任进：关于政府权责清单、负面清单制度若干问题

    推行政府部门权责清单和试行市场准入负面清单制度（以下简称“三项清单”制度），是党的十八届三中全会、四中全会部署的改革任务，也是《法治政府建设实施纲要》的重要内容。目前，省级政府部门权责清单已公布，国务院部门权责清单正在试点部门编制，市场准入负面清单制度也在部分地区试行。总的来看，推行“三项清单”制度取得重要进展，但对”三项清单”制度的思想认识、理论准备和实施中还存在一些问题，需要正确认识推行“三项清单”的意义和作用，研究解决制度推行中的问题，完善“三项清单”制度的实施机制。
    一、正确认识推行“三项清单”制度的意义和作用
    所谓政府权责清单制度，是指在简政放权和转变政府职能基础上，政府部门对其所行使的面向法人、公民和其他组织的职权和职责全面梳理，按照职权法定、权责一致等原则，进行清理和规范、依法审核确认，将权责事项名称、类型、设定依据、运行流程以及追责情形等内容，以清单方式列明并依法公开的一系列制度安排。
    市场准入负面清单制度，是指国务院以清单方式明确列出在我国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。
    国务院总理李克强指出，要在全国推行三张“清单”：以权力清单明确政府能做什么，“法无授权不可为”；以责任清单明确政府该怎么管市场，“法定职责必须为”；以负面清单明确对企业的约束有哪些，“法无禁止即可为”。如何正确认识和处理政府与市场的关系，让市场起配置资源的决定性作用，同时更好地发挥政府作用，“三项清单”制度已经勾勒出清晰的路径。
    法治政府要求政府职权法定，而法律规范往往难以被普通公众完全掌握。作为加快建设法治政府的一种重要载体，通过权责清单，将政府部门对其所行使的面向法人、公民和其他组织的职权和职责等列明，并依法公开，有利于方便企业和公民办事。
    同时，由于我国的行政规范体系极为庞杂，行政管理和执法实践中，很多享有行政职权的行政机关实际上不甚明确自己的行政职权。推行地方政府部门权力清单制度，有利于行政机关弄清职权“家底”，推动政府依法全面正确履行政府职能，加强政府自身建设。
    推行权力和责任清单制度，给行政权力和责任打造一个透明的制度笼子，有利于明确政府与市场的边界，防止公权滥用、乱作为，减少寻租现象，也有利于纠正不作为，克服懒政、怠政、失职、渎职。
    由于权责清单是一项新生事物，涉及全面深化改革和法治政府建设的复杂问题，对政府权力清单的意义和作用，在有些方面，还不能达成共识，如有的对权力清单制度的意义和作用认识不足，认为权力和责任在法律法规中都有规定，政府费这么大财力精力制定权力清单是否必要；有的对推行权力清单制度缺乏内在动力，有畏难情绪；有的认为国外没有先例，并对权力清单制度的合法性、合理性与实效性有所存疑；等等。
    实际上，政府部门权力清单，类似于一种业务手册或办事指南，不属于法律法规文件，更多是作为一种工作载体存在，是规范权力运行的方法，而非目的。通过权责清单对权力和责任的清理、调整、审核确认、规范和公布，并建立相关制度，有利于助推依法行政和法治政府建设。但权责清单制度没有也不应当简单取代依法行政和法治政府建设。依法行政包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的基本要求，而法治政府要求职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信，若将依法行政形式化为依清单行政，则消减了依法行政的基本要求和法治政府的丰富内涵。
    权责清单作为方便社会监督和企业查阅而汇总在一起并公示的权责信息文档，增强了权责的简明性，便于查找和识别，也便于相对人接受服务和参与管理。为发挥权责清单的便民作用，防止权责清单形式化地遮蔽了法律规范的丰富涵义，机械照搬法律条文部分语词，造成断章取义，表意含混，还需要在通过权责清单查到某种权力或职责事项后，查询相关法律依据进行准确理解和正确适用。
    根据《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》，市场准入负面清单制度，自2015年12月1日起至2017年12月31日，在部分地区试行，并自2018年起正式在全国统一实行。但有地方已经先行制定了负面清单，以后还允许自行发布吗？
    试点和实施市场准入负面清单制度，意味着对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体不分国有与非国有、内资和外资，皆可依法平等进入，它有利于落实市场主体自主权和激发市场活力，形成各类市场主体依法平等使用生产要素、公开公平公正参与竞争的市场环境，有利于不断提高行政管理的效率和效能，促进政府职能转变，有利于与国际通行规则接轨，营造法治化的营商环境，提升我国国际竞争力。
    但制定市场准入负面清单，要按照法治、安全、渐进、必要和公开原则进行。为维护法治统一、市场统一，市场准入负面清单由国务院统一制定发布；地方政府需进行调整的，由省级政府报国务院批准。未经国务院授权，各地区各部门不得自行发布市场准入负面清单，不得擅自增减市场准入负面清单条目。
    二、深入研究“三项清单”制度有关问题
    地方各级政府推行权力清单制度，对于法治政府建设和监督政府权力行使，起到了一定的作用，但现有的政府部门权力清单，还缺乏理论支撑，目前的研究主要关注政府和市场的关系，对行政权运行环节的配置、责任划分等重视不够。随着权力清单制度的推进，下列问题需要进一步深入探讨。
    一是，对什么是行政权？主要有两种理解，一是从行政机关执行法律、法规的角度，将行政权理解为行政机关的执行权；二是从行政权是国家权力的一部分，认为行政权是政府的管理权。实际上，行政权涉及上述两个方面，具有双重性，一方面，它在维护社会秩序、增进公共利益、保护相对人的合法权益方面，具有积极能动的作用，这为制定责任清单提供了依据；另一方面，它是对社会和相对人的一种支配力量，如果不对其作必要的规范和制约，则可能会对社会产生消极影响，这为建立权力清单奠定了理论基础。
    二是，政府部门权力清单的范围如何确定？我国行政权的来源，主要是宪法和组织法、其他法律、法规以及“三定”规定等，行政机关不得法外设权，作出减损相对人合法权益或增加其义务的决定。政府部门权力清单中权力的确认，要以法律法规为依据。但政府部门权力清单，不完全等同于自2005年起建立行政执法责任制过程中要求公布的行政执法“职权目录”；权力清单包括但不限于行政执法行为，行政职权也并不都表现为行政行为。但目前多数地方政府将行政职权理解为行政行为，有的行政机关担心“清单之外无权力”或为满足行政管理的需要，尽量将认定不清的行政行为或无法分清的行政职权和职责，都归入现有行政职权的分类中。
    按照《指导意见》的要求，要对政府部门行使的直接面向相对人的行政职权，分门别类进行全面彻底梳理，逐项列明设定依据，汇总形成部门行政职权目录。各省级政府可参照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别的分类方式（以下简称“9＋X分类方式”），结合本地实际，制定统一规范的分类标准。对一些不直接面向相对人的行政职权如政策、规划等制定和内部权力可暂不列入清单。但究竟行政职权与行政行为之间是什么样的关系，是否存在一定的对应，依据现有行政行为理论，难以作出令人信服的回答，需要从行政职权配置上进一步深入分析。
    三是，政府权力清单制度致力于通过对行政职权的清理，厘清政府权力的边界，但需进一步明确政府部门行使的权责以及涉及部门工作中的方针、政策、计划和重大行政措施，应向本级政府请示或报告、由政府决定的事项。同时，梳理法律规定的政府、政府部门以及部门之间的职权关系，如《环境保护法》规定的各级政府及其环保主管部门、政府其他有关部门在环保工作中的职权或责任，以及县级以上环保主管部门责令采取限制生产、停产整治等措施或经政府批准责令停业、关闭等处罚权等。
    四是，要研究不同层级政府及部门权责关系。对国务院部门审批事项，法律法规未明确需由地方初审或审核的，应逐步由国务院部门直接受理。要研究中央政府宏观管理、制度设定职责和必要的执法权，省级政府统筹推进区域内基本公共服务均等化职责以及市县政府执行职责在清单中的法律表现方式；要研究清单中，地方政府对国务院和上级地方政府下放的权力的承接关系；厘清省级部门对涉及本地区重大规划布局、重要资源开发配置的项目，在政策把握、技术力量等方面的职责，市县政府对市场监管的职责，以及省级政府对维护市场统一和公平竞争以及对下级政府在市场监管方面的规范管理和监督指导职责。
    五是，行政职权除由行政机关行使外，还包括被授权组织（法律法规直接授权与行政机关授权）行使和行政机关合法委托的组织行使的情况，但职权主体主要是行政机关和被授权组织。根据授权理论，地方政府按照《行政许可法》的规定，对确需下放的审批事项，可依法授权下级政府或其部门行使，但行政机关授权，不完全等同于“法律、法规和规章授权”，是行政机关依法授权给其他行政机关或社会组织，后者以自己的名义行使行政机关的部分权限，该行为的效果归于行政机关授权的机关或组织。对暂不能下放的职权，相关部门可以委托下级政府部门行使，以委托部门的名义行使职权，该行为的效果归于委托的政府部门。不同于授权，被委托的职权应体现在本级政府部门而非下级政府部门清单中。
    六是，区别于行政执法、行政审批等传统类型的行政权，政府部门还承担了越来越多的为履行政府公共服务、市场监管、社会管理和环境保护职能而必需的职责，如授益性、给付性的服务、指导及监管等职责，政府部门的行政职权很多情况下也表现为行政职责。这要求在建立权力清单的同时，要逐一厘清与行政职权相对应的责任事项。已经建立权力清单的，要加快建立责任清单，尚未建立权力清单的，要与建立责任清单一并推进。但建立责任清单，要明确责任主体和责任范围（如部门主要职责、不依法行使权力和不依法履行职责的责任），厘清职责边界，健全问责和责任承担机制，还要研究责任清单与权力清单的关系，是“两单一表”还是“两单两表”。
    实践中，权力清单在各地存在形式不一、数字比拼等问题，由于各地对同一法律、法规的条文理解不一，往往在权力分类和项目数量上产生偏差。对于取消和下放行政审批事项，有些地方政府习惯于攀比数量，甚至将其作为政绩考核内容，没有充分顾及审批权下放的实际效果。这些需要在完善权力清单制度时，统筹研究解决。
    七是，中央提出，按照先行先试、逐步推开的原则，在部分地区试行市场准入负面清单制度，积累经验、逐步完善，探索形成全国统一的市场准入负面清单及相应的体制机制。目前，我国自由贸易试验区正在实施外商投资准入特别管理措施（负面清单）。国家发展改革委、商务部会同有关部门汇总、审查形成的《市场准入负面清单草案（试点版）》，已以通知形式印发，并在天津、上海、福建、广东四个省、直辖市试行。《草案》根据《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》列明了在我国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等市场准入负面清单事项，但实行市场准入负面清单制度是新生事物，国内缺乏实践基础，国外也没有现成的经验，需要有序推进，实践中还会不断出现新情况、新问题，这也都需要着力加强研究。
    三、完善“三项清单”制度的实施机制
    地方各级政府制定和公开权力清单，对于方便公众办事、规范行政权力运行和推动政府职能转变，起到了应有的作用，但实施效果还有待观察。为此，在制定和公布政府权责清单后，还要加大推进力度，坚持攻坚克难，完善政府权责清单的实施机制。另外，还要抓好市场准入负面清单的试点工作。
    各级党委要高度重视，切实履行对推行权力清单制度工作的领导责任，将其纳入重要议事日程；各省级政府要制定本地区推行权力清单制度工作方案，明确工作步骤，细化政策措施，认真研究部署和组织实施。上级政府要加强对下级政府的指导和督促检查；国务院各部门要支持地方推行权力清单制度工作，实行垂直管理的部门要指导督促本系统设在地方的具有行政职权的机构落实；把与企业生产经营活动关系紧密、审批权力集中的部门作为重点，把与群众生活密切相关的职权事项放在优先位置，着力解决行政许可、行政处罚、行政强制等领域社会反映强烈的突出问题。
    建立健全权力清单动态管理机制。权力清单公布后，要根据法律法规立改废情况、机构和职能调整情况等，及时调整权力清单，并向社会公布。对权力清单未明确但应由政府管理的事项，政府部门也要切实负起责任；需列入权力清单的，按程序办理。终结非行政许可审批事项，除了取消的外，有的可依法转为行政许可，有的可转为政府职责或告知性备案事项，对其他不直接涉及公众或具有行政确认、奖励等性质的事项调整为政府内部审批或通过权力清单逐一规范。
    强化权力监督和问责。权力清单公布后，地方各级政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位等，都要严格按照权力清单行使职权，切实维护权力清单的严肃性、规范性和权威性，防止清单“虚置”。要大力推进行政职权网上运行，加大公开透明力度，建立有效的权力运行监督机制；对不按权力清单履行职权的单位和人员，依纪依法追究责任；上级人民政府和本级人大常委会要依法开展对政府推行权责清单制度的监督。
    建立权力清单制度，不仅仅是对行政权的梳理、清理、调整、确认和公布，还在于通过对权力边界的界定，解决好权力配置问题。要以推行权力清单制度为契机，并与简政放权、政府职能转变，如进一步削减部门行政审批事项和中央指定地方实施的行政审批事项，削减职业资格，削减生产、经营许可证和资质认定以及核准企业投资项目等结合起来，统筹考虑、协调推进，还要体现放管结合、优化服务的要求。
    已经推行权力清单制度的地方，要不断深化和完善。地方各级机构编制部门和政府法制部门要在同级党委和政府领导下发挥牵头协调作用，会同有关部门积极做好推行权力清单制度工作；对推行权力清单制度情况，相关部门要适时组织督查和第三方评估；纪检监察机关要查找政府权责清单中的廉政风险点，实施重点监控；政府法制部门要加强权责清单的合法性审查，做好权责事项调整涉及法律法规规章修改相关工作。
    权责清单制度致力于通过对行政职权和职责的清理，厘清政府权力、职责边界，但权力清单中权力和职责边界有时不明确甚至是模糊的，这根源于有些法律的原则规定和概括授权；特别是，很多地方政府部门权力清单实质上并非行政职权的清单，而是作为行政职权表现形式的行政行为的清单，多头执法、职责不清等问题在权力清单中难以完全厘清，还需要在编制权力清单制度时，注意明确职责边界，并且需要通过清单的识别，具体实施法律规定的权责事项。
    编制和制定政府部门权责清单，要把约束和规范权力作为出发点，着力解决权力运行中的突出问题。根据研究审核情况，对于社会关注度高、群众反映强烈、能够很快显现效果的重点领域或事项，可优先编制和制定专项权责清单，如建立行政事业性收费清单和政府性基金清单等。
    目前，地方政府主要是推行部门权力清单，也有少数地方已推行政府权力清单制度。国务院确定在国家发改委、民政部、司法部、文化部、海关总署、税务总局、证监会开展试点。要在总结试点经验基础上，加紧制定国务院部门权责清单制度。由于国务院部门具有宏观管理、制度设定职责和必要的执法权，其职权范围与省级政府行政职权的分类方式，略有不同。国务院有关部门可将权力和职责事项结合起来，除参照前述“9＋X分类方式”、逐项列明设定依据外，还可根据实际履职情况，将规划制定等宏观管理职责及标准拟订等权责事项一并进行梳理分类汇总。
    最后，抓好市场准入负面清单的试点工作。一是，要求全面梳理禁止和限制市场主体投资经营的行业、领域、业务等，市场准入负面清单以外的事项由市场主体依法自主决定；市场准入负面清单由国务院统一制定发布。未经国务院授权，各地区各部门不得自行发布市场准入负面清单，不得擅自增减、变更市场准入负面清单条目。二是，市场准入负面清单包括禁止准入类和限制准入类，适用于各类市场主体基于自愿的初始投资、扩大投资、并购投资等投资经营行为及其他市场进入行为。三是，对禁止准入事项，市场主体不得进入，行政机关不予审批、核准，不得办理有关手续；对限制准入事项，或由市场主体提出申请，行政机关依法依规作出是否予以准入的决定；或由市场主体依照政府规定的准入条件和准入方式合规进入；对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入，政府不再审批。四是，要实现市场准入负面清单与政府权力清单中审批事项，与《产业结构调整指导目录》，与《政府核准的投资项目目录》，以及与依据法律、行政法规、国务院决定设定的市场准入管理事项的衔接。
    作者简介：任进，国家行政学院法学部教授、博导。
    文章来源：民革中央《团结》2016年第3期。