赵谦：阐明我国立法备案审查的规范内涵

    摘要:  阐明立法备案审查的规范内涵是完善我国立法备案审查制度的必要前提。可运用法释义学分析方法，从立法备案审查的权限设定与程序设定这两个方面来系统解读普遍适用于全国的相关原则性规范。就权限而言，相关原则性规范针对不同位阶立法分别设定了具体的备案审查权行使机关；就程序而言，相关原则性规范基于不同备案审查权行使机关分别设定了具体的备案审查程序。我国立法备案审查相关原则性规范设定通过显性授权、隐性授权，在事实上确立了复合型逐级立法备案审查制度。
    关键词:  立法；原则性规范设定；备案审查权；备案审查程序
    一、问题的提出
    立法备案审查是以提升立法质量、维护社会主义法制的统一和尊严为目的，由我国普遍适用于全国之相关原则性规范设定所确认的，通过备案审查的方式对立法实现宪法监督的一种活动。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第30条规定：“要进一步健全宪法实施监督机制和程序，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。健全法规、规章、规范性文件备案审查制度。”《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在“二、完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施”之“（二）健全宪法实施和监督制度”中规定：“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围”。皆在事实上将立法备案审查确立为我国“进一步健全宪法实施监督”的重要方向。
    近年来学界针对立法备案审查问题，既有从“规范性文件备案审查制度的历史演变、实效分析和发展趋势角度”[1]展开的历时性研究，也有与“法国的事先审查制”[2]和“英国的行政立法审查制”[3]相比较而展开的共时性研究。更多的研究则从“报送备案审查之规范性文件的范围”[4]、备案与审查的完整关联[5]抑或有限结合[6]、备案审查的“三种监督功能”[7]等备案审查本体问题角度展开，进而在其基础上探寻备案审查制度在应然制度建构[8]与实然制度实施[9]层面所存在的现实问题，最终从细化相关立法[10]、健全实施机制[11]、充实配套制度[12]等方面来探寻备案审查制度的完善路径。但总体而言，相关研究对我国各类规范性文件中立法备案审查的规范设定状况之界定是相对模糊的，特别是未能系统解读普遍适用于全国之宪法典、宪法性法律、行政法规及“其他规范性文件”中的相关原则性规范设定，以至于在厘清立法备案审查的规范内涵上存在不少争议。
    《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第62条第2项、第67条第1项虽明确规定了备案审查权属于全国人大及其常委会。但其他立法备案审查相关原则性规范设定则通过显性授权、隐性授权，在事实上确立了复合型逐级立法备案审查制度。其中，有关立法备案审查的宪法性法律仅《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》不是宪法性法律，且于第28条明确规定立法的备案审查“依照立法法的有关规定办理”，而限定了其规制之“备案审查”仅限于各位阶立法以外的“其他规范性文件”。规范内涵作为“针对特定之法领域，依照现行有效的法律规范与个案裁判，阐明其规范内涵，并且整理归纳出原理原则，以方便法律适用、法律续造，甚或法律改革的一种学问”[13]之法释义学（或称法教义学[14]）研究范式下需阐明的基本概念，往往通过“对现行有效法律的描述和对这种法律之概念体系的研究”[15]来进行解析。权限与程序作为立法监督的两个核心概念[16]，对应至具体的立法备案审查制度建构即为“审查的对象、审查的机关和审查的程序”[2]之设计，则可以之为描述立法备案审查相关原则性规范的基本维度。阐明立法备案审查的规范内涵即是描述立法备案审查相关原则性规范的权限设定与程序设定，进而为探寻我国复合型逐级立法备案审查制度的完善路径确立研究基点。
    二、我国立法备案审查的权限设定
    立法备案审查的权限设定即指各位阶立法的备案审查权由何种审查机关来具体行使，相关原则性规范的显性授权与隐性授权如何具体规制。
    （一）法律的备案审查权
    设定法律的备案审查权之原则性规范为：其一，《宪法》第62条第3项之规定，即全国人大有权“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”；其二，《立法法》第7条第2款之“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”规定；其三，《宪法》第62条第11项之规定，即全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”；其四，《立法法》第97条第1项之“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”规定。
    前2处规定将全国人大制定的“基本法律”之备案审查权隐性授予全国人大，以“制定”或“修改”的结果形式而实现自我审查。后2处规定则将全国人大常委会制定的“其他法律”之备案审查权明确授予全国人大，以“改变或撤销”形式的制裁措施来具体行使。备案审查具体标准则为《立法法》第96条的5项规定。故而，法律的备案审查权皆由全国人大来行使。
    （二）行政法规的备案审查权
    设定行政法规的备案审查权之原则性规范为：其一，《宪法》第67条第7项之规定，即全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”；其二，《立法法》第97条第2项之“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”规定；其三，《立法法》第98条第1项之“行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案”规定。
    这3处规定将国务院制定的行政法规之备案审查权明确授予全国人大常委会，以“撤销”形式的制裁措施来具体行使。备案审查具体标准仍为《立法法》第96条的5项规定。故而，行政法规的备案审查权由全国人大常委会来行使。
    （三）地方性法规的备案审查权
    1. 省级人大制定的地方性法规之备案审查权
    设定该类立法的备案审查权之原则性规范为：其一，《宪法》第67条第8项之规定，即全国人大常委会有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”；其二，《立法法》第97条第2项之“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规”规定；其三，《宪法》第100条之“省、直辖市的人民代表大会，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”规定；其四，《立法法》第98条第2项之“省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”规定。
    这4处规定将该类立法的备案审查权明确授予全国人大常委会，以“撤销”形式的制裁措施来具体行使。备案审查具体标准仍为《立法法》第96条的5项规定。此外，第4处规定似乎又进一步扩张性地将该类立法的备案审查权明确授予给了国务院。然这里的备案审查是否就是实质意义的备案审查权授予呢？《立法法》第95条第1款第2项之规定和2001年颁布的《法规规章备案条例》第12条、第13条之规定则在事实上限定了这种备案审查权授予，即国务院对地方性法规的备案审查只是一种无制裁措施的程序性审查，地方性法规的实质性备案审查权仍仅属于全国人大常委会。故而，省级人大制定的地方性法规之备案审查权由全国人大常委会来行使。
    2. 省级人大常委会、设区的市、自治州的人大及其常委会制定的地方性法规之备案审查权
    设定该类立法的备案审查权之原则性规范为：其一，《宪法》第67条第8项之规定，即全国人大常委会有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”；其二，《立法法》第97条第2项之“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规”规定；其三，《宪法》第99条第2款之“县级以上的地方各级人民代表大会有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定”规定；其四，《立法法》第97条第4项之“省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规”规定；其五，《宪法》第100条之“省、直辖市的人民代表大会常务委员会，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”规定；其六，《立法法》第98条第2项之“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”规定。
    前2处规定将该类立法的备案审查权明确授予全国人大常委会，以“撤销”形式的制裁措施来具体行使。因《立法法》第72条第2款、第5款规定了设区的市、自治州的人大及其常委会制定的地方性法规“报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行”，则设区的市、自治州的人大及其常委会制定的地方性法规当属于第4处规定明列之省级人大常委会“批准的地方性法规”。故第3处规定、第4处规定也将该类立法的备案审查权显性地授予所在省级人大，以“改变或撤销”形式的制裁措施来具体行使。《宪法》第96条之“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关”规定则隐性地确证了省级人大作为国家权力机关的地方延伸，来具体行使部分为全国人大及其常委会所享有的包括备案审查权在内之宪法监督权的正当性。第5处规定涉及的国务院备案审查仍是一种无制裁措施的程序性审查，国务院同样不能行使该类立法的实质性备案审查权。备案审查具体标准仍为《立法法》第96条的5项规定。故而，省级人大常委会、设区的市与自治州的人大及其常委会制定的地方性法规之备案审查权由全国人大常委会来行使，所在省级人大可依据相关原则性规范的授权来具体行使。
    （四）自治条例、单行条例的备案审查权
    1. 自治区制定的自治条例、单行条例之备案审查权
    设定该类立法的备案审查权之原则性规范为：其一，《宪法》第62条第11项之规定，即全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”；其二，《立法法》第97条第1项之“全国人民代表大会有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例”规定。
    因《宪法》第116条之“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”规定和《立法法》第75条第1款之“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”规定，则可在事实上将自治区制定的自治条例、单行条例视为“全国人民代表大会常务委员会的决定”之一。且因《立法法》第97条第1项作为特别规定已经在“改变或者撤销”上做出了明确的“撤销”选择，则全国人大仅可“撤销”该类全国人大常委会之决定。
        
    这2处规定以隐性、显性共同授权的方式，将该类立法的备案审查权授予全国人大，以“撤销”形式的制裁措施来具体行使。备案审查具体标准则为《立法法》第96条的5项规定与第75条第2款的2处禁止性规定。故而，自治区制定的自治条例、单行条例之备案审查权由全国人大来行使。
    2. 自治州、自治县制定的自治条例、单行条例之备案审查权
    设定该类立法的备案审查权之原则性规范为：其一，《宪法》第67条第8项之规定，即全国人大常委会有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”；其二，《立法法》第97条第2项之“全国人民代表大会常务委员会有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例”规定；其三，《宪法》第116条之“自治州、自治县的自治条例和单行条例，并报全国人民代表大会常务委员会备案”规定；其四，《立法法》第98条第3项之“自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”规定。
    因《宪法》第116条之“自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效”规定和《立法法》第75条第1款之“自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效”规定，则可在事实上将自治州、自治县制定的自治条例、单行条例视为“省、自治区、直辖市国家权力机关的决议”之一。前3处规定以隐性、显性共同授权的方式，将该类立法的备案审查权授予全国人大常委会，以“撤销”形式的制裁措施来具体行使。第4处规定涉及的国务院备案审查仍是一种程序性审查，国务院同样不能行使该类立法的实质性备案审查权。备案审查具体标准仍为《立法法》第96条的5项规定与第75条第2款的2处禁止性规定。故而，自治州、自治县制定的自治条例、单行条例之备案审查权由全国人大常委会来行使。
    （五）部门规章的备案审查权
    设定部门规章的备案审查权之原则性规范为：其一，《宪法》第89条第13项之规定，即国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”；其二，《立法法》第97条第3项之“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章”规定；其三，《立法法》第98条第4项之“部门规章报国务院备案”规定。
    这3处规定将部门规章的备案审查权显性地授予国务院，以“改变或撤销”形式的制裁措施来具体行使。《宪法》第85条之“中华人民共和国国务院是最高国家权力机关的执行机关”规定则隐性地确证了国务院基于执行机关的属性，来具体行使部分为全国人大及其常委会所享有的包括备案审查权在内之宪法监督权的正当性。备案审查具体标准仍为《立法法》第96条的5项规定。故而，国务院依据相关原则性规范的授权来具体行使部门规章的备案审查权。
    （六）地方政府规章的备案审查权
    1. 省级政府制定的地方政府规章之备案审查权
    设定该类立法的备案审查权之原则性规范为：其一，《宪法》第89条第14项之规定，即国务院有权“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”；其二，《立法法》第97条第3项之“国务院有权改变或者撤销不适当的地方政府规章”规定；其三，《宪法》第104条之“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”规定；其四，《立法法》第97条第5项之“地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章”规定；其五，《立法法》第98条第4项之“地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案”规定。
    前2处规定和第5处规定将该类立法的备案审查权显性地授予国务院，以“改变或撤销”形式的制裁措施来具体行使。后3处规定也将该类立法的备案审查权显性地授予所在省级人大常委会，以“撤销”形式的制裁措施来具体行使。国务院基于执行机关的属性，省级人大常委会作为国家权力机关的地方延伸，皆隐性地确证了其具体行使部分为全国人大及其常委会所享有的包括备案审查权在内之宪法监督权的正当性。备案审查具体标准仍为《立法法》第96条的5项规定。故而，国务院、所在省级人大常委会依据相关原则性规范的授权来具体行使省级政府制定的地方政府规章之备案审查权。
    2. 设区的市、自治州的政府制定的地方政府规章之备案审查权
    设定该类立法的备案审查权之原则性规范为：其一，《宪法》第89条第14项之规定，即国务院有权“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”；其二，《立法法》第97条第3项之“国务院有权改变或者撤销不适当的地方政府规章”规定；其三，《宪法》第108条之“县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销下级人民政府的不适当的决定”规定；其四，《立法法》第97条第6项之“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章”规定；其五，《宪法》第104条之“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”规定；其六，《立法法》第97条第5项之“地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章”规定；其七，《立法法》第98条第4项之“地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案”规定。
    前2处规定和第7处规定将该类立法的备案审查权显性地授予国务院，以“改变或撤销”形式的制裁措施来具体行使。第3处规定、第4处规定和第7处规定也将该类立法的备案审查权显性地授予所在省级政府，以“改变或撤销”形式的制裁措施来具体行使。第5处规定、第6处规定和第7处规定也将该类立法的备案审查权显性地授予所在设区的市、自治州人大常委会，以“撤销”形式的制裁措施来具体行使。第7处规定涉及的所在省级人大常委会备案审查仍是一种无制裁措施的程序性审查，所在省级人大常委会同样不能行使该类立法的实质性备案审查权。国务院、省级政府基于执行机关的属性，设区的市、自治州人大常委会作为国家权力机关的地方延伸，皆隐性地确证了其具体行使部分为全国人大及其常委会所享有包括备案审查权在内之宪法监督权的正当性。备案审查具体标准仍为《立法法》第96条的5项规定。故而，国务院、所在省级政府、所在设区的市与自治州人大常委会依据相关原则性规范的授权来具体行使设区的市、自治州政府制定的地方政府规章之备案审查权。
    三、我国立法备案审查的程序设定
    立法备案审查的程序设定即指各位阶立法备案审查活动的程式和秩序如何来具体运行，相关原则性规范如何具体规制。
    （一）法律的备案审查程序
    全国人大制定的“基本法律”之备案审查程序是基于《立法法》第59条第1款规定的“修改和废止程序”，而依循《立法法》“第二章法律 第二节全国人民代表大会立法程序”具体进行的。改变或撤销“其他法律”的必然结果就是导致其被修改或废止，故全国人大常委会制定的“其他法律”之备案审查程序同样置于“全国人民代表大会立法程序”中进行。
    （二）行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的备案审查程序
    全国人大撤销“自治区制定的自治条例、单行条例”的必然结果就是导致其被废止，故全国人大对该类立法的备案审查程序同样应依循《立法法》“第二章法律 第二节全国人民代表大会立法程序”而具体进行。所在省级人大依据相关原则性规范的授权改变或撤销“省级人大常委会、设区的市与自治州人大及其常委会制定的地方性法规”的必然结果就是导致其被修改或废止，故所在省级人大对该类立法的备案审查程序应依循《立法法》第77条第1款规定之“提出、审议和表决程序”而具体进行。由全国人大常委会来行使备案审查权的“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”之审查程序则可分为“提出”式被动审查程序和“备案”式主动审查程序两类。
    1. “提出”式被动审查程序
    依据《立法法》第99条第1、2款和第100条之规定而具体进行。有“书面提出”，行使备案审查权主体方被动进行审查。
    首先，审查启动方式。“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会”与“其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民”两类主体皆向全国人大常委会“书面提出”。
    其次，审查步骤。第一，全国人大常委会工作机构具体受理。作为“其他规范性文件”之《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》（2000年制定，2003年、2005年修改）（以下简称《法规备案审查工作程序》）第7条第3款将主导受理事宜的工作机构明确界定为法制工作委员会。前类主体启动之审查直接“分送有关的专门委员会进行审查、提出意见”，《法规备案审查工作程序》第7条第1款就具体事宜予以了明确规定；后类主体启动之审查则由该工作机构先进行实质审查而后“必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”，《法规备案审查工作程序》第7条第2款就具体事宜予以了明确规定。
    第二，全国人大专门委员会、常务委员会工作机构实质审查。专门委员会、常务委员会工作机构可直接认定“抵触”存在“向制定机关提出书面审查意见、研究意见”，《立法法》第100条第2款和《法规备案审查工作程序》第9条、第10条就具体事宜予以了明确规定；也可“由法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况”而后“提出书面审查意见”，《法规备案审查工作程序》第11条就具体事宜予以了明确规定。
    第三，制定机关反馈意见。制定机关在2个月内决定“是否修改”，并向“法律委员会和有关的专门委员会或者常务委员会工作机构”反馈意见。《法规备案审查工作程序》第12条就具体事宜予以了明确规定。
    第四，审查终结与复议。制定机关决定“修改或者废止”则审查终结，《法规备案审查工作程序》第14条就审查终结后续事宜予以了明确规定；制定机关决定不“修改或者废止”则进入复议环节，《法规备案审查工作程序》第13条就具体事宜予以了明确规定。在复议环节中，由法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构“向委员长会议提出予以撤销的议案、建议”，委员长会议进行实质审查并做出是否提请常委会审议之决定，不提请常委会全体会议审议则复议终结，提请常委会全体会议审议则由常委会做出终局性是否“撤销”结论。
    最后，审查结果。审查通过则维持效力不变；审查不通过则制定机关“修改或者废止”或全国人大常委会全体会议决定撤销。《立法法》第100条第2款规定之“进行修改或者废止的，审查终止”和《法规备案审查工作程序》第11条、第12条、第13条之相关规定，
        
    皆在事实上将备案审查结果确立为修改、废止、撤销3种。
    2. “备案”式主动审查程序
    依据《立法法》第99条第3款和第100条之规定直接进入前述“提出”式被动审查程序的第二步骤“全国人大专门委员会、常务委员会工作机构实质审查”。行使备案审查权主体在相应立法备案过程中，无“书面提出”亦“可以对报送备案的规范性文件进行主动审查”。《法规备案审查工作程序》第8条就主动审查予以了明确规定。或由专门委员会直接启动审查，会同法制工作委员会提出书面审查意见；或由法制工作委员会书面建议启动审查，经秘书长同意后，由专门委员会提出书面审查意见。后续事宜则参照前述第三步骤“制定机关反馈意见”、第四步骤“审查终结与复议”具体进行。最终审查结果与“提出”式被动审查结果相同。
    （三）规章的备案审查程序
    国务院依据相关原则性规范的授权改变或撤销“部门规章、地方政府规章”的必然结果就是导致其被修改或废止，故国务院对该类立法的备案审查程序应依循《立法法》第102条规定之由国务院决定的备案审查程序而具体进行。《法规规章备案条例》就此予以了明确规定：将国务院法制机构规定为具体审查部门和国家机关、社会团体、企业事业组织、公民提出书面审查建议的具体受理部门。在事实上确立了以“备案”式主动审查为原则、以“提出”式被动审查为补充的备案审查模式。具体重述了《立法法》第96条确立的5项审查标准。在审查过程中根据需要可听取有关机关的意见和制定机关的情况说明。若违宪则由国务院法制机构建议制定机关自行纠正或提出处理意见报国务院决定，制定机关应在30日内反馈处理情况。
    所在省级人大常委会依据相关原则性规范的授权撤销“省级政府制定的地方政府规章”的必然结果就是导致其被废止，故所在省级人大常委会对该类立法的备案审查程序同样应依循《立法法》第77条第1款规定之“提出、审议和表决程序”和《立法法》第102条规定之由所在省级人大常委会决定的备案审查程序而具体进行。
    所在省级政府依据相关原则性规范的授权改变或撤销“设区的市、自治州政府制定的地方政府规章”的必然结果就是导致其被修改或废止，故所在省级政府对该类立法的备案审查程序应依循《立法法》第102条和《法规规章备案条例》第21条规定之由所在省级政府决定的备案审查程序而具体进行。
    所在设区的市、自治州人大常委会依据相关原则性规范的授权撤销“设区的市、自治州政府制定的地方政府规章”的必然结果就是导致其被废止，故所在设区的市、自治州人大常委会对该类立法的备案审查程序同样应依循《立法法》第77条第1款规定之“提出、审议和表决程序”和《立法法》第102条规定之由所在设区的市、自治州人大常委会决定的备案审查程序而具体进行。
    注释:
    基金项目：国家社科基金青年项目“土地复垦监管的行政法研究”（15CFX056）
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    作者简介：赵谦（1981-），男，湖北荆州人，西南大学法学院教授、硕士生导师，法学博士，主要从事宪法学与行政法学研究。
    文章来源：《江汉大学学报（社会科学版）》2016年第3期。