主管本行政区域内的××工作”。如《体育法》规定：“国务院体育行政部门主管全国体育工作。”
    ②在法律、法规、规章明确两个或两个平行的行政机关或组织共同作为行政主管部门时，可表述为A行政部门（或组织）和B行政部门（或组织）是××的行政主管部门，分别在××、××范围内负责本法（本条例、本规章等）的组织实施（或监督与管理）工作。如《种子法》第3条规定：“国务院农业、林业行政主管部门分别主管全国农作物种子和林木种子工作；县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门分别主管本行政区域内农作物种子和林木种子工作。”
    ③既有主管部门又有若干分管部门的，分管部门应当一一列出，可表述为，“A部门（或组织）、B部门（或组织）……按照（根据）各自的职责，共同（配合）做好××工作”。如《河南省公路管理条例》第7条规定：“公安、城建、农机、土地、工商等部门应当按照各自的职责，配合交通行政主管部门做好公路管理工作。”
    ④在授权组织或委托组织作为“法的主管部门”设置时，要明确被授权组织的名称及其权限范围，一般可表述为：“××（指被授权组织名称）负责××（某方面）的管理工作。”如《江苏省气象灾害防御条例》第4条规定：“县级以上气象主管机构在上级气象主管机构和本级人民政府领导下，负责管理和监督本行政区域内的灾害性天气气候监测、预报预警及人工影响天气作业、雷电灾害防御等工作。”
    汪全胜，山东大学（威海）法学院院长、教授、博士生导师；李志强，山东大学（威海）法学院研究生。
    【注释】
    [1]王云奇主编：《地方立法技术手册》，中国民主法制出版社2004年版，第88页。
    [2]李培传：《论立法》，中国法制出版社2004年版，第335页。
    [3]张世信、周帆主编：《行政法学》，复旦大学出版社2001年版，第59页。
    [4]胡建淼主编，莫于川、刘莘副主编：《行政法学》，复旦大学出版社2003年版，第55页。
    [5]参见[德]卡尔·位伦茨：《德国民法总论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第119～120页；王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第47～48页。
    [6]王建东、陈林林主编：《法理学》，浙江大学出版社2008年版，第113～114页。
    [7]王涛：《反洗钱信息中心的性质有待明确》，载《中国人大》2006年第5期。
    [8]王腊生主编：《地方立法技术的理论与实践》，中国民主法制出版社2007年版，第100页。
    [9]刘达：《论反垄断法执法主体的设置》，载《行政与法》2010年第1期。
    [10]参见汪全胜：《食品安全监管失灵的症结》，载《中国审判》2011年第5期。
    [11]同注[8]。