张晋藩：中国传统法文化论纲

    中国传统法文化自成一系，历4000余年，始终绵延不绝，而与中国文化相若的其他古国文化，或已夭折，或已转易，“惟独中国能以其自创之文化绵永其独立之民族生命”。（梁漱溟《中国文化要义》）中国传统法文化适足代表了中国文化的这一特色，可谓悠久而深远。
    中国传统法文化的生成要件
    传统法文化的地理背景。中国是一个地处东北亚大陆、资源丰富的内陆性国家，长期以来，先民在这块土地上耕织繁衍，生生不息，创造了灿烂的农业文明，也孕育了厚重的传统法文化。由于气候适宜，土质松软，只要勤于稼穑，就能从土地里获得丰厚的回报；又因为四围封闭，外出艰难，也只有勤于稼穑，才能保证最稳定的生活来源。这就使得人们安土重迁，世代固定在一块土地上，人们的生活不依赖于市场，商品经济因此不发达。中华传统法文化之所以长期未受外来因素的影响，以及它在陈陈相因的缓慢发展中所表现出来的保守性和孤立性，与地理环境关系莫大。
    小农经济的生产方式。幅员广阔、相对封闭的农耕环境决定了我国古代的经济形态一直是自给自足的小农经济。在这样的生产方式中，不容易聚集成雄厚的商业资本，一切资本最后都向田土房宅上靠拢，使得小农经济形态极具稳定性。日出而作、日落而息成为古人一般生活的主要模式；合族而居、同居共财成为社会经济生活的基本形态；重农抑商成为历代的基本国策。法律所调整的社会关系是相对稳定的，由此也使得几千年的中华传统法律文化很少有实质性的变化。
    家族本位的宗法社会形态。宗法源于氏族社会末期的父系家长制。由于中国走向文明的特殊途径，使得宗法政治制度化，强调国家相通，所谓“国之本在家”，“家齐而后国治”，治家与治国，理出于一。进入封建社会后，宗法制度不直接表现为政治制度，但是其结构和体系得到继承和发扬，尤其是其基本精神和原则更是渗透到整个社会，封建家长制家庭就是宗法制度的衍生物和宗法社会的缩影。以族长和祠长为首领的家族统治既有一定的独立性，又同地方基层官府互相支持，体现了族权与政权的密切结合。封建法律从巩固国家统治出发，使亲情义务与国家秩序相统一，不仅伦理法律化，而且确认调整家族关系的家族法在传统法律中占据突出的位置。
    中国传统法文化的个性特色
    在农业经济、皇权专制、儒家伦理等因素的作用下，传统法文化自成一体，饶有特色。
    1、法律体系中体现以农为本的色彩。虽然古代也曾出现过商品经济一度繁荣的朝代，但是在整个古代社会，商业经济在国家经济中的影响甚微。因此建筑在农业经济基础之上的法律体系，必然又以保护和发展农业经济为其根本。而重农抑商、奖励耕织的国家政策，更强化了这种农本主义的法律体系。就立法而言，土地是从事农业生产的物质基础，也是最重要的资源，因此土地立法备受重视。比如西周的“井田制”，战国《青川木椟》的《为田律》，云梦秦简中的“田令”和“田律”，西汉的“田令”，新莽田制，北魏地令，北齐、北周的田令，隋唐均田令和宋田令等等，都是专门的土地立法。除单行法外，历代正律中均用很大的篇幅规定侵犯破坏土地制度的罪与罚，以保证土地法令的贯彻施行。
    与农业生产相联系的水利、环境、畜牧、厩库、天文历法，也都受到历代立法者重视。尤其是天文历法方面的规定，更能反映这种“农本主义”法律体系的本土特色。史书说夏朝就已经制定出了我国最早的适合农业生产所需的历法《夏小正》。商代制定了阴阳历，并设专官掌管历法。周时周天子根据农时和节令发布有关农耕的法令。秦时第一次颁行了全国统一的历法《颛顼历》，汉以后一直到明清，历朝都制定有历法。因为历法对农业生产的重要性，故历代法典都对破坏或私习天文历法的行为给予极其严重的惩罚。这在世界法律史上是很少见的。历法的发达与法律对它的维护是农本主义法律体系最鲜明的体现。
    2、重教化、慎刑罚的人文关怀。传统文化以儒家文化为主体，从孔子的“仁者爱人”的“仁学”到孟子将爱人具体化为“亲亲而仁民，仁民而爱物”的仁政主张，再到董仲舒的“法天意而归之于仁”的“天人合一”学说，仁爱忠恕观念始终左右着中国文化的走势，作为中国文化的重要组成部分的法文化也在不同的层面都表现出重教化、慎刑罚的人文关怀。
    其一，德主刑辅，注重教化。西周统治者从殷“不敬其德，乃早坠其命”的结局中，制定了“克明德慎罚”的方略。至汉代这个观念趋于成熟，形成了“德主刑辅”的法制模式，之后得到历代统治者的高度认同。明德旨在将人们的犯罪意图消灭在萌芽状态，而慎罚则有助于发挥法律禁民为非的教化功能。荀子说：“明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之”。德与刑的终极目的都是为了建设尚德明法的和谐社会，以维持国家的长治久安。
    其二，宽仁慎刑，重惜民命。历代法律在儒家人本思想影响下表现出重惜民命的特点。汉文帝之废除肉刑，北魏孝文帝之废除“门房之诛”，其出发点都是强调“民命为尤”，借以昭示宽仁慎刑。尤其是对于死刑的执行规定了严格的程序，历代在正常情况下，死刑的执行权均由朝廷掌握，而且从唐朝首创“九卿议刑”之制，到明清秋审大典与死刑奏报制度的确立，都表现了对民命的重视。
    其三，矜老恤幼，保护弱小。自汉朝起，法律对老、幼、残、疾等社会弱势群体还实行恤刑，《唐律疏议》以来的历代法典，都规定了对年70岁以上、15岁以下，废疾笃疾和孕妇等社会弱势群体不得刑讯，并可减免刑罚。这些规定不断被充实，充分展示了传统法文化中的人文关怀。
    3、法律义务与伦常义务相交融。家国一体的宗法社会形态对法文化的突出影响，就是法律义务与伦常义务的交融。在中国传统的乡土社会，基本的单位是家，国是家的放大。家以宗法血缘为基础，国以政治伦理来强化。规范血缘关系的是家法（家族法），规范政治伦理的是国法。在这样的历史条件下，除国家制定法外，还存在着另一个系统，则是家法。两者是相通的，凡属违反国法的行为必为家法所严禁，而违反家法的行为也必为国法所不容。家法同国法一样，承载着教化与处罚的双重功能，如果说国法侧重于治国平天下，家法则侧重于修身齐家。对家的伦常义务与对国的法律义务之间，缺乏一条明晰的界限。对家的义务，重在孝，所谓“亲亲父为首”，“百善孝为先”，这既是一般伦常义务，也是法律义务，子孙违反孝道，要处以很严重的刑罚。而对国的义务，则在忠，所谓“尊尊君为首”，“臣事君以忠”。在“朕即国家”的专制社会里，对国家的义务又转化为对国君的义务。法律制度与伦常纲纪都作为“治世之具”被君父运用着。这两者的相交融成为传统法文化与世界其他法文化最大的区别之一。
    4、引礼入法，道德与法律相互支撑。荀子说：“治之经，礼与刑”，清楚地表达了礼刑二柄在治国中的作用。汉以前，礼更多是从正面规定了国家生活的许多方面，并使之制度化，而刑则是对侵犯礼的行为的一种救济。礼以“别”为本，以差等著称；刑以“齐”为本，以公平闻世。礼的差等式规范与刑的公平性衡量表面上相矛盾，但实质上礼与刑不仅同源，而且都以维护等级特权秩序为目的。所谓“天秩有礼，天讨有罪，故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑”。正因为目的一致，才有可能引礼入法。
    汉儒家通过说经解律，开辟了引礼入法的重要途径。至西晋确立“竣礼教之防，准五服以治罪”的定罪量刑原则，标志着引礼入法的重要阶段。此后，礼作为制度性建设的作用逐渐减弱，而作为精神性建设的作用得到发展，成为一种道德体系。至唐代，礼的基本规范取得了法的形式，构成了封建法律的重要内容，成为传统法文化的一大特色。
    引礼入法，使法律道德化，法由止恶而兼劝善；以法附礼，使道德法律化，违反礼教亦需受到法律制裁，道德与法律相互支撑，正所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”由此不难理解传统法何以持续4000年之久而基本未发生断裂。
    5、法、理、情三者的统一。传统法文化于博大之中还蕴含着一种中庸和平之道，其表现就是法、理、情三者的统一，无论是立法还是司法过程中，均将这三者综合考量。理，主要是指以纲常为核心的政治伦理和体现世俗规则的事理。经过汉儒董仲舒的论证，又将纲常之理奉为天理。从此，国法也多循三纲之理而制定，并以维护三纲为使命，体现了中国古代独特的“天人合一”的观念。至于情，主要是指社会中人与人相处的规范，即所谓人情、世情、社情。孔子说：“己欲立而立人，己欲达而达人”，“己所不欲，勿施于人”，成为后世处理人情最根本的准则。儒家不仅从社会政治学的角度沟通了理、法、情三者的界限，还从天人感应出发，将天理、国法、人情三者联系起来，使三者协调统一，以确保社会有序，国家稳定。循理定法，法合于理，使法可信，增强了法的权威；法顺民情，又使法可行，还赋予法律某种亲和感，使法律贴近生活，凸现了古代法律“仁”的基调。
    在中国法制漫长的发展过程中，形成了执法、明理、原情的内在统一关系。法与情、理合，不仅加强了法的权威性，也加强了社会渗透力。因此历代圣君贤相都力求做到奉理、执法、原情，并将这三者的和谐统一看作是强国之本、固国之源。它不仅是中华法文化积淀中的重要传统，也对儒家文化圈内的东方各国有着重要的影响。
    6、皇权至上的法制模式。中国无论是奴隶制还是封建政权，均采取专制主义政体。君主口含天宪，具有绝对的权威，君主的意志是法律的基本渊源，君主发布的诏、令、诰、谕、敕是具有最高效力的法律形式，也是指导国家活动和司法实践最有权威的根据。随着专制主义的不断强化，皇帝不仅拥有超越于法律之上的一切权力，甚至整个国家都被看成皇帝个人的私产。作为国家意志的法律是以皇帝个人名义发布的，即所谓“钦定”，“三尺法安在哉？前主所是著为律，后主所是疏为令。”正可看成是皇权至上法制模式的注脚。皇帝又掌握着最高司法权，是大案要案的最终裁判者。在漫长的历史发展中，皇权一直沿着螺旋上升的轨迹不断膨胀。无论从封建君主制统治的时间和程度还是法律对君权的全面确认来看，任何一国都逊于中国，由此形成了中华传统法文化所特有的皇权至上的法制模式。
    中国传统法文化的价值
    中国传统法文化是中华民族宝贵的精神财富，许多方面表现了中华民族的先进性，是古代物质文明和精神文明高度发达的产物。蕴含于其中的民族性的合理的因素，譬如，重惜民命的民本主义法律观念；注重教化、综合为治的一贯传统；法、理、情相统一以缔造和谐的法律环境；引礼入法，法律与道德相互支撑等等，都是可以跨越时空，具有强大的生命力的，是可以为现代法治提供历史借鉴的。古人说：“鉴于往事，有资于治道”，切不可忽视建设现代法治的资源，致使“明珠蒙尘”，否则就不可能建设出真正适合中国国情的民族法律文化。
    中华法文化也是中华民族文化积淀的集中体现，是民族智慧的结晶。无论是制度层面还是精神层面，都为保持古代社会稳定和经济繁荣、民族昌盛起到了积极作用。尊重和弘扬优秀中华传统法文化，是因为她可以增强民族的凝聚力、自豪感和自信心，有效地减少社会离心因素。同时批判地总结悠久的传统也常常是我们建设新的法文化的起点。凝练心志，重新审视作为世界法律文明中的中华法文化，取其精华，去其糟粕，对于我国屹立于世界先进法治国家之林是有所裨益的。