鲁鹏宇：法政策学初探
鲁鹏宇摘要: 为实现法治主义理念，法学研究既需要体系化、精致化的法解释学，也需要具有开放性、反思性与前瞻性的法政策学。尤其在行政国家背景下，建构行政法政策学的基础理论势在必行。行政法政策学的根本任务是将传统的“政策思维”与“法律思维”相互整合，以确保行政法制度设计在“正义”与“效率”之间实现动态的平衡。行政法政策学的支柱性概念包括政策目标、政策工具、规制模式与评价基准等，而具体的法政策分析则需要采用过程分析模型，针对法制改革所涉及的价值、事实与规范三要素进行循环往复的观察和论证。
关键词: 法解释学 政策学 行政过程 政策目标 政策工具
引言
亚里士多德在其著作《政治学》中有一句名言：“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律”。[1] 可以说，亚里士多德在两千多年前对法治内涵的经典诠释，对当代法学理论之革新发展仍然具有指导意义。具体来讲，法治观的第一重涵义主要涉及如何正确解释与适用法律的问题，此为传统法解释学的固有领地；法治的第二重涵义主要涉及如何确保立法的品质问题，主要为现代法政策学之研究课题。但长期以来，我国的法学教育一直将法解释学视为正统法学，相对忽视立法论的研究，也欠缺对法科学生的政策分析能力和立法能力的培养。但在国家法律急剧增长的时代，法律人不仅要懂得如何解释适用法律，更要学习和掌握制度设计的方法与技能，因为只有具备了基本的法政策思维，才有能力应对现代国家复杂的公共性课题。应当说，法律从来都不是针对某一个人的，国家的整个法律系统都是为了建立社会公共生活的基本行动准则，每一个具体的法规范都包含特定的公共性目标，因此，各个法律部门均有开展法政策研究的必要性。诸如宪法政策学、民法政策学、刑事政策学、知识产权法政策学等等，在一些国家法学理论中已经不算新名词。但总的来看，法政策学研究主要还是集中在行政法领域。这是因为，行政国家时代的社会公共性、政策性问题基本由行政机关操控并借助行政法贯彻执行。在行政裁量权限不断扩张的背景下，就必须防范行政法制度被公共政策完全替代和控制，以确保行政法作为“法”的独立品格，为此，行政法理论需要在传统的“政策思维”与“法律思维”之间找到契合点，将行政法与公共政策进行统合性研究。那么，究竟什么是法政策学？如何针对具体法律问题进行法政策研究？是否存在普适性的工具概念、研究方法和理论模型？对此，本文主要以行政法为参照系尝试做出回答，并力求搭建起法政策学的基础性框架。
一、法政策学的理论定位
伴随“立法时代”的来临，各国公法研究逐渐突破概念法学的“牢笼”，开始将政治、政策与法律重新进行统合研究，这样一股学术风潮推动了作为政策科学与法学的交叉学科的“法政策学”的兴起。所谓法政策学，简单来讲就是研究法与公共政策相互关系的理论。所以，准确理解法与公共政策的关系，是构建法政策学理论框架的前提条件。
（一）法与公共政策的关联性结构
法与政策的关系，可以从静态和动态两个角度来理解。静态视角是为了厘清法与公共政策的区别，动态视角旨在揭示二者的关联性。在公共政策学上，对公共政策的定义可谓千差万别，没有形成统一认识。美国学者詹姆斯•安德森认为，“公共政策是一个或一组行动者，为解决一个问题或相关事务所采取的相对稳定的、有目的的一系列行动。”[2]显然，这是一种对公共政策的“过程论”解读。相对而言，我国多数学者赞同以“官方的制度安排”或“行为准则”来界定公共政策。例如，陈振明教授认为，“公共政策是国家（政府）、执政党及其他政治团体在特定时期为实现一定的社会政治、经济和文化目标所采取的政治行动或制定的行为准则，它是一系列谋略、法令、措施、办法、条例的总称。”[3]实际上，不管对公共政策如何定义，公共政策学发展至今已经形成一项基本共识，即公共政策包含法，公共政策属于法的上位概念，各个层次的立法均为公共政策的载体和工具。[4]与此相反，在法学研究者看来，法与公共政策完全分属不同的社会规范系统，这几乎是没有争议的法律常识。美国法学家博登海默就曾明确提出：“公共政策主要是指尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例”。[5]的确，由于法自身构造的独特性，使法区别于政策、道德、宗教等社会规范而自成体系。无论是外观形式、内在价值、实行机制、稳定性与实效性等方面，相较于公共政策法都具有更高的标准和要求。所以，法学理论中的“法源”概念，目的恰恰就是为了在“法”与“非法”之间划定清晰的界限。[6]实际上，不仅法与公共政策在构造上存在重大差异，将法与政策明确区隔也是现代法治国家的必然要求。从“人治国家”到“法治国家”，从“依政策行政”到“依法行政”，本身就体现了现代国家治理模式的发展趋势。如果统治者不愿意划清二者的界限，放任国家政策治理的无限扩张，那么法治国家的建设目标也必将落空。
在静态上，法与公共政策确实不同。但是，在国家治理的动态层面，法与公共政策仍然维系着千丝万缕的联系——这也是不争的事实。在现代法治国家，承担政策调控任务的法律规范日益普遍，公共政策已经深刻融汇于国家法律体系之中。一些重大和长期的公共政策只有通过立法才能获得权威性并予以落实；而国家各项法规范背后也暗含着形态各异的政策目标，包括宪法、行政法、刑法、民法、商法、诉讼法在内的所有法律规范，无一不是国家特定政策制度化的产物。尤其是现代行政及行政法，与公共政策之联系最为紧密。行政机关已经成为公共政策的主要创造者，行政法也成为公共政策的主要载体和媒介。尤其是效力位阶越低的行政法规范，越倾向于政策性立法。可以说，公共政策持续的不断的发展更新，已经成为行政立法的主要驱动力。例如，行政法上的各种实验性立法（在我国一般称为一般为xx暂行条例、规定、办法），即是公共政策向标准化立法转型过程中的阶段性表现形式。所以，现代法学研究，不能无视公共政策因素对立法的全面渗透与影响，完全否定法律的工具主义性格只是回避现实。当然，正确的研究立场应当是，首现需要承认法与公共政策之异质性，之后才能论及二者的融贯性问题。
（二）法与公共政策研究的两种原初立场
在今天，公共政策与法律已经形成广阔的交集，公共政策之更替往往伴随法律之变革，二者相互依存、互为表里、难以分割。因此，“法与公共政策的关系”问题，理应成为公共政策学与法学共同研究课题。但两学科显然对二者的优先顺位存在不同的理解。
政策科学以公共政策的形成过程为主要研究对象，属于传统政治学的范畴。公共政策学强调法的本质即政策，法是公共政策的外部形式之一，甚至有学者不主张对法与公共政策做出明确区分。在20世纪中期，美国政策科学的开创者H. D•拉斯韦尔教授和国际法学者M•麦克道格尔教授也开始关注法与公共政策的关系问题，其理论研究被后人称为“政策定向法学派”。二人共同提出了诸多具有启发性的学术见解，如反对法律实证主义；关注法律的价值实现功能；将法律视为动态的过程而非静态的规范体系；反对僵化的法律逻辑推理强调法律适用的政策环境；强调规则的合法性与正当性标准相互整合。[7]但不可否认，二人提倡的政策法学主要是立足于政治与政策视角，因此高度重视公共政策对法律的决定性作用，并主张以“政策思维”覆盖乃至替代“法律思维”，所以其观点具有明显的“政策本位主义”倾向。即便在今天，公共政策学与法学的研究立场与研究方法依然泾渭分明，比如，公共政策分析的诸多理论模型，一般都未将“政策的合法化”作为政策过程的必经环节。所以，现代公共政策学对待“法”的“工具主义”立场仍然根深蒂固。
与此相对，传统的法律学，从一开始就将政治、政策、道德的因素完全排除出去，采取纯法学之方法，围绕已成立法律规范的解释与适用，展开精致化的法解释研究，对于不涉及法律逾越或者违宪问题的立法，一般视为政治或政策决断问题，而排除在法学研究的视野之外。总之，传统法学理论旨在建立一个独立和封闭的话语体系。当然，晚近以来的法学理论正逐渐改变封闭态度，开始关注包括公共政策在内的其他社会规则的法源地位问题。例如，博登海默提出将公共政策、道德信念与习惯视为法律的非正式渊源；[8]新自然法学派的代表性人物美国法理学家德沃金，在批判法实证主义的过程中提出“规则—原则—政策”的法律模式（渊源）理论；[9]近年来，美国公法学研究者凯斯•R•桑斯坦提出“背景规范”理论，主张“原则思维”与“政策思维”要适度整合，认为法律解释不能完全摆脱“政策判断”，强调公共政策至少可以作为“背景规范”而发挥作用。[10]但即便如此，法学理论仍然不会将公共政策“视如己出”，法官对于政策规定的防范心理也不会动摇。
总之，从政策科学视角看法律，着眼于法律之工具性与合目的性，主要关注如何通过法律能顺利实现政策目标。从法学视角观察公共政策，重点在于政策的合法性、正当性及其约束力问题。虽然我们不能否定，政策科学也包涵合法性判断，法律科学也注重规范的实用性，双方可以找到契合点，但两个学科仍然都坚守自身基础性概念范畴的“本位主义”。而这种因学科分立所导致的主观理论偏见，显然不能对法与公共政策的现实状况做出客观陈述。
（三）法政策学的学科定位
由于“法”与“公共政策”存在天然的对立冲突，所以“法政策学”必然是一种矛盾集中化的产物。从历史的视角来看，政府公共政策的持续性调整变迁与法的普遍性价值诉求之间总是存在一定的张力，尤其是在立法膨胀的时代，公共政策上的“效率效能”目标与法律上的“公平正义”目标之间的矛盾抗争更加突出。[11]那么，法政策学的基本立场，究竟是以“法”为对象的政策学研究（法的外部视角），还是以“政策”为对象的法学研究（法的内部视角）？如果对此没有一个明确的定位，那么法政策学就只能在不同的学术立场之间摇摆不定。[12]本文认为，法政策学虽然是法学与公共政策学的“混血儿”，但对其发挥主要作用的主要基因还是来自法学一方，法政策学应当定位于法学的分支学科，法政策研究始终要以法律思维为基础，并在不断批判与反思政策思维的基础上实现二者的有机整合。其理由主要有二：第一，公共政策是极其广泛的，很多公共政策议题已经超出了法学的辐射范围，法律人无需勉强介入。而一旦公共政策触及了法律的底线，或者公共政策需要转化为立法的场合，才需要展开法政策研究。另一方面，既有的立法是否有效实现了相应的政策目标（立法目的），同样也属于立法论的重要内容。总之，这两方面工作既体现法律人一定的优势和特长，也是法律人无法逃避的责任和义务。[13]第二，相对于纯粹的公共政策，法律具有更高的标准和更高的位阶。在法与公共政策的动态关系中，只会发生公共政策升格为立法，而不是相反，所以，法律思维对政策思维具有终极意义上的监督和控制机能。
如前所述，由于公共政策的议题极为广泛，法政策研究不可能全面覆盖，也不可能全盘接受公共政策学的研究方法。
法政策学区别于传统的政策科学，毋宁说是法学与相关学科的交流中重新发现立法本质与规律之学问体系，因此，法政策学可以定位于“实质意义上的立法学”。[14]日本民法学者平井宜雄认为：“法政策学是有关下列内容的一般性理论框架和技法：从法的角度对意思决定(官方决策)理论进行重构、并与现行的实定法体系相联系，设计出法律制度或者规则，由此控制当今社会面临的公共问题、社会问题，或者提供解决这些问题的各种方法、策略，或者就这些方法、策略向法律意思决定者提供建议。”[15]日本行政法学者阿部泰隆则认为：“法政策学或称政策法学，是为良好的法制度设计提供必要的准则和技法的学问。其主要研究公共政策转化为法律制度的基本原理和路径设计问题。”[16]在这样的理解之下，法政策学也称之为“法的制度设计学”，即以基本的价值共识为基础，并通过对具体法制度的实证研究，进而提出有关法制度安排的改革建议，并分析制度得以贯彻执行的可能性。
二、法政策学的基础概念
之所以成立法政策学，是因为法并非如想象那般“超然脱俗”，而是具有时代特征并与公共政策保持亲缘关系的规则体系。法政策学的根本目的是为良好的法制度设计提供充足的控制方法。那么，如何才能确保立法者在既定立法体制之下，总能趋向于提出合理的政策目标并选择恰当的政策手段呢？这就需要为立法者提供一套从事法政策分析的基础性概念。由于实践中政策过程与立法过程具有高度重合性，所以二者具有相似的决策模式。因此，法政策学与公共政策学可以共享若干基础概念，如“政策目标”、“政策工具”、“政策过程”等等。当然，法政策学在概念援用过程中仍需必要的加工改造，如纳入更多的规范性要素，以确保概念使用符合法律话语的标准和要求。
（一）政策目标（立法目的）
立法政策的核心内容，即具体目标的设定与为实现该目标选择必要的手段。因此，建立“目的合理性”的理论模型是法政策学的第一项任务。在立法实践中，作为标准化立法的第一条通常为立法目的规定。无论是政策抑或法律，一般都会设定良好的目标和蓝图，一见之下似乎很难发现其不当之处。但实际上，立法目的的正确选定绝非易事，由于受到立法主体内外部因素（如政治压力、社会舆情、信息不充分、部门利益等）的干预或影响，立法规制目标很容易偏离社会现实甚至造成某些误导。例如，在政策到立法的转换过程中，常常会出现立法目标空泛、目的伪装、多元目地不能兼容以及风险立法目标不明确等问题。具体来讲，其一、立法目的伪装问题。立法主体（包括行政立法主体）置身于民主或非民主的立法程序之中，为了获得多数议决或者监督机关之审查通过，往往借助“公共利益”、“社会福利”、“社会秩序”等冠冕堂皇的表述来以掩盖立法者不正当的利益诉求。而这种立法目的伪装，必然招致法律目标与当权者实际行动的断裂，以至于动摇国民对法律的信赖基础。因此，目的作为“法律之核”，必须满足真实性与正当性的基本要求。其二，立法目的相克问题。政府通过行政法的规制，其规制目标常常是多元的，在立法上会呈现立法目的“二元论”或“多元论”，那么在复数的立法目之间就有可能产生冲突。而相互无法兼容的政策目标并存于法体系之内，极易损害法律秩序的安定性。[17]所以，立法目的之确定往往需要在不同的法律价值之间做出选择取舍，法律不可能面面俱到地关照所有的价值诉求。其三，风险社会与规制目标的不确定性问题。风险社会法律规制的典型特征是“决策于未知之中”，在诸如环境、核能、医药、消费品、化学品以及其他新技术、新产品应用等领域，由于信息不充分和科技水平的局限等原因，法律规制目标之确定与法律规制手段之选择，均成为立法政策上无法简单决断之难题。[18]为此，需要引进“风险预防”等新的法律规制原理予以应对。最后，现代行政法研究亦应注意这样的事实：在行政机能不断扩张的背景下，行政过程既包含“法律的执行”，也包含“政策的形成”，政策目标之确定已不再是代议机关之专属事项，在法律粗线条的政策描述之下，行政机关承担了广泛的政策具体化的任务，行政机关通过行政立法、行政规则（行政基准）、行政计划以及公众参与等不同的阶段，抽象的政策目标才变得明确易行。而对于这种由多元主体参与、多阶段推进、逐层细化的政策形成过程，理论上需要建立“多阶段政策决定模型”，以确保上下位的政策目标协调统一，防范政策的异化变形。
（二）政策工具（行政手法）
所谓政策工具，在日本行政法学上被称为“行政手法”，[19]是指为达成特定的政策（行政）目的所采取的各种手段和措施的总称。在政策目标相对确定的情况下，应当采取何种手段达成特定目标，属于法政策学的第二项任务。相对而言，作为行政法解释学上的“行政行为”概念，重在探究不同行政活动的授权根据、行为程序以及法律效果，目的是为司法者提供基本的行政合法性的判断标准。而行政手法，则注重对行政实务各种微观的手段和措施的总结、归类和功能分析，目的是为立法者和执法者提供行之有效的规制工具。应当说，行政法学上对行政活动的“功能主义”研究立场，直接导源于公共政策学上的“政策工具”理论，但不同的是，“行政手法”理论兼顾了政策与法律的双重视角，将合法性、合目的性、效率性、实用性等多元价值考量纳入其中，从而成为立法机关以及具体规制机关一个必不可少的“政策工具箱”。
对行政手法的研究，首先就需要对行政实务中采用的各种手法予以归类，然后从政策的视角、法律的视角分析各种行政手法的适用领域、功能效用、使用限制以及不同手法之间的组合利用的可能性，从而为立法者以及执法者提供基本的工具指南。有关行政过程与行政手法，是晚近日本行政法学研究的热点问题。[20]早在1997年，日本行政法学者阿部泰隆就将行政手法区分为简易的纷争解决手法、经济的手法、土地利用规制的手法、监督手法、补贴手法、计划手法、经济的手法、事业经营与服务手法、情报的收集•保护•公开手法、行政指导手法、行政强制手法、刑罚手法等17种之多。[21]当然，阿部泰隆自己也承认，这样的分类缺乏统一的标准和体系化。日本另一行政法学者原田大树则将行政手法区分为规制的手法（包括直接规制、间接规制、组合规制）与给付的手法（对价的给付、非对价的给付、公共资金补贴）。[22]而畠山武道将其归结为直接规制的手法、自我管制手法、计划的手法、合意的手法、诱导与指导手法。[23]实际上，由于政策工具（行政手法）是以政策目标为导向的，而与特定政策目标相契合之政策工具并非唯一，并且每一种可选择的政策工具本身又可分解为更加微观之法律技术和手段，所以对行政实务中的政策工具根本无法予以穷尽列举，但提供一个基本的指针性的分类仍然非常必要。在此基础上，关于行政手法的讨论，一方面要确保与既有的法律原理和法律制度能够相互衔接，另一方面为了应对多样性的政策议题，也要不断从行政实践经验中挖掘和整理新的行政手法，以确保未来的法制度设计具有相当的创造性和实用性。
（三）规制模式（组合手法）
所谓规制模式，即由复数主体的复数行政手法组合形成的法律调控模式。因此，行政规制模式是行政手法的衍生制度。例如，在直接规制的场合，首先对相对人设定行为义务；如有违反，则行政对违反者发布改善命令；如未能改善，则进而实施财产处罚或制裁。那么，这一连贯性的行政手法的组合使用，就构成一种行政惯用的规制模式。由于规制模式集合了组织、工具、行为和程序等多项要素，所以其具有很强的针对性和实用性。一旦在某一行政领域被证明行之有效，那么就可以考虑在其他行政领域予以推广应用。例如，在食品安全规制、环境保护规制、反垄断规制等领域，就存在很多可以共享的规制模式。另外，在对各种行政规制模式的结构、功能、利弊分析的基础上，还可以延伸考察更加宏观的法政策课题。例如，在放松规制的大背景下，行政直接规制与社会自主规制各自具有哪些特殊功能、内在局限及其适用领域？面对棘手之社会问题，应当选择何种政策手法，是否存在替代性手法，是否可以重新排列组合不同的手法以创造更为合理有效的规制模式？为推进公共管理革新，对于行政系统内部的政策制定权与具体规制权如何进行合理配置？应当说，对于诸如政府规制与社会（市场）自治的关系，行政规制机能与司法调控机能的功能分担等宏观法政策课题之研究，必须借助中观层面的规制模式作为分析视角，单纯依靠实践中各种具体的行政手法加以分析显然是不充分的。
（四）评价基准
关于什么是“良法”与“恶法”之价值分析，一直都是法哲学研究的核心课题，并形成所谓“价值分析法学”，其学说纷呈观点各异。晚近以来又兴起“经济分析法学”，似乎又进一步强化了法律正当性论证的难度。尽管如此，立法者在法制度设计过程中，仍然需要先行确立一套有关正当性的实质性评价基准，以防范立法者恣意制造“恶法”，并确保立法品质不断提升。所以，评价基准作为一种框架性限制因素，是制度设计者不能回避的，必须予以考量的价值准则。当然，由于国家立法的调控领域和调控目的非常多元，每一项立法议案的政策目标都具有特殊性，所以立法价基准无法整齐划一，也不可能等量齐观，立法实践中也不必针对所有的法律价值逐项予以评价，而是需要提供一个分层次、有重点的评价基准体系。原则上，立法评价基准可以区分一般评价基准和具体评价基准。
所谓的“一般评价基准”，强调的是任何法律制度都应当遵循的共识价值，它是法之所以成为“法”的必要条件，是对立法品质的最基本要求。平井宜雄认为，法律的价值虽然错综复杂，但只有“效率”与“正义”才能够成为法制度设计的一般评价基准。理由在于，政策思维针对社会公共性问题，强调政策目标与政策工具之合理选择，以确保有限资源的产生最大的社会效用；而法律思维则针对个体之间的关系问题，强调个体间关系的协调与均衡，以确保有限资源在个体间予以公平的分配。那么，从公共政策到标准化立法的转型，就必然以“效率”和“正义”作为基本的评价基准。而理想型的法制度设计自然是效率与正义“统筹兼顾”，但很多场合二者无法兼顾只能选择其一。所以，法政策过程必然是两种决定模式（政策决定与法的决定）、两种评价基准（效率与正义）的复合结构，作为一个中立的立法者，经常要面对“效率”和“正义”两种对立价值观的“撕扯”，立法者需要在公共性目标与个体利益之间，反复的观察、比较、衡量并艰难地作出抉择。[24]当然，包括“效率”和“正义”在内的一般评价基准，不会像固定标尺那样简单套用即可得出结论。平井宜雄认为，法的一般评价基准就如同阳光一样，表面上是单色光，但经过多棱镜的反射可以分离出七种色彩。所以一般评价基准仍然具有不同层次的内涵，具体应当从哪个侧面予以解读，最终仍需要制度设计者结合社会现状作出判断。[25]
那么，究竟什么是“效率”和“正义”？在一个价值多元化的时代，对此很难形成完全一致的见解。但是，如果丧失了基本的价值共识，社会将很难建立统一的行为规则，即便国家强制推行也很难取得预期效果。因此，法政策学必须为寻找和建立价值共识做出自己的努力。就此而言，法政策学与法哲学、法经济学具有共同的理论目标，而后两者对前者的参照作用也是不言而喻的。由于有关正义与效率的理论太过庞杂，本文不能予以详细检讨。但吸收和借鉴社会科学与自然科学的背景知识，丰富和发展正义与效率的判断方法和理论模型，已经成为法政策学必须尝试回答的重要问题。
所谓“具体评价基准”，是指各部门法或者特定法领域所应遵循的立法评价基准。在行政法领域，日本学者原田大树将立法评价基准归结为三种类型：宪法规定、行政法的一般原则以及公法学的指针性价值。[26]
首先是宪法规定。宪法条款是不可回避的评价标准，宪法上的各项人权规定是国家经由民主政治过程所确定的必须予以实现和保障的价值目录。例如，针对某项政策议题，是否需要立法？如何确定立法的位阶与法律的规范密度？法律不能采取哪些规制手法，权利救济如何确保？对上述问题，宪法基本权条款可以提供基本的价值准则和方向指引，此即宪法基本权之客观法功能。此外，国家各级各类机关组织、职权与运作的规定，也为各种政策法案的形成提供了硬性的约束框架。当然，宪法条款之立法评价功能如果辅之以违宪审查机制，则其效用将会显著提升。
其次是行政法上的一般原则。作为不成文法源，行政法上的一般原则具有补充制定法漏洞与解释指针的机能（尤其是行政裁量控制功能）。但是，法律原则除了基本的法解释机能，在法制度设计上也具有重要作用。诸如比例原则、禁止权限滥用原则、信赖保护原则、平等原则等，均对立法品质具有重要的评价机能。当然，除了行政法之共同法原则之外，各部门行政法所确立之特有原则同样具有立法评价功能，如环境法上的预防原则、污染者治理原则、补偿原则等。总之，法律原则具有多种渊源，可能是既有法律制度之结晶物，也可能来自国际社会之标准和共识，或者是宪法规范的具体解读。这些柔性的法律原则，作为政策与法律之间的媒介物——中间规范，是立法者必须参照和兼顾的价值指针。本文针对行政法一般原则的立法评价功能展开简要评析。
（1）比例原则。比例原则产生于19世纪德国警察法学说，是行政法上的基本原则，比例原则对于立法、执法与司法具有统摄性的价值评判功能。比例原则是关于权力者的目的与手段的思考，而无论是政策思维还是法律思维，都强调目的与手段的适合性，但二者的侧重点是不同的。政策思维关注的是手段相对于目标的实效性与效率性，而法律思维强调手段之选择不应对国民产生过度之损害。因此，比例原则所包含的个人权利自由最大化尊重思想，就成为政策转换为法律的“筛网”。依据比例原则，立法目的（即政策目标）与法律手段（即政策手法）二者之间需要保持适合性与均衡性，尤其是对国民的权利自由的侵害，必须保持在必要的最小限度范围内。这就要求立法者不仅要避免由于法律控制力不足导致的社会无序，另一方面也应避免采取“牛刀杀鸡”式立法的泛化局面导致社会恐惧。
（2）禁止权限滥用原则。在行政法上即要求被授予的行政权限不能违反也已确定的行政目的。具体而言，某一政策手段通常只能服务于特定的行政目的，一旦被用于其他目的，即可能构成权限的滥用。所以，在立法过程中，除非有正当理由，这种一一对应关系一般不应随意打破。
（3）信赖保护原则。信赖保护原则强调对行政活动所形成的私人信赖利益应当予以保护。那么，在制度设计的场合，就要求作为政策实施基准的法律，要保持法的安定性和预见可能性，立法者应充分顾虑制度变更的必要性、合理性以及前后的政策冲突所造成的负面影响。即以法律的形式标准审视政策，以合理的政策引导法律的更替。
（4）平等原则。平等原则强调如果没有合理的理由，对于同样情况应同等对待。在制度设计上的平等原则，要求立法者必须实现设想各种可能的事态和场景，充分顾虑社会个体之间或社会群体之间的共性和差异，防止制度实施之后造成不公正的差别待遇。
最后是公法上的指针价值。具体包括三个目标六项标准：（1）为保障个人权利自由而要求“中立性”与“公正性”；（2）为确保民主化而要求“透明性”与“参与性”；（3）为实现经济合理性而要求“有效性”与“效率性”。
三、法政策学的过程分析模型
“过程分析”是公共政策学研究的核心方法。美国政治学家托马斯•戴伊在《理解公共政策》一书中系统介绍了主要的政策分析模型，包括制度主义模型、过程模型、理性主义模型、渐进主义模型、利益集团模型、精英模型、公共选择模型、博弈论模型。但戴伊明确指出，政策研究通常集中在政策过程分析方面，既关注政策是如何制定出来的。[27]实际上，有关政策过程的研究由来已久，伴随20世纪中期“行为主义”在社会科学诸领域的兴起，考察实际的行为、心理、过程和功能已经成为社会科学研究的主流方法。而在政治学、社会学中兴起的行为主义研究范式也深刻影响了同时期的法学理论。例如，20世纪70年代以来，美、德、日等国的行政法研究范式就逐渐从“制度分析”转向“行动分析”，行政法的理论重心不再局限于行政机关与国民关系最终决定的合法性解释与评价问题，而是更加注重行政决定过程的动态考察，借以强化行政过程自身的合理化、透明化、民主化与控制可能性，从而弥补司法审查事后控制功能的不足。应当说，这样的理论转型以日本的“行政过程论”最具代表性。[28]
行政法学上逐渐兴起的“行政过程论”，为法政策研究提供了基本的理论框架和研究方法。而日本学者平井宜雄提出有关“法的决定过程”理论不仅与“行政过程论”完全契合，更具有相当的原创性。平井宜雄认为，决定是主体为满足其欲求而设定目标，并且有意识的从诸多可能的行动中做出选择的过程。无论是“个人决定”、“政策决定”还是“法的决定”（立法决策），均属于广义的“问题解决学”范畴，所以不同的决定类型具有共性特征，如企业经营管理与个人潜能开发训练，都是通过反复试错和经验积累过程中增强了正确决策的能力。当然，由于待处理事项的复杂程度不同，所以做出决定的难度是存在差异的。例如，作为政策决定要处理社会多元利益冲突，而社会公共性问题原本就非常复杂。而在公共政策转化为立法的场合，则要接受更加复杂的法律标准的评价与考量。[29]
由于实践中“政策决定过程”与“法的决定过程”在很多情况下是相互重合的，所以公共政策学上的“过程分析”模型具有一定的参考意义。如托马斯•戴伊就将“政策决定过程”区分为问题确认、议程设定、政策形成、政策合法化、政策执行与政策评估六个阶段。[30]但平井宜雄对“法的决定过程”的建构，显然没有停留在单纯的公共政策学层面，而是主张必须突出“法的决定过程”的特有环节、特定事项与特殊标准。在这一观念指引下，平井宜雄将整个“法的决定过程”分为三个阶段：（1）问题形成阶段；（2）建立对策方案阶段；（3）问题解决。在问题形成阶段，依次由问题的探索、问题的确认、问题的分析以及问题的公式化四个环节构成；在对策方案阶段，则由方案的探索、各种方案之结果的预测、方案的评价以及方案的选择四个环节构成。[31]在问题解决阶段，由实定法化以及法案实施两环节构成。针对问题形成阶段，平井宜雄强调复杂的社会公共性问题会给立法规制目标的确定造成困难，所以必须将需要立法规制的社会现实问题予以明晰化、定量化、定型化，以便为采取适合的法律手段提供准确的事实根据。在对策方案阶段, 平井宜雄强调要尽可能列举所有可能的应对方案，此时，正义性基准、效率性基准以及目的手段分析，可以用来评价各种方案的利弊得失。而对于问题解决阶段，则主要是将政策方案转化为法律上的手段措施和法言法语，并进一步观察立法的实施效果，所以这一阶段已经完全进入的法学的观察视野。[32]由此可见，平井宜雄所建构的过程分析模型，充分整合了政策决定与立法决定的各自的重点环节以及不同的标准和要求，对于法政策研究者具有重要的参考价值。
通过上述介绍可以发现，法政策过程，通常要经历规划、决定、实施、评价、再规划、再决定的循环过程。在一项公共政策提升为法案实施之后，需要对实施效果进行评价，在法律实施过程中获得的信息与经验（经验法则），会通过循环过程，影响和推动新的政策议案的形成。[33]由此可见，法政策研究者必须将观察视角流转往复于价值、规范与事实之间。当然，法政策学的目标仍然集中在制度层面，对于社会事实的观察、描述和分析主要还是为制度革新提供现实依据。
四、结论与展望
在现代行政国家背景下，权力分立结构发生了静悄悄的位移。面对日趋复杂化、高度技术化的行政规制事项，代议机关立法通常只能设定规制框架和确立行动目标，至于细节之规制目标与手段则只能交由行政机关自主裁量。而司法机关也难以对复杂的政策决定进行高密度的审查，总体上只能倾向于尊重行政机关的政策判断。总之，伴随议会民主的“空洞化”和司法审查的“被动立场”，更多的政策判断、利害调整和规则（法规命令与行政规则）制定任务，由行政机关在行政过程中独自完成。此时，行政机关基于公共性目标之考量，往往忽视法的内在德性要求，完全基于政治和政策的决断来制定和执行规则。面对行政国家的现实，各国行政法学者逐渐认识到单纯司法视角下的法解释研究的局限性，转而将理论视野拓展到行政法的规划过程、合法化过程、执行过程以及执行结果评估等行政过程全体。例如，从1980年代开始，美国行政法学中的“政府规制学派”[34]、德国的“作为调控的行政法学”[35]、日本的“行政法政策学”[36]，虽然各自的研究视角、关注焦点以及分析方法不尽相同，但各国理论均主张应当政治、政策与法律进行整合研究，强调行政法的“过程分析”与“功能分析”，目的都是为促进政府管制与治理的良性发展。因此，各国晚近以来各自形成的“新公法运动”，其发展方向是殊途同归的。
在我国，随着我国社会主义法律体系的形成，我国目前已制定有效法律240多部、行政法规700多部、地方性法规8600多部，各类政府规章19000多件，[37]至于行政规范性文件则更加难以计数。从整个国家法律体系来看，在数量上行政法规范占据绝对多数。而我国多级多层次的立法体制，造成我国行政法的造法主体众多，立法权限分散，立法事项重叠，难以确保法制统一。而行政规范性文件的“法律色彩”最弱，其作为“政策工具”的属性尤为突出。另外，在行政立法实践中，行政机关“借法扩权”、“以法争利”、“越权立法”的现象比较严重，结果导致行政法体系不断膨大而形成“法律的洪水”，而立法的品质却难以保障，并不断面临合法性追问。要解决上述问题，不仅需要在根本上对我国的立法体制、立法程序和立法技术进行改革与创新。更需要转变传统的立法思维模式，重新定位公共政策与法的关系，在传统的“政策思维”与“法律思维”之间、在法的“外在视角”与“内在视角”之间建立相互衔接和沟通的桥梁——这也正是法政策学的根本目的所在。日本学者平井宜雄曾指出：“法政策学的目的，是提供一个有关法制度设计的批判与论辩的场合，法的正当性不在于权威学者的观点，也不在于最高法院的判决，而是经过反复评价、批评而不倒之实践经验。”[38]而法政策学的首要目标，就是建立一个法律人共同的立法思维模式。从目前来看，各国的行政法政策学尚处在形成和发展过程中，其理论体系尚未定型，也没有完成与经济学、社会学等相关社会科学的完整对接。并且，由于人们对理想型政策与法律的追求没有终点，所以法政策学的体系和方法必然是高度自由和开放的。但是，为了避免理论研究的混沌无序、自说自话，必须搭建法政策研究的共同话语平台，形成共识性的基础概念、理论模型和研究范式。而本文在参照和吸收国内外相关研究成果的基础上，对建构“行政法政策学总论”的一个初步尝试。当然，作为一个实用性的法律学科，法政策学必然是问题定向的，只有结合具体的社会问题展开精致化的实证研究，
才能展现“真实世界的行政法”。
注释:
[1]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，第199页。
[2][美]詹姆斯•E•安德森：《公共政策制定（第五版）》，谢明等译，中国人民大学出版社2009年版，第3页。
[3]陈振明编著：《公共政策学——政策分析的理论、方法和技术》，中国人民大学出版社2004年版，第4页。
[4]早在1943年，政治科学创始人拉斯韦尔与麦克道格尔在《法律教育与公共政策：公共政策的专业训练》一文中就指出：公共政策是一种探寻公共利益的途径，法律是公共政策的一种。参见：Lasswell H D，Mcdougal M. Legal Education and Public Policy:Professional Training in the Public Interest，Yale Law Journal，1943，vol．S1，203:pp．213 ～ 216．
[5][美]E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第465 页。
[6]在我国，法的表现形式非常明确，即专指制定法，包括法律、法规、规章以及《立法法》所认可的法律解释。
[7]彭汉英：《当代西方的法律政策思想》，《外国法评议》1997年第2期，第27-29页。
[8][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第464-466页。
[9]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第320-323页。
[10]参见王旭：《面向行政国时代的法律解释学——简评孙斯坦〈权利革命之后：重塑规制国家〉》，《中国政法大学学报》2009年第1期。
[11]无论是在民主国家还是非民主国家，立法决策者首先考量的往往不是抽象的公平正义等法律原则，而是决策方案的有效性以及成本收益等政策因素。总之，立法决策者的实用主义、工具主义立场是导致法律与政策相互对立的重要原因。
[12][日]滕谷武史：《「法政策学」の再定位•試論―「新世代法政策学」の基礎理論の探求》，《新世代法政策学研究》Vol.9(2010)，第182页。
[13]对此，美国公法学者曾经指出：“经济学家和政治学家对政府规制学的创建也有所帮助，但法学家对基本材料和政府的建构规则是最为熟悉的。而且法学家也已经熟悉他们的特定研究领域内的应用性的政策分析，例如环境法或职业安全卫生法等，他们对良好国家提出了更广泛的问题自然也是合理的。”参见：约瑟夫.P.托梅恩、西德尼.A.夏皮罗：《分析政府规制》，苏苗罕译，载《法大评论》第3卷，中国政法大学出版社2004年版，第154页。
[14]之所以称之为“实质意义的立法学”，是因为法政策学并不等同于立法学。日本法学家小林直树将立法学划分为四个部分：立法制度论、立法技术论、立法程序论与立法政策论。由此可见，法政策学属于广义立法学范畴，但由于法政策学涉及法律与公共政策互动关系以及良好法制度设计的实质性标准等应然性分析，与传统立法学关注立法“实际是什么”的研究立场存在显著差异。所以，法政策学具有极其广泛的发展空间和独立地位。
[15]解亘：《法政策学——有关制度设计的学问》，《环球法律评论》2005年第2期，第192页。
[16][日]阿部泰隆：《政策法学と自治条例》，信山社1999年版，第3-4页。
[17][日]那须耕介：《法の不確定性と行政過程（一）》，《法学論叢》139卷4号，第40页。
[18]宋华琳：《风险规制与行政法学原理的转型》，《国家行政学院学报》2007年第4期，第61页。
[19]所谓政策工具（policy instrument），原本属于政策科学上的概念，在被各国公法学引进之后其表达方式各有不同。如美国公法学上有称“规制的法律形式”（legal form），日本行政法学上一般称为“行政手段”或“行政手法”，我国行政法学上一般称为“规制工具”或“管制工具”。在理论研究上，这些概念一般可以交替使用。
[20]近年来，我国行政法研究者对于法政策学框架下的规制工具理论及其选择理论也开始有所关注。例如朱新力教授在《现代活动方式的开发性研究》一文中指出，公法学者对于规制工具理论的研究义不容辞，他们以其公法专业特长可以补足公共政策学上纯粹规制工具描述的价值基准和规范构架。该文还专门介绍了国际上流行的七种主要规制工具，包括：命令—控制型管制、协商式管制、激励式管制、信息披露管制、契约式管制、指导式管制以及自我管制。参见朱新力：《现代活动方式的开发性研究》，《中国法学》2007年第2期。
[21][日]阿部泰隆：《行政法の系統（上）新版》，1997年，第25页。
[22][日]大桥洋一：《政策実施》，ミネルヴァ書房2010年版，第53页。
[23][日]磯部力?小早川光郎?芝池義一編：《行政法の新構想Ⅱ》，有斐閣2008年版，第14页。
[24][日]平井宜雄：《法政策学》，有斐阁1987年版，第66页。
[25][日]平井宜雄：《法政策学》，有斐阁1987年版，第98页。
[26][日]原田大樹：《立法者制御の法理論：政策決定の「質」向上のための一試論》，《新世代法政策学研究》Vol.7(2010)，第120页。
[27]参见[美]托马斯•戴伊：《理解公共政策（第十一版）》，孙彩红译，北京大学出版社2008年版，第12、31页。
[28]关于行政过程论的具体内容，参见江利红：《论行政法学中“行政过程”概念的导入》，《政治与法律》2012年第3期。
[29][日]平井宜雄：《法政策学》，有斐阁1987年版，第205页。
[30][美]托马斯•戴伊：《理解公共政策（第十一版）》，孙彩红译，北京大学出版社2008年版，第14页。
[31]有关平井宜雄法政策的分析模型，国内研究者已有相关介绍。参见解亘：《法政策学——有关制度设计的学问》，《环球法律评论》2005年第2期。
[32][日]平井宜雄：《法政策学》，有斐阁1987年版，第205-216页。
[33][日]瀬尾俊治：《立法学（法政策学）と実定法解釈学の共通基礎理論の研究》，宮帯出版社2011年版，第83页。
[34]美国公法学者西德尼与夏皮罗在1997年合作发表的《分析政府规制》一文中就曾明确提出：传统行政法学已经“终结”，其永远不能说明什么是好政策什么是理想政治蓝图。原因在于这门学科的基本变量和范围已经被限定，无法提供足够的术语来回答管制国家的实体范围和本质有关的问题。所以自从世纪之交以来，行政法学已经将政策、政治和法律等变量作为规制政府的中心，从而形成所谓的“政府规制学派”。参见[美]约瑟夫.P.托梅恩、西德尼.A.夏皮罗：《分析政府规制》，苏苗罕译，载《法大评论》第3卷，中国政法大学出版社2004年版，第124页。
[35]德国著名行政法学者施密特•阿斯曼指出：“所有法律均以有效性为目标，所以法学不能满足于对个别法法律规定和法律制度作诠释性之整理而已，法学也必须探究其发生效力之条件。个别的法律机制必须与整体的制度框架相协调，以便使法律能够实现建立秩序的任务。概括而言，行政法学必须被视为一种调控之学。”参见[德]Eberhard Schmidt-Abmann：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，林明锵等译，元照出版有限公司2009年版，第23页。
[36]日本从20世纪90年代开始大力推进行财政改革、地方自治改革与社会结构改革，国家也进入“立法大变革”时代，地方行政机关广泛开展“政策法务”，行政法学界也更加重视立法论、政策论研究。在此基础上，阿部泰隆教授又进一步提出“行政法政策学”的新概念，得到学界广泛认同。参见[日]阿部泰隆：《政策法学の基本指針》，弘文堂1996年版，第1-6页。
[37]参见国务院新闻办公室2011年10月27日发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书。
[38][日]平井宜雄：《「法的思考様式」を求めて―三十五年の回顧と展望》，《北大法学論集》47卷（6），第148页。
作者简介：鲁鹏宇，吉林大学法学院副教授。
文章来源：《法商研究》2012年第4期。
