高一飞：检察反贪部门转隶监察委有利于侦查法治化

    提要：监察委员会成立后，检察机关职务犯罪侦查机构将转隶于监察委，监察委员会下设职务犯罪侦查机构。检察机关职务犯罪侦查权转隶监察委有利于侦查监督，监察委新设立的侦查机构有利于整合力量打击腐败犯罪，能够让刑事执法与党内执纪和行政执法实现有效及时的衔接，能够为废除“双规”“两指”措施实现纪检监察机关办案的法治化提供基础。有人担心纪委与监察委合署办公，会出现与“侦查中心主义”类似的“纪委中心主义”和以党代法，但这种担心是多余的。可以预见，在三地区试点的基础上，国家将修改宪法和法律，集中统一、权威高效的监察体系建立之时，也是法治化的反腐体制启动之日。
    继中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》之后，2016年11月25日，中共中央政治局常委、中央深化国家监察体制改革试点工作领导小组组长王岐山近日到北京、山西、浙江就开展国家监察体制改革试点工作调研，他指出，监察委员会实质上是反腐败机构，在全国人大常委会就试点工作作出有关决定后完成检察机关反贪等部门的转隶，监察委员会履行监督、调查、处置职责，与执法、司法机关有机衔接、相互制衡，实现依规治党和依法治国有机统一。法律界关注的检察机关职务犯罪侦查权剥离的问题已经明确，下一步很快会将这一部门转隶监察委员会，设立新的职务犯罪侦查机构。
    检察机关反腐败侦查机构的由来
    新中国成立后，对国家机关工作人员的贪污受贿行为进行法律监督是检察机关的一项基本职责。检察机关恢复重建后，1979年8月，高检院设立经济检察厅，地方各级检察院也陆续设置经济检察机构，开展对贪污贿赂以及偷税抗税、假冒商标等经济犯罪的检察工作。1982年9月，最高人民检察院设置检察二厅负责原法纪检察厅和经济检察厅业务。1988年，全国人大常委会通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，首次在单行刑法中将贪污贿赂犯罪规定为一类犯罪，高检院将1982年以来的二厅分设为经济检察厅和法纪检察厅。经济检察厅主管对贪污、收受贿赂、偷税漏税等犯罪案件的侦查、预审工作，对下级实施业务指导。从1989年开始，高检院经济检察厅更名为贪污贿赂检察厅，职能不变。1989年8月18日，新中国第一个反贪局----广东省人民检察院反贪污受贿工作局正式成立。1995年，经中央批准，高检院成立了反贪污贿赂总局。1992年高检院在贪污贿赂检察厅内设预防处，1995年变更为反贪污贿赂总局内设的贪污贿赂犯罪预防中心。2000年8月，高检院成立了职务犯罪预防厅。现在各地检察机关基本都设有预防机构或设有专人负责。1996年《刑事诉讼法》修改，随着职能管辖的改变，检察机关不再直接侦查涉税案件，改由公安机关侦查。1997年高检院正式撤销税务检察室。
    对国家机关工作人员的渎职失职行为进行法律监督也是检察机关的一项基本职责。1949年《试行组织条例》通过后，高检署第一处执掌此项工作。党的十一届三中全会后，最高人民检察院于1979年1月设立法纪检察厅，各级检察机关也相继设置了法纪检察机构。法纪检察厅主管对侵犯公民民主权利、人身权利、渎职、重大责任事故等犯罪案件的侦查、预审工作，对下级实施业务指导。1982年9月，最高人民检察院设检察二厅负责原法纪检察厅和经济检察厅业务。1988年，根据高检院机关机构改革方案，又将1982年以来的二厅分设为经济检察厅和法纪检察厅。2000年2月，法纪检察厅更名为渎职侵权检察厅。2005年5月，最高人民检察院发出通知，要求地方各级人民检察院渎职侵权检察机构统一名称，成立反渎职侵权局。
    至此，各级检察机关下设两个所谓二级局：反贪污贿赂局、反渎职侵权局（简称反贪局、反渎局，在最高检称为“总局”）。2002年1月1日，重庆市成立第一个省级检察院统一办理贪污贿赂和渎职侵权案件的机构----职务犯罪侦查局，即将反贪反渎两局合并为一个职务犯罪侦查局，深圳等地方也进行了类似的尝试，成立职务犯罪侦查局。但根据最高人民检察院2005年5月25日制定的《关于地方各级人民检察院渎职侵权检察机构统一名称的通知》第2条规定的“地方各级人民检察院已经设立的反贪污贿赂和渎职侵权检察机构不要合并”的规定。地方检察机关的这种改革试点不符合最高人民检察院的规定。
    检察反贪部门转隶监察委有利于侦查监督
    现行检察机关反腐败侦查机构的权力难以受到监督，这是检察机关职务犯罪侦查受到质疑的根本原因。我早在8年前就撰文（“从部门本位回归到基本理性----对检察机关职权配置的思考”，《山西大学学报》，2008年第6期）提出：检察机关行使职务犯罪侦查权的最大的问题是：“检察机关自己搞职务犯罪侦查，又自己搞监督”。
    在现行体制之下，检察机关拥有对职务犯罪的侦查权，但是，它进行的侦查活动中，自始至终只有两方即检察机关一方、犯罪嫌疑人及其法律帮助者一方，没有第三方的介入，更遑论“中立的第三者”，面对强大的国家机器，一切强制性限制或者剥夺公民权利的措施都不需要第三方的批准，这样一种单方、超职权的侦查权，在全世界任何法治国家都不可能允许存在。事实上，检察机关自身在职务犯罪侦查中指定监视居住和审讯过程中的人权问题不容忽视，而检察机关对于侦查监督也未能尽责，各地发生的冤假错案中检察机关的制约作用没有能够发挥。
    当然，如果我国也像英国和美国一样设立治安法官、像法国一样设立“自由与羁押法官”、或者像德国一样设立“侦查法官”充当中立的第三者，并由这些法官对重要的强制性措施进行司法审查，那么检察机关保留职务犯罪侦查权也是可以的。但如果回避检察机关侦查权也需要监督的问题，而把检察机关是法律监督机关，理所当然可以有侦查权作为理由，那么，怎么能够回答“谁来监督‘监督者’”这样简单的问题呢？
    检察机关职务犯罪侦查权转隶监察委员以后，我国检察机关再履行其对监察委员会下设腐败犯罪侦查机构的监督，则具有逻辑上的合理性，符合检察机关是法律监督机关的性质。另外，值得期待的是，中国共产党十八届四中全会在其《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中的“加强人权司法保障”部分提出，要“完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督”，为将来对强制措施和侦查行为进行司法审查提供了改革的空间。可以预见，在不久的将来，对限制人身自由司法措施和侦查手段的审查权将有很大一部分移交给法院，法院将设立负责对侦查的司法审查，与检察机关监督权一起，形成对监察委员会侦查行为的双重监督，这将改变对检察机关职务犯罪自侦、自捕、自诉的不合理格局，也能真正意义上发挥检察机关的侦查监督职能。
    监察委侦查机构将整合力量有力打击腐败犯罪
    早就有人主张，现代职务犯罪的技术性越来越高，要成立专门的侦查机关来分担检察机关的侦查权，在法理上和权限上都是有根据的。在香港，由特殊的警察机构廉政公署来行使职务犯罪侦查权就是经实践证明了的非常成功的做法。
    检察机关行使职务犯罪侦查权，备受诟病的一个理由是其反腐不力。2014年底，最高人民检察院副检察长邱学强在接受新华社采访时，坦言反贪局在制度方面存在的问题：“最高检反贪总局自1995年成立以来，一些影响办案成效的问题逐渐暴露出来，特别是机构设置不合理、力量分散、案多人少、统筹乏力、装备落后等问题日益凸显，已经不能完全适应反腐败斗争新形势的需要。”
    一方面，本应当属于反贪部门的预防部门并没有发挥其发现犯罪、预防犯罪的职能，有些检察机关设立预防处（科）仅仅是为了解决人员职级，没有具体、有效的预防和发现犯罪的措施，检察机关预防部门形同虚设，不少预防科长兼任中学法制副校长，干了司法局宣教部门应当做的事情。另一方面，专门从事反腐侦查的部门本应当主动出击、打击一切腐败犯罪，但其随意性大，主动性不够。一个最近广为流传的数字是：据不完全统计，2005—2014年因贪污受贿、玩忽职守等腐败行为受党政纪处分者达1012179人，但被移送司法机关处理的仅38636人，约占总数的3.82%。
    
    根据最高人民检察院2016年的工作报告，2015年全国检察机关共立案侦查职务犯罪案件40834件54249人。成绩虽然很大，但是应当看到，我国共有3600多家检察院，即使是在中央反腐高压态势之下的2015年，平均每个检察院查办的职务犯罪数量只有11.3件、15人，而在2008--2012年的五年，每个检察院每年查办的职务犯罪数量仅为9件、12人。大多数检察院有两个专门从事侦查的二级局，每个局每年办了3 、5个案件，这是因为我们腐败犯罪真的这么少吗？到底腐败犯罪的黑数会有多大、还有多少腐败犯罪没有能够得到打击，给我们留下了很大的想象空间。虽然我们无法估计出一个具体的数字，但很显然，这与人民群众的感受有差距，邱学强检察长所谓“案多人少”的说法让人难以信服。
    形成检察机关反腐不力的原因多种多样，但是，检察机关反腐力量不强是一个很重要的原因。据笔者的调查和了解，检察机关反贪部门的队伍在技术和专业上是不强的，除了有限的职务犯罪侦查专业出身的同志外，检察机关职务犯罪侦查部门的人员一般来自于普通侦查专业和法学专业，而实际上，反腐特别是其中的反贪，特别需要的人才是精通审计、会计专业的人才。不仅需要专业知识，而且需要长期的经验。
    目前，在有些检察机关，你会看到一些很奇怪的现象，有些反贪局人员昨天还在公诉甚至于政治部工作，今天就调到了反贪局工作，似乎反腐侦查是一个不需要专业技术的工作。另外，当前反贪机构配备的实际权力和手段也比外界想象的要弱，比如，查清一个职务犯罪嫌疑人的银行账户收支情况，需要数十天的时间等待各家银行的配合。侦查以口供为主，审讯为其工作最重要内容的局面没有改变，数十天呆在某个秘密地点审讯嫌疑人是检察机关职侦人员的工作常态。
    当然，现在的检察机关反贪还存在众所周知的潜规则，对于一定级别的人查处，往往需要向当地党委汇报并取得党委一把手的同意，
    对一个地方一定级别干部的查处权，实际上在一定程度上受到当地党委领导的控制。反腐败侦查机构隶属监察委并与纪委合署办公，有利于反腐立案侦查克服阻力，防止以党代法和权力案的出现。
    监察委员会成立以后，“整合行政监察、预防腐败和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等工作力量”，反腐的体制基础和技术力量势必极大增强。监察委员会将“整合反腐败资源力量，丰富监察手段”，改变反腐权力软化、打击犯罪不力的局面，为深入推进反腐败斗争提供组织条件、机制条件和人才优势。
    将加强刑事执法与党内执纪、行政执法的衔接
    《行政监察法》第44条明确规定“监察机关在办理监察事项中，发现所调查的事项不属于监察机关职责范围内的，应当移送有处理权的单位处理；涉嫌犯罪的，应当移送司法机关依法处理。”《行政处罚法》第22条也明确规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”在2012年以前纪检监察部门案件移送到刑事侦查机关时，其所取的证据如何处理，没有法律规定。2012年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第52条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”规定“行政机关”取得的证据在刑事诉讼中可以作为证据使用，但对于党的纪委执纪调查过程中取得的材料如何对待没有作出规定，纪委提取的证据材料仍然需要证据转换，实践中，为了提高司法机关与纪检监察机关执纪办案的效率，对一大部分违纪对象的立案可以采用监察机关立案，即由党纪立案转为政纪立案，为将来可能出现的证据转换提供条件和基础。
    但是，以上做法存在以下问题：一是党的纪委办案具有特殊性。有些案件需要严格保密，以至于行政监察机关也不宜参与，他们调查取证行为由纪委独家完成。这种情况下，只能由刑事侦查机关重复取证，造成了调查资源的浪费。另外，纪委移送材料中有些证据本身就是一种客观存在的原始资料，一般不具有可回复性，如书证、物证和视听资料，无法重复取证，所谓的重复取证也实际上只是对纪委移交证据的认可。二是行政监察机关取证导致侦查错失时机。由于其办案的程序不同、办案人员的专业水平不一样，所取证据不一定符合刑事证据的要求，也就不一定全部被侦查机关采纳，从而造成取证问题上错失时机，有些损失无法挽回，最终导致打击犯罪不力。
    目前，在实践中，有些地方为了使刑事执法与党内执纪、行政执法实现相互衔接，各办案单位尝试建立联席会议制度、案件查报制度、提前介入制度，保证衔接及时、有效，但不同机关之间的这种积极努力恰恰反映了体制的局限。根据《试点方案》，党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公，建立监察委员会与司法机关的协调衔接机制，所谓联席会议、提前介入等将会被监察委员会组织架构下的职能职责的正常行使所替代。尽管其具体机制和程序还需要在试点中“联系本地区实际，发现问题、解决问题”，但整体上为前述衔接机制提供了基础和条件。
    为废除“双规”“两指”提供了可能性和历史机遇
    《中华人民共和国宪法》第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。 任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。 禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”但是，《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》所规定的“双规”，却和宪法规定相抵触。
    双规的直接依据是1994年5月1日实施的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》中第二十八条第三款：“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”。实践中，“双规”一人，最少要有6—9人分三班24小时全程陪护，夜间陪护不能睡觉。   中央纪委的“7号文件”与中央办公厅的“28号文件”规定，首次对“双规”时限做出约束，即“不得超过案件调查时限”。据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》，案件调查时限为三个月，必要时可延长一个月。办案人员不得对被调查人打骂体罚。这就说明“双规”的期限为四个月。
    与双规相似的一个措施是监察机关对于非党员采取的“两指”措施。
    1990年12月9日国务院颁发的《行政监察条例》规定：监察机关在案件调查中有权“责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题做出解释和说明”。这里的“双规”适用对象不仅仅是党员，而是包括一切接受监察的行政人员。1997年5月9日，第八届全国人大常委会第25次会议通过了《行政监察法》，原有的《行政监察条例》被废止。《行政监察法》规定：监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁。”（自2010年10月1日起施行的修订后的《行政监察法》第20条仍然保留了这一规定。）此后，“指定的时间、地点”替换了“规定的时间、地点”，通常称之为“双指”或者“两指”。在这以后，“规定的时间、地点”和“指定的时间、地点”这两个本来没有语义差别的用语，在实际操作中有了不同所指。正如姜明安教授所言：“双规”一般是以纪委的名义，它是一种党内调查手段，适用对象是党员；“两指”则是以监察机关的名义，是一种行政调查手段，适用于所有违反行政纪律嫌疑的人员（不论党员还是非党员）。
    纪检监察机关使用双规，是一种现实的选择。中纪委研究室主任李永忠认为，这些年来，“如果不是坚决而大胆地行使‘两规’、‘两指’措施，一些严重腐败案件很难突破，人民群众对反腐败的信心也很难增强。‘两规’、‘两指’措施，维护的是最广大人民的根本利益，其产生的负作用在现阶段明显低于正作用。两利相权取其重，两害相权取其轻。因此，评价‘两规’、‘两指’措施，当以‘利一而害百，君子不趋其利；害一而利百，君子不辞共害’为鉴。切忌以偏概全，感情用事；切忌臆想当然，超越现实。”所以，“双规”“两指”，虽有其利，但任何人都不得不承认其害，它只能是法治不健全年代的过渡性措施。
    十八届四中全会决定指出：“同党和国家事业发展要求相比，同人民群众期待相比，同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应、不符合的问题”“完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。”我们应当认识到，“双规”“两指”的做法，与全面依法治国的要求存在不适应、不符合的问题。特别是双规措施，它并非正式司法程序的一部分，但是可以对人身自由长时间进行限制或者剥夺。对于双规，不论其在反腐败过程中有多大的历史性贡献和积极意义，一旦有更好的、符合法治要求的措施予以替代，就应当适时废除。
    监察委员会成立以后，因为在监察委员会组织架构下，党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公，一旦需要类似于双规、双指的措施，可以由监察委员会下设的侦查机关直接采取刑事强制措施。尽管这一设想可能需要“工作流程磨合”的具体机制，但是已经具备了用正当的刑事强制措施取代双规双指的条件，我们完全可以乐观其成，相信监察委员会将抓住这一历史机遇，废除双规双指。
    正如王歧山同志指出的，“国家监察体制改革是事关全局的重大政治改革，体现了全面深化改革、全面依法治国和全面从严治党的有机统一。党的领导是中国特色社会主义最本质特征，深化监察体制改革要坚定‘四个自信’。”为此，我们应当看到的是，中国特色的监察委员会在反腐方面有其特有的优势，即体现了党领导反腐，这在其他国家是没有的。其对于反腐败侦查的作用是双重的，一方面使党的执纪措施及时发现职务犯罪并移交侦查机关，又能够使其党的执纪调查手段合法，反腐遵循法治轨道。也有人担心，由于监察委员会与纪委合署办公，可能会出现与“侦查中心主义”类似的“纪委中心主义”，甚至于导致党大于法、纪委干预司法。但是，我相信这种担心是多余的，因为“坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法”已经成为全党共识，可以预见，在三地区试点的基础上，我国将修改宪法和刑事诉讼法等法律，实现依规治党和依法治国有机统一。集中统一、权威高效的监察体系建立之时，也是法治化的反腐侦查体制启动之日。