泮伟江：自序：法学的自省

    一
    本书收集的所有文章是我27岁到40岁之间，因各种机缘写作的篇幅比较短小，相对于学术论文而言，也更为自由随意的法学文章。这也是我考取博士生资格，正式接受学术纪律规训以来所经历的时间。对我个人而言，在此之前所经受的教育和训练，主要是通识教育性质的。而至此以后，我逐渐地学习成为一名专业的法理学研究者。这虽然是我个人的经历，也仿佛是整个中国法学界最近是十多年历史的缩影。法学核心期刊（CLSCI）制度刚好也诞生于这段时间，并且对整个法学研究的体制产生了深刻的影响。20世纪90年代开始提倡的法学研究的规范化，至此已经变成了现实，甚至在教育部学科评估和高校绩效考核的驱动之下，有不断被异化的危险。而当年被无数法律学子所津津乐道的《法边馀墨》《新波斯人信札》《在法律的边缘》之类的活泼文字，反而被认为有点“不务正业”。如果说，中国知识界的启蒙时代是20世纪80年代的话，则法律人的启蒙时代应该是20世纪90年代。如今所发生的一切似乎都可以追溯到充满各种青春躁动的20世纪90年代。但我们又感觉到，如今所发生的这一切的一切，以及隐含在所发生这一切背后的那种精神和气质，离20世纪90年代的那种简单而乐观的启蒙精神，又何其之远。如今经常被广为传颂的是每年年底中国法学创新网公布的CLSCI高产作者的榜单。也许，对许多人来说，发表和上榜本身的意义已经远远超过了文章被严肃认真地阅读和批评所带来的意义。
    在两种情形之间做出非此即彼的价值判断是不可能的，也是危险的。就学术思考的闪光点与含金量来说，这些曾经让我们流连忘返于书店的活泼文字，未必会比那些正襟危坐的学术文章要弱。但就中国法学研究传统的形成来说，光有这些杂文和随笔一定是远远不够的。真正学术传承恐怕还得靠高质量的，充满学术洞见和论证力度的论文。但反过来说，也很难想象一个无趣的人会写出真正富有洞见和创造力的高质量论文。笔者生平最服膺的学者是德国社会学家卢曼，他被公认为是20世纪世界范围内最具有原创力和最深刻的一流思想家，而他的学术著作和论文也以晦涩与深奥著称。但笔者访问卢曼生前工作过的比勒菲尔德大学社会学系时，许多当年跟随卢曼读书的学生都告诉说，卢曼本人在日常生活中非常幽默风趣，其课堂授课尤其深入浅出，妙语连珠。笔者阅读卢曼的访谈文字和一些短文，也有类似的感受。由此可见，学术的思考和表达，并非只有一种方式。如果严谨深刻、晦涩难懂的学术文章是学术思想表达的A面的话，那么也许生动活泼、有感而发、一挥而就的这些很难归类的文字，恰恰是学术思想表达的B面。
    二
    无论是相对比较体系化的作品，还是类似本书中这些相对自由随意的文字，我发现自己最关心的问题，还是在转型中国的语境中思考法律与社会的关系问题。也许，这与我个人学术成长的经历相关。
    我本科虽然有幸在中国政法大学读书，但专业并不是法学，而是在政治与管理学院读行政管理专业。中国政法大学政管学院的真正学术传统其实是政治学，当年北京政法学院刚成立时，就汇集了钱端升、楼邦彦、吴恩裕、龚祥瑞、曾炳钧、杜汝辑等一大批政治学的大家。“文革”结束，恢复高等教育之后，北京政法学院在1983年就拥有了政治学的硕士点，其中杜汝辑教授领导的政治学专业当时可谓是人才济济。我所在的行政管理和工商管理专业主要是为了因应时代和市场需要而做的调整。虽然这两个专业录取的分数和就业情况都比政治学要好一点，但我们都知道政管学院最有学术底蕴和水准的还是政治学专业。我们也很幸运，在大一的时候，教授我们政治学原理的常保国老师就用一大堆西方政治学的经典著作轰炸我们。像霍布斯的《利维坦》和洛克的《政府论》，我们都是到那时候才知道的。常保国老师当时还很慷慨地把他的个人藏书拿出来，做了一个流动图书馆，供我们传阅。我就是那个时候读到了黄仁宇的《中国大历史》。另外，杨阳老师讲授的中国传统政治、以及陈洪太老师讲授的政府过程等课程，都激发了我们强烈的反响。政管学院的学术气氛非常自由，也鼓励我们广泛地阅读哲学、文学、法学等其他学科的书籍。所以我自己在这期间又读了很多哲学和社会学的著作。另外，学校强势学科毕竟还是法学，我虽然是第一志愿就报了行政管理，但身边许多同学都是没有被法学专业录取后调剂到政管学院来的。所以，我们学院的学生还有集体跑到法律系、经济法系和国际经济法系旁听法学课程的风气。我也不能免俗，好多法学课程，还有好多老师开设的课程，我都旁听过好几轮。
    回想自己的大学时代，我总是感到非常幸运。首先，能够走出小山村，来到北京读书，已经是非常幸运，而在这层幸运之上，居然还能够来到中国政法大学读书，则是幸运之上的幸运。中国政法大学自由而活跃的学术思想氛围，以及在这里遇见的一大批良师益友，塑造了我人生的基本格局与视野。最后，尤其让我感到幸运的是，借此我有幸将法学研究作为毕生事业来追求。
    在中国传统的知识体系中，并未有法学的位置。中国传统的律学虽然似乎可以与法学形成大致的对应关系，但究其实质，二者却是大异其趣。从法学的角度看来，法律并非仅仅是“规则”，而且是围绕着个人的权利地位构造起来的一整套规则体系。举例来说，许多人都把法律当作纠纷解决的一个工具，从而将法律与居委会或村民委员会调解家庭矛盾和邻里纠纷的各种手段进行并列和比较，最后通过观察纠纷调解的“实效”来判断现代法律的优劣得失。殊不知，现代法律虽以纠纷解决为启动要件，但并非所有纠纷解决都与法律相关。在绝大多数情况下，只有在纠纷中所涉及的利益，构成了法律意义的“权利”，从而使得相关的利益损害达到了“权利侵害”的程度，才会涉及到法律问题。所以，至少从演化的角度看，只有当纠纷解决超越了“安抚阿喀琉斯的愤怒”阶段，而涉及到具有普遍化效应的权利问题时，才有法律出现的必要与可能性。
    又比如说，无论是在中国传统的社会，还是在当代中国社会，很多被国人理解为是法律的规则，其实不过是单纯的“行政秩序规范”而已。在现代法治传统中，哪怕是行政法规范，也必须是一种关涉“私人的法地位之损毁”，以纠纷中的私人根据各自“私人法地位”而享有请求除去妨害请求权为核心建构起来的规范。普通的民商事法律规范，则更是如此。如果在此种“行政秩序规范”和“法规范”之间不能做明确的区分，那么法学，或者说法教义学，就无从谈起。因此，对于习惯于生活在“行政秩序规范”所构造的世界之中，并将它误解是法律世界的许多国人来说，要理解“何谓法学”“何谓法治”的问题，确实是比较困难的。
    此种困难尤其在于，如果我们追溯此种法学与法治的历史源头，我们发现并不存在着“自古以来便是如此”的景象。无论中西，我们发现此种意义的法律乃是人类社会演化到相当晚近才实现的一项成就。在人类历史相当长的一段时期内，所谓的法律似乎都是王权的产物，因此似乎都可以被理解成是“行政秩序规范”。如果说，中西的异质性导致了在中国学习西学的困难，那么，法学的双重异质性，则导致在中国学习法学的双重困难。
    恰恰是由于在中国理解“什么是法律”的问题足够困难，法学的门槛足够高，因此，有机会得以跨入法律之门径，窥见法学之堂奥，对我来说，真是一件太幸运的事情。如果我不曾在中国政法大学读书，可能永远都不会有这样宝贵的机会。我的双重幸运在于，最初我是在政治系读书，因此，相比于大多数法律人来说，我可能比他们更熟悉法学之外的知识世界。但我又在政法大学的政治系读书，所以我比大多数法学之外的人，更近水楼台先得月。因此，虽然我也从事法社会学的研究，但与多数本科时期便开始学习法律的同行相比，我的学术兴趣和问题意识，似乎要更复杂一些。多数本科阶段即学习法律的从事法社会学研究的同行，其学术兴趣里似乎混杂着一种要冲出法律围城，呼吸法学之外新鲜自由之空气的冲动。而我则反其道而行之，一开始就处于法学与法学之外各学科的交接处，同时呼吸着两边的空气，见识两边的风景。相对而言，除了强调法学的开放性之外，我更珍视法学的重要性。试想，当我们在阅读霍布斯、洛克、卢梭、孟德斯鸠、康德、黑格尔、梅因、韦伯、哈贝马斯与卢曼等西方政治学、历史学、社会学经典著作时，如果缺失法学的知识背景，那该是多么的缺陷和不足。同时，当我从法学之外进入到法学研究时，我更多地会去思考，相对于经济学、政治学、社会学等其他方法论意识和学科规范比较明确的学科，法学学科的方法和学科特质究竟是什么？在知识增量方面，法学相对于经济学、政治学、社会学等学科的独特贡献在哪里？
    三
    本文收集的几乎所有的文章，都是在不同处境下，围绕中国法律转型时期的种种事件所形成的思考。熟悉的朋友当然都知道，这几乎是我这十多年学术研究唯一不变的主题。也正是在这个意义下，我选择将“法学的社会学启蒙”选择为本书的标题。这也是我第一篇发表在《读书》杂志的文章的标题。
    在不同的语境下，这个思考沿着不同的方向展开。一方面，我试图去澄清，清末沈家本法律改革之后逐渐在中国成长起来的现代法律与现代法学究竟是什么。由于在中国传统的思想资源中，并无直接对应的概念和思想资源，因此，无论是普通的中国人的日常生活经验，还是中国知识分子的智识经验，都缺乏合适的概念与理论的工具来处理与现代法律与法学打照面形成的经验与感受。对普通人来说，这也许就是“秋菊的困惑”。从民族的智识经验史来看，这就形成了长达一个多世纪的法学困惑史。即便博学如秦晖者，也会感叹除了法学，已几乎可以领略其他所有人文社会学科之美。甚至在法学院从事法学教育和法学研究的教授们，一旦具有了反思意识，往往会倾向于怀疑自身职业的意义。
    我试图去做的一个工作，就是试图在法学之外，用一般人文知识界能够听懂的语言来阐述“法律是什么”，“法学是一种什么样的学问”，以及“法律和法学对中国社会的转型和未来意味着什么”等几个问题。
    在阐述这些问题时，前辈的法学研究者给了我很大的刺激和启发。对我来说，对感触颇深的师长们的作品进行评论，虽非有意争取的，但却是切入问题本身进行思考的宝贵时机。所以，一方面，我会对郑永流老师在法社会学与规范法理学穿梭的轨迹发出感叹，郑老师当年“安身立命，法学赖何”的锐气，令人印象何其深刻，当年看到那篇文章后，中国政法大学法律评论社的指导教师王涌直接将它作为那一年法律评论社的招新考题。另外一方面，我又质疑郑老师在该书中选择“实践智慧”的概念来理解现代法律的理性的做法可能不是很恰当。我既被邓正来先生指点中国法学向何处去的激情所感染，尤其为他对美国实用主义哲学出神入化的中国法理学运用而击节赞叹，同时也对他批评“法条主义”的不得要领而感到遗憾。同样地，我对黄宗智先生利用清朝司法档案进行的实证分析所体现出来的大师水准感到折服，同时也对史学研究者对法学问题的隔阂而提出尖锐的批评。如果仅仅将法治理解成是某种“行政秩序规范”的落实，则中国传统社会的法治这个命题或许可以成立。但如果法律并不仅仅是“行政秩序规范”，同时也是一种基于权利而塑造的规范秩序，那么显然，传统中国的法制，离现代法治的距离实在是太远了。
    无论批评还是肯定，都是这十多年探索的足迹。对我来说，无论是前辈学者还是同辈学人，他们严肃认真的思考都触及到了中国法律转型中遭遇的某些核心问题，但我又觉得似乎还可以在他们的基础上再说一些什么。幸运的是，这些被我评论甚至批评的师长，都对我充满了宽容，有些师长甚至给我的评论予以鼓励和肯定。比如说，我对郑永流老师的批评还是蛮严厉的，但郑老师看到我的评论后，还专门给我打了一个电话予以肯定和鼓励，同时也指出我在一些核心关键处仍然误解了他。邓正来先生对我从美国实用主义哲学的角度理解和批评他的思想也表示很欣赏，
        
    也专门给了我一些鼓励。杨昂兄当年不太同意我对黄宗智先生的批评，还曾经与我在法律博客有过很激烈的争论，但从此以后我们却成了特别能够互相欣赏的好友。
    四
    法学在整个中国人文社会科学知识界的此种异质性，使得法律人，尤其是法学研究者总是不得不面对来自社会大众，来自其他人文社会科学研究者时不时投来的疑虑的眼光。甚至可以说，改革开放以来中国的法学，就是在此种他者的目光下成长起来的。例如，我们在学生时代就耳熟能详的“戴逸之问”，即所谓幼稚法学的评价，曾经给中国从事法学理论研究的人以很大的震动。在“戴逸之问”之外，影响更深远的也许是“费孝通之问”，也就是费孝通先生在《乡土中国》中提出的问题，即随着新法制的推行和旧礼治秩序的解体，我们还未享受到新法制的好处，旧礼治秩序崩解后的坏处，倒先显现出来了。费孝通先生倒是对移植自西方社会的新法治秩序的好处了然于胸，他只是质疑，新法治秩序所需要的社会秩序结构还未涌现出来时，法律人何为？20世纪90年代，苏力先生重新激活了“费孝通之问”，并以法律与文学的方式，通过对一部电影的分析，将它转化成了“秋菊的困惑”。“秋菊的困惑”隐含的理论命题，已经比费孝通更进一步。因为在此处，苏力质疑的不再是新法治秩序尚未到来的问题，而是质疑此种新旧秩序的二分法是否成立。如果文化是多元的，法律也是多元的，那么凭什么西欧和北美的地方性秩序的观念，得以可能被普遍化地推广到全世界，从而使得中西的关系变成一种普遍化的秩序与地方性秩序的关系问题呢？为什么不可能是两种地方性秩序的多元主义关系呢？苏力的此种质疑，也激发了我对中国与世界关系的思考。本书中收集的几篇文章，就是这些思考在不同阶段和情境下各自的表达。
    如果说，《新波斯人信札》《法边馀墨》等流行于20世纪90年代的这些法学短论集的主题是中国社会的法学启蒙的话，那么，对于法学研究者来说，似乎也面临着法学的社会学启蒙的压力。中国社会的法学启蒙，为我们描绘了一副法学理性驱散权力之任性与黑暗的美丽蓝图，不但激励了像我这样的20世纪90年代的法科学生们投身于中国社会的法治主义改造事业，同时也感染甚至感动了中国的一般知识阶层。法学，这个就业率一直很低的学科，自20世纪90年代以来，一度成为大学中的显学，便是其中的一个例证。但在法学高歌猛进的年代，法学研究者似乎并没有驱散“异质性”的阴霾，驱散普通人民群众日常生活中投来的狐疑的眼光。确实，在法治主义话语日益成为社会主流话语之前，由于“行政规范秩序”与“法治秩序”的界限模糊不清，“依法治国”与“依法治你”之间也是暗通款曲，又各自表述。在此种怀疑眼光的长期打量下，中国的法学研究者的那种身份焦虑和不自在是不言自明，又是难以言明的。
    五
    本书的作者就是在这样一种异样的眼光和氛围，逐渐成长为比较专业的法学研究者。作为社会科学研究的“异类”，一方面，我们的存在日益引起了其他社会科学同行的兴趣。同时，他们又时不时地对我们表示不解。真正让我感到兴趣的是，自清末沈家本法律改革以来，现代法律和现代法学被引入中国，虽然自始至终都遭遇到了各种怀疑和批评，甚至一度整个学科都几乎灰飞烟灭，但野火烧不尽，春风吹又生，现代法律和法学似乎总是能够显示出强大的生命力。确实，无论是在学术眼光的审视下，还是日常经验的感受中，当代中国法律体系的种种不尽如人意和不足，还是非常明显的。而法学教育和法学研究，离理想境界的距离也还是很遥远。但不可否认的是，当代中国法律体系似乎已经获得了某种相对自主的生命力，并以一种惊人的速度在生长，中国的法学研究也还是显示出了某种蓬勃的朝气，甚至引来了文史哲等传统学科羡慕的眼光。
    笔者念兹在兹的这几个问题，都涉及到如何理解法学的异质性，以及异质的法学在中国转型社会的语境下的处境与命运的问题。正是在此种问题意识的刺激之下，也是在《读书》《财经》《大观》《法治周末》等报刊和朋友们的支持下，我结合当代中国正在发生的一些具体事件，就如何理解法律与社会，如何理解中国社会的超大规模性，什么是陌生人和陌生人社会，如何理解中国与世界的关系等问题，展开了相对比较自由，又比较持续的思考。就思想的资源而言，英格兰普通法的历史及其经验，韦伯和卢曼的法社会学，都给了我非常多的启发和帮助。尤其是卢曼的法社会学理论，为我提供了观察和思考中国语境之下法学本土化的基本工具和观察角度。我的一个基本的观察和判断是，随着中国社会演化的加速，改革开放40年以后的中国社会，与费孝通先生当年描述的那个中国社会，甚至与秋菊打官司所处的那个中国社会，已然发生了许多实质而又深刻的变化。中国社会已然进入了一个超大规模的陌生人社会治理的新世代。我们思考中国的法律和法学的本土化，也必须在这个新的超大规模陌生人社会的基本语境之中进行，并且需要在概念、方法、理论和实践的各种创新和突破。本书中“思想的自由启蒙”和“社会的自我观察”，就是这些思考所留下的一些痕迹与线索。
    卢曼是本书作者最服膺，同时也是最受其思想启发的学者。本书的书名《法学的社会学启蒙》，就源于卢曼的一篇学术演讲的标题：《社会学启蒙》。因此也有必要对该演讲略作介绍。该演讲是卢曼就任明斯特大学社会学系教授的就职演讲。因此，这个演讲也可以说是卢曼对自己未来整个社会学事业所定的基调。卢曼在这个演讲中首先从历史的角度指出，启蒙运动主要发生在18世纪，到19世纪时就突然被中断了。社会学则产生于19世纪，成长于20世纪。从历史的角度看，社会学很大程度上可以被看作是对启蒙运动的反叛。启蒙运动既非社会学的预备，社会学也不是对启蒙运动的贯彻。就此而言，“社会学启蒙”这个表达方式显得非常的暧昧、可疑。卢曼之所以仍然采用“社会学启蒙”的说法，主要是认为，社会学虽然并非对启蒙思想的运用，但却可以成为对“启蒙思想”的澄清，尤其是，它可以帮助人类认识到自身的局限性。就此而言，社会学拓展了人类的认识能力，帮助人类认识到了社会的复杂性，并化约此种复杂性。就这些方面而言，社会学仍然是符合启蒙精神之核心要义的。具体来说，卢曼认为，社会学在揭示人类行动和认识视角之不一致，认识到在社会制度的显功能之外还存在着更深刻的潜功能，认识社会事物在方法论上逐渐从事实理论转向系统理论，以及逐渐学会从功能比较的视角来观察世界等四个方面，都进一步澄清了启蒙的界限。
    就此而言，所谓法学的社会学启蒙，并非仅仅是对20世纪90年代法学启蒙时代的怀旧，同时也是对中国法学与其身处的中国社会之复杂关系的探问。与卢曼社会学启蒙的关注类似的是，本书各篇文章，关注的是中国社会演化所带来的知识语境的变化，尤其是，改革开放以来这四十多年中，我们不断地发现，不但社会发生了激烈的变化，我们所共享的整个知识体系的语境也发生了激烈的变化。我们能够明显地感受到，20世纪90年代与20世纪80年代的智识氛围和话语体系，就存在着很大的变化。进入新世纪以来的这将近20年时间，尤其是随着互联网的高速发展，并日益深入地介入到普通人的生活之中后，整个话语的类型和表达的方式，与前面这二十多年比起来，又发生了特别明显的变化。在晚近的这十多年中，我们确实日益感受到了各种各样的不一致的视角越来越多了，社会也变得越来越复杂了。那么我们就要去反思，当年的启蒙运动，它的出发点是什么，它的理念、思考、追求、事业，在我们新的知识体系下何以有效？如果说，存在着20世纪90年代法学的启蒙的话，那么，二三十年后，此种法学的启蒙，在当前的这种知识语境和话语体系中，又何以有效？
    我个人认为，法学的社会学启蒙，首先就要面对当前各种观察视角的不一致的问题。尤其是，应该直面一百多年来法学之内部视角与社会之外部视角之间的不一致的问题。晚近在更年轻一代法学研究者中发生的社科法学与法教义学的争论，以及政治宪法学与规范宪法学之间的争论，其实都是在此种不一致的视角之观察的增多所形成的。因此，法学的自我启蒙的核心，就是去处理法律之外部视角与内部视角的关系问题。对此，卢曼曾经给出了一个非常有启发性的表述，即“法律是一个自我观察的系统”，因此，当我们观察法律时，我们其实是在对“一个正在自我观察的系统进行观察”，或者说，我们的观察就是“观察法律系统的自我观察”。在此基础上，我们可以深入到法律与社会的关系问题，观察法律系统在社会中发挥的显功能与潜功能的问题，借此反思最近这十几年所推进的轰轰烈烈的法律改革过程中，隐含在各种政策与行动背后的知识基础及其边界的问题等。
    本书就是我在此种问题意识背景下，结合这十多年具体发生的各种社会事件和知识事件，在现象的观察和方法的探索等诸方面所做出的一些零星探索的尝试。在这个过程中，我个人对社会的理解，也逐渐地发生了变化。从现象的层面来看，我认为相对于四十年前的中国，当前中国的社会已经发生了较为实质的变化，正日益成为一个超大规模的陌生人社会。如何理解当前中国超大规模社会的特征与规律，变成了中国从事社会科学研究的所有人必须面对的时代课题。另外一方面，在方法论的层面，我观察的视角日益从古典社会学的行动理论的视角与方法转变为系统理论的视角与方法，因此，当我在观察社会时，各种社会行动之间的因果关系的解释已经不再能够满足我的要求，在系统理论的帮助下，我更注重事实放在不同的意义脉络和结构下进行观察。例如，例如从法律系统、政治系统、宗教系统的角度出来，事实呈现的面貌和背后的含义是完全不同的。
    在这个背景下，我本人的观察，也日益地从各种流行的关于制度和改革的目标、价值等话语中超脱出来，更看重的是日益复杂和多元的中国社会中，是否存在着某种超越主观性的法律之潜功能的问题。因此，我的兴趣日益转向如何揭示和描述当代中国社会的各种复杂性，以及这些复杂之化约如何可能的问题。而我对法律的观察与思考，也是在中国社会复杂性及其化约的视角下展开的。由此可见，本书如此种种的考虑和旨趣，让我觉得不妨借鉴卢曼“社会学启蒙”的说法，而将本书的这些探索和尝试，称作是“法学的社会学启蒙”。
    本文系《法学的社会学启蒙》自序