何渊：论美国《宪法》“协定条款”的法律变迁及对中国区域法律治理的启示

    摘要:  美国《宪法》“协定条款”使州际协定成为美国最重要的区域法律治理机制。美国联邦最高法院就“国会的同意”形成了“双层功能性联邦权威”标准，即只有侵犯联邦政府至上权力的州际协定才需要获得国会的批准。在“协定条款”适用过程中，联邦和州之间的相互逐力体现的是二元联邦主义到合作联邦主义再到新联邦主义的宪法变迁。基于美国经验和我国国情，解决区域合作“缺乏直接的宪法和法律依据”难题的法律对策是修宪论、法律完善论及宪法解释论的分阶段运用，而解决区际政府间纠纷难题的法律对策是责任条款解决机制、行政解决机制、仲裁解决机制及司法解决机制的综合运用。
    关键词:  美国宪法，协定条款，宪法变迁，功能性联邦权威标准，区域法律治理
    一、引言
    在我国，从京津翼到珠三角，从长三角到东三省，再到新疆乌昌、长株潭城市圈、安徽皖江城市带、武汉城市圈、成渝城市圈和河南中原经济区，最后到长江经济带，它们都在积极探索区域治理的法律制度，其中最成功的当属区域合作协议机制。但这种法律实践“并不是市场的自发秩序，而是国家通过公权力强力推进的”。[1]因此，我国公法学界不能忽略区域法律治理制度的合宪(法)性这一重大宪法问题，尤其需要关注区域合作协议机制所涉及的中央与地方关系、地方政府间关系、政府与公民社会关系以及政府与市场关系，而核心命题是如何实现中央与地方的政治平衡，促进地方政府间合作和解决地方政府间争端。
    对于区域法律治理的参照系，大致有国际私法方案、欧盟方案以及美国州际法治协调方案三种，“从参照系功能与所需要解决任务的一致性、参照系环境的相同性和所坚持理念的先进性来说，我们应当选择美国的州际法治协调为参照系，这一参照系以尊重现行宪政框架，通过法解释挖掘法律资源为核心，是我们研究区域经济一体化中法制问题的首选方案”。[2]基于这样一种思路，本文以萌芽于美国殖民时代的“协定程序”并以《邦联条例》为基础的美国《宪法》“协定条款(compact clause)”作为参照系，该条款的出台极大地促进美国州际合作的发展，并使得州际协定成为了美国最为重要的区域法律治理机制。该条款在强调国会批准权的同时事实上授予各州州际协定缔结权，但对“国会同意”的宪法适用和法律解释却成为了美国联邦主义中的一大难题。
    “宪法变迁系指另一种修改，即宪法文本形式上保持不变，而是通过一些非以修改宪法为目的或无意识的事实行为而对宪法所作的修改”，[3]通过“将某种含义解读进文字之中”[4]的宪法解释方法去发现和唤醒“在宪法的文字中沉睡着的一些至今不为人知的权力”。[5]基于此，本文试图借用耶里内克的“宪法变迁”范畴来分析美国宪法的“协定条款”。在美国从二元联邦主义到合作联邦主义再到新联邦主义的大变迁的历史背景下，本文通过对美国联邦最高法院相关判例的整理来分析美国联邦与州在制度变迁过程中的权力冲突与相互逐力，阐述美国国会在州际协定机制中的法律地位的变化，从而为我国区域法律治理中中央和地方关系的整合提供一个可供借鉴的完整法律参照系。
    二、美国《宪法》“协定条款”的渊源
    美国宪法“协定条款”起源于美国殖民时期的“协定程序”(compact process)。大量的英国女王特许状使北美各殖民地之间的边界不断发生变化，由此带来的问题是边界争端大幅增加。于是，为了解决不断发生的边界争端，英国女王专门出台了“协定程序”。由此，各殖民地开始有权通过谈判达成协定的方式自行解决边界争端，但这些边界协定必须得到英国枢密院(Privy Council)和英国女王的批准才能产生法律效力，而批准的形式是英国女王颁发的特许状。如果各殖民地不能达成边界协定，则由英国女王来作出最终的裁决。这就创造了美国通过协定模式来解决边界争端的法律传统。[6]
    美国宪法“协定条款”的雏形是美国《邦联条例》的第6条，即“除非经过美国国会的同意，并且具体指出该协定的目的以及持续的期间，任何两个或者更多的州不能签订州际协定、结成邦联或同盟”。美国邦联政府对各州之间的政治同盟或者经济同盟非常担忧，从字面含义来看，《邦联条例》似乎完全禁止各州之间缔结州际协定或结成邦联或同盟。但面对不断激化和日益增加的州际争端，美国邦联政府又不能视而不见。他们试图找到一种平衡的法律治理方案，既能保护脆弱的美国邦联，又能实现州际合作和解决州际争端。于是，《邦联条例》在事实上授权各州缔结州际协定的同时规定必须得到邦联国会的同意，并规定美国国会对州际争端有最终的裁决权。[7]
    基于与《邦联条例》一样的立宪理由，美国《宪法》也试图在避免联邦解体风险和解决州际争端之间寻找到一个平衡的法律治理方案。在几乎没有任何法律争议的情况下，美国《宪法》几乎全盘复制了《邦联条例》的第6条，这就是美国《宪法》第1条第10款第3项规定的“协定条款”，即“任何一州，未经国会同意，……不得与它州或外国缔结协定或联盟”。
    三、美国《宪法》“协定条款”的法院解释
    美国《宪法》“协定条款”明文授予了美国国会对州际协定的批准权，但“国会同意”的法律适用却成为了争议最大的宪法问题之一。如果仅仅从美国《宪法》“协定条款”的字面含义来看，所有州际协定产生法律效力的前提条件是得到国会参议院和众议院两院的批准，并且得到总统的签署。但在美国的宪政实践中，美国“协定条款”并没有按照美国《宪法》的纸面规定的那样加以严格适用。邦联条例时期没有一个州际协定根据《邦联条例》第6条的规定获得过美国国会的批准。[8]从美国《宪法》颁布之日起到1921年之间，也仅仅36个州际协定曾获得过美国国会的批准。[9]那么，美国联邦最高法院的法官们又是如何思考“国会同意”的必要性以及适用条件的呢？他们的法律态度到底发生了怎样的法律变迁呢？
    (一)弗吉尼亚州诉田纳西州案——功能性“联邦权威”标准的构建
    美国最高法院对“协定条款”的观点最早可以从1893年的弗吉尼亚州诉田纳西州案[10]中找到。在这个案件中，弗吉尼亚州诉称，其与田纳西州案缔结的边界协定并没有得到国会的批准，因而违反《宪法》的“协定条款”，是没有法律效力的。[11]美国联邦最高法院认为，如果仅仅从字面意义来理解《宪法》“协定条款”，那么所有的州际协定都需要获得美国国会的批准。但是，完全禁止各州缔结州际协定势必会给各州带来永久性的合作困境或造成公共妨害。事实上，联邦立法的主要工作已让美国国会焦头烂额，美国国会并不愿意花时间来批准那些纯粹涉及各州事务的州际协定。
    因此，美国联邦最高法院认为，美国《宪法》“协定条款”并不能也没有必要适用于所有的州际协定。[12]只有那些“试图通过州际联盟的形式来增加州的政治权力或影响力，并可能侵犯或者干涉美国联邦的最高权力”[13]的州际协定才需要得到国会的批准。为了具体说明这个问题，美国最高法院专门假设了以下四类不需要获得国会批准的州际协定：其一，关于纽约州购买弗吉尼亚州的土地并实际拥有所购土地的州际协定；其二，马萨诸塞州和纽约州之间关于通过伊利运河运送大量展品到芝加哥世界博览会的州际协定；其三，各州之间关于疟疾等疾病多发区的联合治理的州际协定；其四，各州之间关于联合防范霍乱或瘟疫侵入的州际协定。[14]从美国的宪政实践来看，下列州际协定事实上不需要获得国会的同意：各州所属的地方政府之间签订的协议；仅涉及各州的日常事务的州际协定，如教育、儿童福利或者精神健康等；缔结目的仅在于促进州际合作和提供区域法律协调机制的州际协定。[15]
    美国联邦最高法院还特别对美国国会是否批准州际协定的事实进行了认定。“国会的同意”可以发生在州际协定缔结之前，也可以发生在缔结之后，而“国会的同意”的形式既可以是明示的，也可以是暗示的，因此，美国国会基于“司法和税收的目的”，对在此之前的边界州际协定表现出明确的信任和支持，这暗示着美国国会对本案所涉的边界协定也是同意的。[16]在这种情况下，只要国会没有明确提出反对意见，州际协定就自然生效。
    弗吉尼亚州诉田纳西州案的法律意义在于构建了美国《宪法》“协定条款”的适用标准，即著名的功能性“联邦权威”标准。一方面，这个标准强调“功能性”，即法院不应当把州际协定文本作为唯一的依据，而是应当根据州际协定的缔结目的来综合判断“国会同意”的必要性。另一方面，这个标准又强调“联邦权威”，即只要各州缔结州际协定的法律目的不是试图通过侵犯联邦政府至上权力的方式来增加成员州的权力，那么“国会同意”并不是必要的。总之，美国国会行使州际协定的批准权是法律的例外，而让各州自由地行使美国《宪法》授予的州际协定缔约权才是法律的常态。这个判例事实上为后面一系列的州际协定案件设定了适用标准，对美国的府际关系和联邦主义产生了重大影响。
    (二)新罕布什尔州诉缅因州案——功能性“联邦权威”标准的重申
    功能性“联邦权威”标准在1976年的新罕布什尔州诉缅因州案[17]中得到强化并发展。美国联邦最高法院认为，新罕布什尔州与缅因州之间缔结边界州际协定的法律目的只是为了具体明确之前已经存在的州际边界线，既没有影响到联邦政府的权力，也没有影响到联邦政府与州政府之间的政治平衡；同时，该州际协定既没有增加州政府的权力，也没有威胁到联邦政府的至上权力。因此，美国联邦最高法院认为，新罕布什尔州与缅因州的边界州际协定不需要获得美国国会的同意。[18]
    事实上，新罕布什尔州诉缅因州案只是重申了弗吉尼亚州诉田纳西州案构建的功能性“联邦权威”标准，即只有“侵犯或者干预了美国联邦至上权力”的州际协定才需要得到美国国会的批准。[19]新罕布什尔州诉缅因州案还提出了一个重要概念“政治平衡”，但可惜的是，美国联邦最高法院并没有对此概念进行展开分析。
    (三)美国钢铁公司诉州际税收委员会案——功能性“联邦权威”标准的细化
    在1978年美国钢铁公司诉州际税收委员会案中，美国联邦最高法院并没有对功能性“联邦权威”标准进行修改，而只是对功能性“联邦权威”标准进行了进一步细化。美国联邦最高法院认为，当一个州际协定试图“通过增加州的权力而损害甚至取代联邦政府的权力”[20]的时候，它就是违反美国《宪法》“协定条款”的。那么，应当如何判断州际协定是否事实上侵犯了“联邦政府的至上权力”呢？
    美国司法部认为，州际协定在同时符合下列两个条件的情况下，就属于侵犯了“联邦政府的至上权力”，即“其一，州际协定的内容涉及了联邦政府的权力，而联邦政府却对该权力完全有能力独立行使；其二，
        
    州际协定试图通过协定的方式增加法律权力或者免除法律责任”。[21]而美国联邦最高法院在美国钢铁公司诉州际税收委员会案中作出了基本一致的法律判断：其一，《跨州税收协定》并没有授予成员州新的权力，而各州也只是行使着该协定缔结之前既有的法定权力；其二，《跨州税收协定》并没有把州的最高权力授予给由该协定产生的跨州税收委员会；其三，各成员州依然保留着接受或拒绝跨州税收委员会作出的规则的权力，甚至有权随时退出《跨州税收协定》。[22]基于此，美国联邦最高法院认为，如果州际协定仅仅创造了一个跨州的管理机构，即使这个管理机构拥有很大的权力，也不是必须获得美国国会批准的充分条件，因此，《跨州税收协定》不需要得到美国国会的同意。
    (四)其他案件——功能性“联邦权威”标准的补充
    自美国钢铁公司诉州际税收委员会案判决生效后，州际协定很少因美国《宪法》“协定条款”而受到法律的挑战。在Star Scientific v. Beales案中，美国第四巡回上诉法院只是对《烟草大和解协议》(Tobacco Master Settlement Agreement)是否对联邦政府的权力产生实际影响进行了审查，而并没有否定这个未经国会批准的州际协定的法律效力。[23]后续的一些试图用“协定条款”来否定州际协定法律效力的案件也都以失败而告终。[24]
    随着美国州际合作的深入，各州除了缔结正式的州际协定外，还逐渐发展了其他形式的合作机制，如互认立法(reciprocal legislation)和州际示范法(model state laws)等，它们虽然不以“协定”为法律基础，但是却常常以“协定”的形式出现。在这个背景下，法院开始注意辨别真假州际协定。[25]在Northeast Bancorp Inc.案中，法院阐述了州际协定必须具备的“四大典型特征”:“其一，州际联合组织或实体的建立；其二，一个州与其他成员州的联合行动情形的出现；其三，成员州单方修改或废除自己州法律的权力受到了协定的限制或约束；其四，每个成员州的规章制度受到其他成员州的相互制约或限制。”[26]
    总之，“不仅在国家史上的重大转折点，且在正常国家生活过程中，这种必要性也可能以某种令人吃惊的方式显现出来，并使国家机构相对于宪法文本而发生变迁。……在相关法律文本尚未来得及作任何修改的情况下就经历了无比深刻的变迁”。[27]通过判例的不断积累，美国联邦最高法院逐渐发展出了完全不同于美国《宪法》“协定条款”字面意思的评判标准，即“双层功能性联邦权威”标准：第一层次，根据Northeast Bancorp Inc.案提到的“四大典型特征”，来判断一个州际协定是否构成一个真正的州际协定。如果不符合四大典型特征，属于假州际协定，那么，就不能适用美国《宪法》的协定条款，国会的同意自然没有必要；第二层次，如果所涉及的州际协定完全符合上述四大典型特征，属于州际协定，那么还得判断该协定是否实际上侵犯了联邦政府的至上权力。有意思的是，迄今为止，美国没有一个法院曾经认定过州际协定因侵犯联邦至上权力而需要得到美国国会的批准，也未因此而否定过州际协定的法律效力。相反，一些事实上已经获得美国国会批准的州际协定，也被法院认定为没有法律上的必要性。[28]
    四、美国《宪法》“协定条款”下的州权扩张
    由于美国联邦最高法院这种一以贯之的宽松态度，使州际协定在美国得到了前所未有的大发展。在这个过程中，州权获得了扩张的机会，美国各州开始不断影响联邦与州的政治平衡，甚至开始试图挑战美国《宪法》“协定条款”。这一点充分地体现在近20年发生的几个典型的州际协定上。
    第一个具有典型意义的州际协定是烟草《大和解协议》(Master Settlement Agreement)。1998年，美国46个州的检察总长与美国最主要的烟草公司签订了和解协议。根据《大和解协议》的约定，美国烟草行业共需要支付给各州约2500亿美元的“赔偿金”。这些“赔偿金”在法律性质上属于国家消费税，但美国没有任何一个层次的立法机关出来表态反对这个特殊形式的税收，而《大和解协议》也并没有获得过美国国会的批准。[29]那么，涉及“国家消费税”的州际协定是否事实上侵犯了联邦的至上权力呢？
    在环境保护方面引起公众争议的州际协定是《区域温室气体倡议》(Regional Greenhouse Gas Initi-ative)。2008年，为了应对联邦政府在日益攀升的温室气体指标方面的立法不作为，美国9个州缔结了《区域温室气体倡议》。该协定要求各成员州有义务对来自发电站的二氧化碳排放作出限额安排，一旦达到协定规定的总额，各州就应当无条件停止碳排放；同时，在限制总额的前提下，允许各州对碳排放进行市场化的交易。[30]该协定虽然大获成功，并取得了良好的社会效果，但二氧化碳排放等环保问题属于全国性的问题。通过州际协定的方式来解决全国性的问题，是否存在侵犯联邦至上权力的嫌疑呢？
    近年来最受美国公众关注和热议的州际协定是《全国普选票州际协定》(National Popular Vote In-terstate Compact)。2006年，一个叫“全国普选”的组织极力推广《全国普选票州际协定》，其目的旨在改革总统选举中的选举人团制度，间接实现全民普选。《全国普选票州际协定》规定：“一旦所有加入协定的州所持有的选举人团票总数超过全国总数的一半，加入的各州就会把所有选举人团票投给全国普选票中的胜出者。”该协定一旦生效，实际的法律效果是绕过修宪的高门槛达到在事实上修宪的目的，美国将变成全民普选国家。[31]该协定是否违反美国《宪法》、1964年的《人权法案》及1965年的《选举权法案》的规定呢？而最为关键的问题是，该协定到底是否影响了联邦与州的政治平衡呢？
    另外，美国有些州甚至与外国政府开始缔结贸易协定。对于这类贸易协定，到底是否应当得到国会的批准呢？2003年，美国堪萨斯州州长凯瑟琳以堪萨斯州的名义与古巴签订了一个贸易协定。该协定规定，古巴购买堪萨斯州的价值1000万美金的农产品。作为回报，堪萨斯州承诺说服美国联邦政府废除针对古巴的贸易和旅游的禁令。[32]该贸易协定并没有受到过任何宪法意义上的审查，美国国会并不否认该协定的法律效力，美国白宫也没有反对过该协定。但这类跨国的贸易协定却在美国学界和民众中引起轩然大波，堪萨斯州是否有权与美国当时的敌对国古巴缔结协定？美国《宪法》“协定条款”是否能适用于各州与外国缔结的贸易协定？
    在过去的数十年间，美国各州试图利用州际协定这个工具来解决联邦政府立法缺位或行政不作为时的“烟草税收问题”及“二氧化碳排放等环保问题”；利用州际协定这个工具来绕过修宪的高门槛达到在事实上修宪的目的，试图将美国变成全民普选的国家；有些州甚至与外国政府缔结了国际贸易协定，与美国当时的敌对国古巴实现贸易合作。上述这些问题，共同的特征都是全国性的法律难题。这些州际协定到底是否侵犯联邦的至上权力从而影响了联邦与州的政治平衡呢？而国会批准的必要性及适用条件始终是其中最核心的法律问题。
    五、美国《宪法》“协定条款”下联邦权力的崛起
    由于美国联邦最高法院通过判例确立的以“宽松”著称的功能性“联邦权威”标准，客观上使州际协定从一个解决区际争端的法律工具一跃成为了解决全国性问题的法律机制，甚至成为了联邦立法的替代品。在这种背景下，联邦权力对包括州际协定缔结权在内的州权的制约和限制不可避免地出现了。美国《宪法》“协定条款”强调“国会的同意”的主要目的是保证那些可能影响政治平衡的州际协定不违背国家意志或不损害全美国的根本利益。在实践中，美国联邦政府以下列三种形式强势介入州际协定。
    (一)附条件的国会同意
    面对州权的不断扩张，国会开始拿起美国《宪法》赋予的批准权这一武器予以反击和限制，通过对州际协定不断施加“附条件的国会同意”，试图真正对“州际合作行为实施管理监督权”。[33]
    在Cuyler v. Adams案中，法院认为，美国《宪法》“协定条款”授予国会的批准权是绝对的权力，自然也包括“附条件的国会同意”这种形式。[34]法院在United States v. Tobin案中认为，国会在批准州际协定之前附加的任何实质性条件都是符合美国宪法规定的，同时也明确承认美国《宪法》“协定条款”暗示了国会有权改变、修改或者撤销州际协定的内容。[35]“国会同意的附加条件”通常包含在国会批准州际协定的立法文件中，往往是国会保留改变、修改或者撤销州际协定内容的权力。[36]在United States v. Tobin案中，华盛顿哥伦比亚特区的巡回上诉法院对附加在《纽约港管理局协定》上的“国会同意的条件”进行了司法审查。[37]
    实践中，美国国会除了保留改变、修改或者撤销州际协定的权力之外，还创造性地提出了“附期限的国会同意”，即批准州际协定的前提条件是该协定在一段期间内必须具有法律效力。这意味着，未经美国国会同意，各成员州并不能自行提前终止或任意延长州际协定的法律效力，但美国国会却有权随时撤回其对该州际协定的批准行为。在作为《低密度放射性废物州际协定》批准文件的国会《低密度放射性废物政策法案》(Low-Level Radioactive Waste Policy Act)中就明确规定，在州际协定产生法律效力后的每5年，美国国会有权对该协定进行审查并有权随时撤回对州际协定的批准。[38]另外，美国国会在《低密度放射性废物政策法案》中还把“州际行政管理机构的信息公开”作为批准《低密度放射性废物州际协定》的附加条件之一。
    (二)“事先立法形式”的国会同意
    为了监督和限制州权，美国国会的同意形式也开始呈现多样化的特征。在实践中，美国国会的同意主要有两种形式，或是国会的专门法案，或是州际协定文本中的联邦与州的联合决议。[39]其中最典型的是，美国国会通过“事先立法形式”的国会同意，主动促使各州在特定的领域缔结州际协定。如《关于扣押令的州际协定》(the Interstate Agreement on Detainers)事先获得了1934年美国国会《犯罪控制法案》的批准。但即使是事先获得立法批准的州际协定，最终还是需要再次递交给美国国会，以便获得正式的批准书。
    那么，经美国国会批准的州际协定是否会使州际协定构成联邦法律呢？在People v. Central R.R.案中，法院认为，美国国会的同意并不能使州际协定成为美国《司法法》(Judiciary Act)意义上的美国法律。[40]而在Hinderlider v. La Plata River Co.案中，法院同样认为，美国国会对州际协定的批准并不能产生联邦法律。[41]但这种司法意见在Cuyler v.
        
     Adams案中被推翻了，美国联邦最高法院认为，“当国会授权各州缔结一个合作协定，并且该协定所涉及的主题也符合国会立法的基本原则的时候，国会的同意使得州际协定自然转化为《宪法》‘协定条款’下的联邦法律”。[42]美国联邦最高法院进一步指出，《关于扣押令的州际协定》完全符合了美国国会立法的基本原则，“可以成为美国国会立法的主题”，因此对该州际协定的法律解释也应当属于“联邦法律的问题”。[43]
    (三)联邦政府对州际协定的直接参与
    联邦政府对州际协定的直接参与在很大程度上可以看作是美国《宪法》“协定条款”下“国会同意”的一种新的具体形式。从实践来看，联邦政府对州际协定的直接参与至少可以带来两个好处：其一，联邦政府在州际协定的缔结阶段的积极介入，这必然会提高美国国会同意的可能性；其二，联邦政府对州际协定的直接参与，有利于各州获得联邦政府物质和精神上的大力支持。
    联邦政府对州际协定的直接参与既是各州主动政治游说的结果，更是联邦政府试图对州际协定加强法律监管的结果。实践中，很多对州际协定“事先同意”的美国国会立法都会附加一个特别条件，即联邦政府有权参与到州际协定的缔结程序和实施程序中。如《鲍尔德峡谷工程法》(The Boulder Canyon Project Act)规定，“国会同意”的前提条件是总统任命的美国代表有权参与到科罗拉河流域的州际协定的缔结过程和实施过程中。
    同时，联邦政府对州际协定的直接参与还表现为联邦与各州之间的联合州际机构的创建。1961年，作为美国代表的联邦政府和特拉华州、宾夕法尼亚州、纽约州、新泽西州共同成立了特拉华河流域委员会(Delaware River Basin Commission)。[44]另外，《萨斯奎汉纳河流域协定》(Susquehanna River Basin Compact)也出现了类似的联邦与州的联合州际机构。[45]从实践来看，这些“联合州际机构”大都只是制定流域规划的权力，一旦流域规划制定完毕，剩下的实施工作实际上由联邦和州按照各自的事权分工分别进行。
    另外，联邦政府对州际协定的直接参与还表现为联邦政府与各州之间的联合州际协定的缔结。联邦与州的联合协定往往用来解决一些大都市的州际难题，这些联合协定既有州际协定的灵活性和自主性，又有联邦政府的权威性和支持度。如在美国东海岸的纽约、波士顿以及华盛顿哥伦比亚特区等都市圈中，就缔结了很多联邦与州的联合州际协定，这些协定为解决或缓解大都市的交通、治安、垃圾处理及环境污染等法律难题作出了很大的贡献。
    六、美国《宪法》“协定条款”下联邦与州的关系的平衡
    在州际协定问题上，州权的不断扩张和联邦权力的强势崛起，是一个相当长的时间内联邦权力和各州权力寻求“政治平衡”的一个过程，这个过程体现了美国联邦主义从二元联邦主义到合作联邦主义再到新联邦主义的宪法变迁。而就美国《宪法》“协定条款”而言，核心问题依然是“国会同意”的必要性和适用条件。
    (一)对功能性“联邦权威”标准的批评
    功能性“联邦权威”标准事实上导致了州权的不断扩张和联邦权力的不断干预，联邦权力和州权之间的政治平衡面临着随时被打破的风险。功能性“联邦权威”标准也引来了很多的批评。
    其中一种批评意见是，功能性“联邦权威”标准忽略了联邦主义的横向维度，威胁了州际协定的非成员州的利益。在美国钢铁公司诉州际税收委员会案的判决书中，怀特法官认为，没有加入《跨州税收协定》的各州将很难吸引大公司的投资，“非常明显的是，非成员州在竞争中将处于劣势”。[46]虽然多数派法官也承认“从本质来看，各州的集体行动比单个州的个别行动更具有影响力”，但他们认为，《跨州税收协定》对非成员州施加的压力与单个州的优惠税收政策对其他州施加的压力没有区别。因而，对非成员州施加的外在压力不能成为否定“未经国会批准”的《跨州税收协定》法律效力的法律理由。[47]
    还有一种批评意见是，功能性“联邦权威”标准与《宪法》“协定条款”的原义背道而驰。在美国钢铁公司诉州际税收委员会案的判决书中，怀特法官认为，《宪法》“协定条款”的设立目的是为州际联合行动提供法律指导。如果“协定条款”的功能仅限于为侵犯《宪法》“贸易条款”的州际协定得到国会批准提供宪法基础，那么直接适用《宪法》“贸易条款”可以起到一样的法律效果，而《宪法》“协定条款”存在的法律价值在于：有些行为，单个州有权单独作出，但数个州却无权联合作出。[48]在怀特法官看来，功能性“联邦权威”标准解决的法律问题并不是“州际协定是否需要得到国会的批准”的问题，而是“国会在自己不能作为的情况下，能否把立法权授予州际协定的成员州来行使”的问题。
    (二)“国会同意”的新标准
    基于对功能性“联邦权威”标准的批评，美国学者提出了三种新的法律适用标准，即“固有权力”标准、“主题基础”标准及“州权基础”标准，具体阐述如下。
    1.“固有权力”标准——二元联邦主义下的完全限制
    美国《宪法》第十修正案规定：“本宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，保留给各州行使，或保留给相应各州人民行使。”二元联邦主义(dual federalism)正是以此修正案为基础，“强调联邦和各州之间的实体分权，关注政治权力在两个层次的主权之间的二元分配，并要求保证每个层次的主权都具备另一个层次所不得侵犯的政治权力底线”。[49]
    受到二元联邦主义的影响，美国学者Michael Greve在详细列举联邦权力和州权力的基础上提出了“固有权力”标准。在他看来，只要州际协定涉及了列举的联邦权力或其他非成员州的权力，“国会的同意”是该协定产生法律效力的必要条件。美国《宪法》“协定条款”的法律目的就是为了避免“有害州际协定”的通过，而并不是为了限制富有成效并且成果丰硕的州际合作。[50]“有害州际协定”不仅包括违背纵向联邦主义的州际协定，即侵犯联邦政府权力的州际协定，还包括违背横向联邦主义的州际协定，即侵犯非成员州权力的州际协定。
    Greve希望严格适用美国《宪法》“协定条款”，反对任何形式的扩大性宪法解释。[51]但完全无涉联邦权力、非成员州权力或非成员州公民权利的州际协定是不存在的，区别只在于量多量少的问题。因此，从这个角度来说，“固有权力”标准几乎完全否定了未经国会同意的州际协定的法律效力，即主张未经国会批准的州际协定都不能具有法律效力。
    2.“主题基础”标准——合作联邦主义下的基本限制
    美国罗斯福新政之后，地方问题逐渐国家化，二元联邦主义开始衰落。从公共交通到毒品交易、从证券交易到教育，联邦和州往往做着同一件事情。[52]于是，合作联邦主义(cooperative federalism)出现了，它从美国《宪法》前言和《宪法》第十四条修正案出发，强调联邦政府享有至上权威，并主张州和联邦分享权力，州是联邦的合作伙伴。合作联邦主义更具灵活性和多元性，各州也因与联邦的合作事实上获得了更多的权力。
    受到合作联邦主义的影响，美国学者Matthew Pincus提出“主题基础”标准。Pincus认为，如何合理解释美国《宪法》“协定条款”是问题的关键，即必须在那些联邦可接受的州际协定和那些通过侵犯联邦权力的方式而扩大州权的州际协定之间划出一条红线，而红线的划分基础就是州际协定所涉及的主题。[53]Pincus认为，除了那些涉及州的传统主题的州际协定之外，其他州际协定都应当获得国会的批准。
    但什么是“州的传统主题”呢？在过去几十年间，美国联邦最高法院开始讨论州的固有权利，并将其标签为州的传统主题。在United States v. Lopez案中，法院认为《学区禁枪法》(Gun-Free SchoolZones Act)[54]违反《宪法》，认为这是美国国会对各州“传统规制领域”非法侵入的不正当行为。[55]而在United States v. Morrison案中，法院认为，《反对对妇女施暴法》(Violence Against Women Act)[56]的民事赔偿条款违反了《宪法》第1条列举的国会权力，应当属于无效。在该案中，法院再次重申了“传统规制领域”的观点，认为有些规制领域是美国国会不能涉及的，因为它们属于“州的权力范围”。[57]因此，对于那些明确属于“州的传统主题”的州际协定，并不需要得到美国国会的同意，能直接产生法律效力。而其他的州际协定都应当获得国会的同意，州际协定的缔约方应当主动寻求美国国会的批准。[58]
    (四)“州权基础”标准——新联邦主义下的缓和限制
    20世纪60年代开始，合作联邦主义出现了严重弊端，联邦政府的财政赤字严重、官僚机构庞大且效率低下、纳税人税负加重和失业人数增加；州和地方政府的权力缩小，州的自主能力受到极大影响。[59]为了避免出现联邦权力过于集中的弊端，恢复联邦与州之间的权力平衡，美国总统尼克松以及之后的里根、小布什总统都主张“新联邦主义”，即“还权于州”、“还政于民”和“改革福利”，缩小联邦政府的权力，相应扩大州政府的权力。[60]
    受到新联邦主义的影响，美国学者Kevin J. Heron开始对联邦政府对州际协定的不断介入表示了担忧，联邦政府在州际协定的协商、缔结及实施程序中到底可以介入到何种程度？联邦政府到底是否有权直接作为成员方参与到州际协定呢？以《太平洋西北电力规划和保护法》(Pacific Northwest Elec-tric Power Planning and Conservation Act, NPPA)[61]为例，美国国会授权华盛顿州等四州自行通过缔结州际协定的方式成立西北电力委员会(Northwest Power Council)。[62]而实际上，美国国会单方起草了全部条款，然后迫使上述西北四州同意。四个州既没有缔结州际协定的相互协商，也没有州立法机关内部的广泛自由讨论，它们只能全盘接受美国国会的意志并任命他们的代表。[63]美国国会在西北电力委员会的设立过程中的“强买强卖”行为有越俎代庖的违宪嫌疑。
    根据《宪法》“协定条款”，州际协定的缔结主体是美国各州，而美国国会在州际协定中的作用是法律监管和规制，即同意或者拒绝州际协定的生效。在Heron看来，美国国会的行为只是为了避免联邦权威和国家整体利益受到州际协定的威胁和侵犯，这完全在《宪法》“协定条款”授予的批准权范围之内。但如果美国国会起草全部条款并以“州际协定”的形式迫使州政府接受的话，那就远远超出了《宪法》“协定条款”规定的批准权的范围。对州际协定实施法律监管行为和对州际协定的起草、缔结的包办行为之间是存在明显差别的。“宪法授予的在其疆域范围内的州权，是我们的国家成立、发展和维持的不可或缺的法律基石。
        
    ”[64]
    基于此，Heron提出了“州权基础”标准，认为州权是州际协定的前提和基础，美国各州才是州际协定的真正主体，而美国国会则只能是法律监管者和裁判者。因而，美国国会并没有权力起草州际协定的全部条款并以“州际协定”的形式迫使成员州接受其意志，这严重违反了《宪法》“协定条款”。[65]
    总之，经过几百年的发展，美国的州际协定从默默无名的法律工具华丽升级为美国各州解决州际争端和促进州际合作最重要的区域法律治理机制。“像美国这么大一个国家，不可能所有的事情都由联邦政府来有效率地处理”，不断盛行的新联邦主义使州际协定越来越受到政府决策者的关注和青睐。就“国会同意”的适用条件而言，功能性“联邦权威”标准依然是主流的学说，但随着州权的膨胀和扩张，主张完全限制州权的“固有权力”标准和基本限制州权的“主题基础”标准出现了；而联邦权力在限制州权的过程也不断介入州际协定，甚至直接越俎代庖，于是主张缓和限制的“州权基础”标准又出现了。
    七、对我国区域法律治理的启示
    虽然中美两国在国家结构形式上有单一制和联邦制的区别，但是这种差异性只是针对整体与部分的关系而言，从“区域法律治理”的角度来考虑，却存在诸多的共通之处。区域一体化是中美两国共同的区域治理目标，只是采取的法律手段和实现的法律路径有所不同而已，中国通过地方政府主导的区域合作协议、区域合作立法、区域行政指导和区域行政规划等区域法律治理机制来人为强力推进区域一体化，而美国则通过美国联邦最高法院对《宪法》“协定条款”的宪法解释来微调联邦和州的关系以及各州之间的关系。从这个意义上讲，美国《宪法》“协定条款”的经验和教训，为正处于区域法律治理关键阶段的中国而言，提供了诸多有益的启示。
    (一)修宪论、法律完善论及宪法解释论的分阶段运用
    面对我国区域法律治理“缺乏直接的宪法和法律依据”的难题，我们大致有三种法律对策：一是修宪论，即直接修正我国现行《宪法》，出台原则性的“协定条款”；二是法律完善论，即根据《立法法》和《地方组织法》的规定，通过出台单行法律的方式来丰富和完善我国现行《宪法》相关条款的内容；三是宪法解释论，即通过对我国现行《宪法》“民主集中制条款”及其他相关条款的宪法解释，明确我国区域法律治理机制的合宪性。本文认为，修宪论、法律完善论和宪法解释论并不能截然分开，而是应当有机结合，在国家的不同发展阶段运用不同的法律理论。在现阶段，我国现行《宪法》和单行法律很少直接涉及区域法律治理领域，对于其中的中央与地方关系的规定几近空白，再加上我国并没有权威且稳定的宪法解释机关。因此，目前在我国适用美国式的宪法解释论，尚缺乏相应的法制土壤和司法环境。相反，建构性的修宪论和法律完善论是适合我国当前具体国情的权宜之计和优先选择。但随着有关区域治理法律制度体系的不断完善，以及权威宪法解释机关的出现，美国式的宪法解释论应当逐渐成为我国区域法律治理实践的主流理论。
    现阶段，由于宪法和法律依据的缺失，在理论上引起了区域治理违宪(法)性的合理怀疑，在实践上导致区域合作的犹豫不决。在这种情形下，出台《宪法》“协定条款”具有现实可能性和必要性。其可行的模式是，《宪法》只是原则性规定“协定条款”，即“除了可能侵犯中央权力或妨碍其他省、市、县的地方利益等影响政治平衡的情形外，各级地方人大及地方政府有权签订政府间协议，实现区域合作”。而具体内容应当由未来的《区域合作法》进一步细化，实体性内容包括中央与地方的事权分工、区域合作协议的宪法基础、缔结主体、法律效力、管理机构及必备条款等，而程序性内容则包括区域合作协议的缔结程序、中央政府的批准及备案程序、公众参与程序、公布程序、修改废止程序以及纠纷解决机制等。在《区域合作法》正式出台之前，可以由国务院根据已有的实践经验和理论储备，先行制定《区域合作条例》。等待时机成熟后，再上升为法律。
    (二)责任条款解决机制、行政解决机制、仲裁解决机制及司法解决机制的综合运用
    由于地方利益的客观存在，再加上法律依据的严重缺失，我国地方政府在区域治理的过程中不可避免地会产生矛盾、摩擦，甚至冲突。那么应当如何合理构建区际纠纷解决机制呢？结合我国的实践和美国的经验，笔者认为主要有四种法律对策：一是责任条款解决机制，即地方政府之间通过区域合作协议条款来具体规定违约责任，从而起到事先防范纠纷的法律效果。如《江苏盛泽和浙江王江泾边界水污染联合防治方案》第3条第3款第3项规定：“由于水污染事故造成经济损失时，……如系政府有关部门管理不善或不作为造成的污染引起的损失，由相关政府赔偿全部损失。”二是上级行政机关裁决机制，即地方政府因区域治理而产生法律纠纷时，由共同的上级行政机关进行法律裁决的机制。如《行政区域边界争议处理条例》第11条规定：“省、自治区、直辖市之间的边界争议，……经协商未达成协议的，双方应当将各自的解决方案并附边界线地形图，报国务院处理。”三是仲裁解决机制。在美国，仲裁被广泛适用于州际协定领域，其法律理由是为那些没有必要诉诸于法院的州际纠纷提供一种低成本且高效率的解决机制。[66]如《斯内克河协定》(Snake River Compact)第4条约定，“当两个州的行政官员对有关协定的管理问题不能达成一致的时候，成员州可以要求美国地质调查委员会(United States Geological Survey)或其他有权组织任命一名联邦代表参与到该争端的解决过程中来，争端的最终解决方法由三方中的多数意见决定”。四是司法解决机制，即通过最高人民法院来最终解决区域治理引起的地方政府间纠纷。在美国，《宪法》第3条授予联邦最高法院对州际争端的初始管辖权，州际协定的成员州有权向联邦最高法院提起诉讼。Rio Grande协定第4条约定，“……有关水流质量和数量引起的争端依据已经生效的州际协定来解决。但是，这并不能理解为诉讼程序的禁止。如果一成员州擅自违反协定的规则，对另一成员州造成损害，受害的州有权向联邦最高法院提起要求赔偿的诉讼”。在我国，事前的责任条款解决机制和事后的行政解决机制是实践中充分运用的区际纠纷解决机制，而司法解决机制和仲裁解决机制则由于缺乏相关的宪法和法律依据并未在实践运用，但两者应当成为我国区际纠纷解决机制未来的发展趋势。
    以区际纠纷司法解决机制为例，该制度要在中国真正落地生根，需要在以下几个方面实现突破：一是通过《宪法》修正案，把地方政府间诉讼的初始管辖权赋予给最高人民法院；二是通过《行政诉讼法》修正案，增加“机关诉讼”这种新的行政诉讼类型；三是在未来的《区域合作法》中，对地方政府间纠纷的司法纠纷解决机制专章加以具体规定。“司法是社会公正的最后一道防线”，是法治原则的内在要求，而“行政机关服从司法机关”则是法治原则的基本内涵。[67]司法救济最终原则是区际纠纷司法解决机制的理论基石。同时，最高人民法院巡回法庭制度的设立，为区际纠纷的司法解决机制提供了现实契机。“巡回法庭是最高人民法院派出的常设审判机构”，巡回法庭是代表最高人民法院作出判决、裁定和决定。[68]而巡回法庭审理巡回区内应当由最高人民法院受理的案件，其中第一项就是“全国范围内重大、复杂的第一审行政案件”。[69]
    注释:
    *上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士。本文系上海浦江人才计划项目“区域法律治理中的地方自主权研究”(15PJC066)和国家社科基金项目“行政协议——中国特色的区域法制的协调机制研究”(批准号：08CFX014)的阶段性研究成果。
    [1]叶必丰：“区域经济一体化法制研究的参照系”，载《法学论坛》2012年第4期，第25-32页。
    [2]同注[1]引文，第25页。
    [3][德]格奥尔格•耶里内克：《宪法修改与宪法变迁论》，柳建龙译，法律出版社2012年版，第3页。
    [4]同注[3]引书，第27页。
    [5]同注[3]引书，第27页。
    [6]Felix Frankfurter ＆ James M. Landis, The Compact Clause of the Constitution — A Study in Interstate Adjustments, 34 Yale L. J.685，692，730-731(1925).
    [7]参见美国《邦联条例》第9条之规定：“对于现存的或者今后可能遇到的州际争端，包括边界、司法权等问题的冲突，美国国会有最终的裁决权。”
    [8]Frankfurter ＆ Landis, supra note 6，at 732-734.
    [9]Brevard Crihfield, Interstate Compacts, 1783-1977: An Overview, The Book of The States 1978-1979，at 580(Council of State Governments, 1978).
    [10]Virginia v. Tennessee, 148 U. S.503(1893).
    [11]Id. at 517.
    [12]Id. at 518.
    [13]Id. at 519.
    [14]Id. at 735.
    [15]F. Zimmerman ＆ Mitchell Wendell, The Law and Use of Interstate Compacts 24(The Council of State Governments, 1975).
    [16]Virginia, 148 U. S. at 522.
    [17]New Hampshire v. Maine, 426 U. S.363(1976).
    [18]Id. at 369-370.
    [19]Id.
    [20]United States Steel Corp. v. Multistate Tax Comm’n, 434 U. S.473(1978).
    [21]4B Op. Off. Legal Counsel 828，830-831(1980).
    [22]United States Steel Corp. v. Multistate Tax Comm’n, 434 U. S.473(1978).
    [23]Star Scientific, 278 F.3d 360(4th Cir.2002).
    [24]Mariana v. Fisher, 226 F. Supp.2d 575，586-587(M. D. Pa.2002); PTI v. Philip Morris,
        
     100 F. Supp.2d 1179(C. D. Cal.2000).
    [25]Clark v. Allen, 331 U. S.503，516-517(1947).
    [26]Northeast Bancorp, Inc. v. Board of Gov. of the Fed.Reserve System, 472 U. S.159，175(1985).
    [27]同注[3]引书，第28-29页。
    [28]United States Steel Corp. v. Multistate Tax Comm’n, 434 U. S.471(1978).
    [29]Michael S. Greve, Compacts, Cartels, and Congressional Consent, 68 Mo. L.Rev.287(2003).
    [30]Michael S. Smith, Note, Murky Precedent Meets Hazy Air: The Compact Clause and the Regional Greenhouse Gas Initiative, 34 B. C. Envtl. Aff. L.Rev.387(2007).
    [31]Robert W. Bennett, Popular Election of the President without a Constitutional Amendment, 4 Green Bag 2d 241(2001).
    [32]Scott Rothschild, Sebelius Signs Trade Pact with Cuba, Havana Journal, Jan.15，2004.
    [33]Cuyler v. Adams, 449 U. S.433，440(1981).
    [34]Id. at 439-444.
    [35]United States v. Tobin, 306 F.2d 270(D. C. Cir.)，cert. denied, 371 U. S.272-273(1962).
    [36]The Wabash Valley Compact, Pub. L. No.86-375，73 Stat.694，698(1959).
    [37]United States v. Tobin, 306 F.2d 270(D. C. Cir.)，cert. denied, 371 U. S.902(1962).
    [38]Low-Level Radioactive Waste Policy Act, 42 U. S. C.§2021d(a)(2)(B)(1982).
    [39]Potomac Compact, ch.579，54 Stat.748(1940)(codified at 33 U. S. C.§567(b)(1970)).
    [40]People v. Central R.R., 79 U. S.(12 Wall.)455，456(1870).
    [41]Hinderlider v. La Plata River Co., 304 U. S.92(1938).
    [42]Cuyler v. Adams, 449 U. S.440(1981).
    [43]Id. at 442.
    [44]Delaware River Basin Compact, Pub. L. No.87-328，§1.2，75 Stat.688，689-691(1961).
    [45]Susquehanna River Basin Compact, Pub. L. No.91-575，84 Stat.1509(1970).
    [46]U. S. Steel v. Multistate Tax Comm’n, 434 U. S.452，495(1978).
    [47]Id. at 478.
    [48]Id. at 452.
    [49]张千帆：“从二元到合作——联邦分权模式的发展趋势”，载《环球法律评论》2010年第2期，第45-57页。
    [50]Michael S. Greve, Compacts, Cartels, and Congressional Consent, 68 Mo. L.Rev.285，377(2003).
    [51]Id. at 365，388.
    [52]同注[49]引书，第45-57页。
    [53]Matthew Pincus, When Should Interstate Compacts Require Congressional Consent, 42 Columbia Journal of Law and Social Problems 511，536-538(Summer 2009).
    [54]18 U. S. C.§922(q)(1)(A)(1994).
    [55]United States v. Lopez, 514 U. S.549，564-568(1995).
    [56]42 U. S. C.§13981(1994).
    [57]United States v. Morrison, 529 U. S.598，599-621(2000).
    [58]Pincus, supra note 53，at 540-546.
    [59]张志梅：“从‘合作联邦制’到‘新联邦主义’”，载《山西大同大学学报》(社会科学版)2013年第6期，第46-48页。
    [60]沈培培：“论美国联邦制的发展演变对我国的启示”，载《法制与社会》2013年第7期，第136-137页。
    [61]Pub. L. No.96-501，94 Stat.2697(1980).
    [62]16 U. S. C.§839b(a)(1)-(2)(1982).
    [63]16 U. S. C.§839b(a)(2)(1982).
    [64]NAACP v. Thompson, 357 F.2d 831，833(5th Cir.1966)，cert. denied, 385 U. S.820(1966).
    [65]Heron J. Kevin, The Interstate Compact in Transition: From Cooperative State Action to Congressionally Coerced Agreements, 60(1) St. John’s Law Review 1，20-26(1985).
    [66]See Joseph F. Zimmerman, Interstate Cooperation: Compact and Administrative Agreements 50(Greenwood Press 2002).
    [67]陈弘毅：《法治、启蒙和现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版，第66页。
    [68]参见《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》第2条。
    [69]参见《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》第3条第1项。
    作者简介：何渊，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士。
    文章来源：《比较法研究》2016年第2期。