滕彪：贪官、死刑与民意

    公众关注的热点案件中，与死刑有关的占了很大比例。刘涌案、聂树斌案、崔英杰案、马加爵案、杨佳案、成克杰案、郑筱萸案、段义和案、何胜凯案、文强案;新近的，则是药加鑫案、夏俊峰案、姜人杰案和许迈永案。
    来自人间苏杭的两位副市长姜人杰和许迈永被判死刑，人们拍手称快。我们还能举出不少被判死刑并且被执行的腐败高官的例子：江西省副省长胡长清、全国人大常委会副委员长成克杰、安徽省副省长王怀忠、国家食品药品监督管理局局长郑筱萸、郴州市委副书记曾锦春、“机场大亨”李培英、重庆司法局长文强……
    中国对贪污受贿官员判处和执行死刑的数量遥遥领先全球;但是相对民众的“需要”和滔滔的民愤而言，似乎贪官的死刑还是太少了。滚滚人头落地的同时，各级干部们似乎前“腐”后继，越反越贪，可谓官不畏死。那么对贪官的死刑究竟太多了还是太少了?判处贪官死刑，要依照法律、国际人权标准、民意还有些别的东西?
    严格地说，在处理贪官的问题上，中国并没有“司法”，只有“政法”。从一开始“双规”，就是在党的纪检部门领导下，在刑事诉讼法之外;之后经过起诉、审判、判决，不过是披着司法外衣的政治而已。承办法官严格遵守司法程序、依照证据和法律、独立作出判决这件事，在贪官的案件上几乎不存在(在其他案件上是否存在，不好说)。是否处理、如何处理某个贪官，在很大程度上不是法律运作的结果，而是政治斗争、政治博弈的产物。
    腐败官员在忏悔的时候，往往都有“放松了对自己的要求，放松了思想和学习，放松了世界观改造”的句式，并且把这当作从国家干部到贪污受贿罪犯的主因。顶多加一句“法制观念淡薄”，——我们这个奉唯物主义为圭臬的国度里，其实到处流淌着唯心主义。
    导致腐败真正重要的和根本的因素，一直被媒体、被当事人回避，欲说还休。如果把腐败归因于思想政治教育，那天天搞三讲、搞八荣八耻就能解决问题。但不用费多少脑筋就能明白：缺少对公权力的约束和监督，缺少民主选举和新闻自由，才是腐败的制度原因。目前的腐败是体制性的、全局性的，不腐败的官员才是少数、是非主流、是体制内的异质思维者。极大的民愤吓唬不住贪官，连朱镕基给贪官准备的99口棺材，都吓唬不住。
    民愤可以理解，但死刑不是万应良药。主张废除死刑的理由有若干，其中一个是：犯罪是社会的，没有一个犯罪是没有社会原因的，没有一个犯罪分子从一开始就是完全邪恶的。就腐败犯罪而言，其社会因素、体制因素更加明显。腐败分子固然可恶，但不能否定社会也要负担一定的责任。简单地枪毙了事，等于忽视了犯罪的复杂性、推卸了社会应该承担的责任。
    普遍的腐败使广大人民公仆得到了巨大的好处，他们成为这个体制忠心耿耿的维护者，只有维护这个体制才能给他们家人和后人带来巨大的利益。大学生挤扁了脑袋也要当公务员，其中的利益机制乃是“钱多，人傻，速来。”这里的“人”指的是纳税人。包括死刑在内的刑罚，一样是这个体制向公务员索取忠诚的工具：缺少靠山的、得罪高层的、站错队伍的、显山露水的、特立独行的，就会被挑选出来作为反面教材。谁都不干净，一旦在政治斗争中失利，给他预备好的，除了贪污受贿罪名，还有“生活腐化堕落”，连情人二奶跟着遭殃。
    人是计算的动物。如果贪污受贿被逮住和受处罚的概率极低，那贪污受贿就是理性的选择。通常的计算是这样的：假如受贿100万被查出后会被判刑10年，此人对入狱10年的代价估算为1000万，每年100万;而在现实中被发现并被判刑的概率是千分之一，那么他受贿100万的成本就是1万元，收益大于成本100倍。如果按照胡星斗教授的估计，贪官被逮住的概率大约百分之一，那么他的收益仍然比成本高10倍，他在接受贿赂时并不会有太多犹豫。
    “严而不厉”和“厉而不严”是储槐植教授于1989年提出的两种刑罚类型。中国的刑法实践应该从“厉而不严”走向“严而不厉”。但在实践中，对腐败的刑罚是典型的“厉而不严”：抓得少，判得重;多数腐败分子逍遥法外，少数被抓住的算倒霉，这既达不到威慑效果，也伤害法律本身的威严。按照上面的计算，如果发现和惩处贪官的概率是50%，那么判刑两年的威慑效果也远远高于被抓概率为1%、却判刑10年的威慑效果。
    把死刑加入这个计算，道理也是一样。在人无时不刻所面临的选择中，生命并非无价，只是价更高而已。不过因为人只能死一次，一旦腐败到了可能判死刑的数额，继续贪污受贿的边际成本变得极低，贪官将会无所顾忌。假如受贿500万以上必然是死刑，受贿1000万或1亿元的心理障碍就几乎没有了。假如抢劫或强奸都必然面临死刑，那么对抢劫犯或强奸犯来说，把受害者或目击证人杀掉灭口，就是划算的。绝大多数死刑专家都怀疑死刑的威慑作用，但事情可能更糟：某些特定的法律环境下，死刑甚至会激励犯罪。
    其实在健康的体制下，是不会动辄发现贪污受贿几千万几个亿的巨贪的。如果“伸手必被捉”，怎么可能让贪官发展到那种耸人听闻的程度呢?媒体、选民、检察官又不是吃干饭的。贪污一千块就很可能被发现、被曝光、被举报了，就算不进班房，政治生命也会终结;贪污实在不是划算的买卖。谁给你机会去贪一个亿?在这种利害计算面前，甚至不用考虑什么政治家道德、信仰、思想教育之类的因素，虽然这些因素也是起作用的。记得贺卫方曾撰文为贪官“鸣不平”，也是这个道理：早点被抓住，何必人头落地?在这个意义上，贪官何尝不是这个缺少民主、监督不力、法制薄弱的制度的受害者?
    中国是死刑大国，判决死刑和执行死刑的数量是其他国家总和的十倍以上。单从罪名而论，有24项暴力犯罪、31项非暴力犯罪涉及死刑。绝大多数国家已经废除死刑，即使在保留死刑的国家里，一般也只针对暴力犯罪，多数国家只针对谋杀罪才有死刑。废除死刑的一般规律也是先取消非暴力犯罪的死刑，之后再取消暴力犯罪的死刑。我国刚刚生效的刑法修正案废除了13项经济犯罪的死刑罪名，也是符合此规律。
    但中国的问题却复杂得多。主要就是贪官死刑的问题。人们痛恨腐败，无法接受贪污受贿罪废除死刑。人们会问，减少死刑、国际潮流之类的东西，为什么首先受益的，是腐败分子?就像当年的刘涌案一样，人们会问：凭什么首先在黑社会头子的案件中来确立什么劳什子“非法证据排除规则”?在平头百姓被刑讯逼供的案件里，你们这些法官、学者怎么不想着来确立这个先例?其实，确立这项证据规则，得到最大好处的，绝不是什么黑社会头子，而是普通民众，是佘祥林和胥敬祥们。就像从废除死刑中得到好处的，绝不仅仅是贪官们，而是聂树斌、滕兴善、夏俊峰们。在古今中外的死刑史上，被处死的绝大多数，乃是穷人、弱者、屁民。但民众的质疑背后有着更复杂的历史和制度因素。关于司法和民意的种种纠结之处，我曾在《镜城突围》中有过耐心的分析。美国法律制度可以放走强奸犯米兰达，而确立了沉默权规则——但用这个法律人的理性标准来要求网民和普通公众，恐怕不公平，也不现实。
    考虑中国的国情，在药加鑫案或贪官死刑的案件里提出废除死刑的议题，实在不是一个明智的选择，因为民意滔滔;杨佳案也不是抛出废死话题的好机会，因为官意滔滔。主张废除死刑的人们倒是应该抓住类似崔英杰案、聂树斌案、甘锦华案、陈国清案、夏俊峰案，或者引起公众巨大同情的某些非暴力犯罪的案件。
    这个网络的时代的确是与以往不同了。孙志刚案、杨佳案、邓玉娇案、李刚门、躲猫猫、天价烟、许霆案、钱云会事件、夏俊峰案，处处可见网络的力量，政府似乎也越来越无法忽视通过网络汇聚的民众力量。在绝大多数情况下，网络民意所表现出来的公民责任、公共意识、平等观念、法制精神是一个可喜的现象，它甚至会逐步改变中国的政治生态。在腐败问题和死刑问题上，民众越来越成为政治博弈中不可忽略的一方。不过我还是想弱弱地问一句：在张金柱案、刘涌案、药加鑫案中，民意所表现出来的某种程度的狂热、嗜血和非理性，是不是走得太远了？