张奎：罗马法上的合意
张奎【摘要】合意，作为社会协和式交往共同的精神前提和纽带，长期以来被视为大陆法系契约的本质。在形式至上的罗马早期社会，作为伦理上的外在合意仅仅在契约体外运行，尽管形式背后也隐含着内在合意，但契约以唯形式化的样态出现。随着交易中自由的增长，形式日趋式微，当事人之间的信任日益通过去形式化的自由行为彰显出来，通过诚信融通的合意藉助诉权成为个殊化的诺成等契约的结构性要素，合意逐渐从形式的荫翳中得以解蔽，成为罗马契约演进过程中或隐或显的重要坐标。
【关键词】合意；形式；要式口约；诚信；诉权；诺成契约
在社会交往关系中，最应当讲究的是和解精神，最应寻找的是合意。{1}
——勒内·达维德
古往今来，人类社会作为原子式个体存在的类的集合，其个体成员相互之间的交往便成为最普遍、最重要的联系方式，相互交往就是社会的实质要素，{2}交往是人的社会性的存在方式，人的社会性决定了人不可能没有交往，{3}一般而言，这种交往是在某种意向性的作用下，经由交往理性而发生、展开和完成的，这种以某种目标的意定和达成为核心的交往模式便是一种协和式交往。[1]合意，作为社会协和式交往共同的精神前提和纽带，长期以来被视为大陆法系契约的本质。{4}然而，在罗马法上，合意却如一个暗夜的潜行者，在一片“漆黑而充满竞争的”、可能有多种样式成为契约结构性要素的丛林之中穿行。本文拟以要式口约向诺成契约的演变为中心，就合意在罗马法上的产生及其流变进行探讨，试图廓清合意在罗马契约中的历史地位。
一、冰封数百年，形式阻隔或遮蔽下合意的隐在
（一）形式：罗马人早期契约的核心
和其他法律文化一样，形式的使用，尤其是言词形式的使用，不仅在原初时期，而且在朗空如洗（broaddaylight）的古典时期也处于罗马法的核心。{5}罗马法上的形式适用范围广泛，不仅包括要式口约（stipulatio）契约，而且包括像曼兮帕畜（mancipatio）和拟诉弃权（in jure cessio）那样的转让，甚至还涵盖了具备以协议为基础的债的要素并带有担保性质的耐克逊（nexum）。{6}要式口约这种契约形式的起源是不清晰的，可能涉及到奠酒或者宣誓，它在《十二表法》颁布之前就已经发展成熟了。在罗马人早期的契约中，形式具有至高无上的法律意义，它常常由一个或一组词语组成，使用该词语成为所考察行为的根本有效要件。{5}1608当协议不是以要式口约的形式进行时，无论当事人的意愿有多郑重，无论交易的标的有多重要，都不产生契约之债，未得到履行的一方当事人都无权提起契约之诉。{7}
曼兮帕畜和拟诉弃权在罗马人的观念上都不属于契约，在未广泛使用书面的时期要式口约很可能是唯一的契约，{8}它不要求使用特定的词语，只要求词形一致的问答，实施要式口约时，当事人同时在场，并在发出问话之后立即作答。要式口约的拟定和实行极其繁琐和复杂，而且这种要式口约非常僵化，允诺人受他所说的话拘束，即使他的允诺存在错误、欺诈和胁迫，对契约的效力均无影响。此时的买卖至少由两个单边的要式口约构成，鉴于要式口约的性质，所有的条款都得讲清楚，买方会允诺在确定的日期付款，如有迟延则付利息，卖方允诺他会在确定的日子交付货物，如有迟延则付违约金，买方不会遭到追夺货物，并且允诺货物不会有隐蔽的瑕疵。{6}10然而，最令现代人称奇的是，当事人约定的这些条款居然没有获得形式上的法律意义，在现代人看来，当事人的这些约定当然构成所履行契约（要式口约）的实质内容，也是当事人进行交易的根本目的所在，可以说，正是对这种实体事项的欲求才促使当事人双方走到一起，拟定和实行要式口约。但是，对当时的罗马人而言，这些都没有与契约发生直接联系，作为要式口约的契约形式只能是符合下列问答形式的一组词语：Dari spondes Spondeo（你答应给付？我答应）；Dabis Dabo（你给付？我给付）；Promittis? Prom-itto（你允诺？我允诺）；Fidepromittis? Fidepromitto（你应保？我应保）；Fideiubes? Fideiubeo（你担保？我担保）；Facies? Faciam（你做？我做）。{5}1610
（二）外在合意：游离于形式之外的伦理表现
合意（consensus ad idem、 consensus in idem或者consensus）在古罗马人的观念世界中并非先天具有，它是指两个或几个人达成相同或一致观点。{9}如上所述，在罗马早期契约法中，尽管形式成为契约的主要表现方式，但在这种形式之外还存在双方当事人之间的协议，{10}而这种协议实际上表明双方之间存在合意。从人类学的角度来看，人类社会中各种形式的交往是以人们对作为外界环境中人或物的符号世界的意义识别为前提的，只有交往双方就交往对象通过各种方式在相互理解的基础上达成了共识，交往才可能持续下去，其实这种共识就是一种合意，哪怕是一种意义模糊、结构混沌的合意。[2]
事实上，人类的伦理生活与人类社会共生共灭，任何社会、任何共同体的伦理生活都早于法律生活。在人际交往中都存在以满足基本生存为目的的物质上的往来，在货币产生之前，最初最简单的物质交往形式只能是物物交换—即便是人类尚处于生活在丛林、洞穴的原始社会时期。罗马人也不例外。和其他许多地域一样，罗马并非最早出现人类的地方，罗马人并非自古以来就土生土长，因此，从其他地域移到罗马这个地域的居民实际上已经习惯了日常生活中以作为共识的合意为前提的交往模式。即是说，在法律产生之前，罗马人依然在过一种比较有秩序的伦理生活，人与人之间的交往包括物质上的往来受伦理规范的调整，甚至即使作为一种前商业社会，也存在合意。{11}如果说，本来受伦理道德调整的人类物质交往仍然只能以罗马法上严苛的形式予以表现的话，那么早期人类的交往还不及许多动物—尤其是群居动物，为了共同的安全，受怜悯心的驱使而相互帮助或者给予同类照顾来得简便直接。在戈德利看来，即使双方当事人知道即便另一方没有遵守约定法律也不会予以救济，人们也已经在买和卖了。{11}1442在要式口约的实施过程中，首先涉及到要式口约的拟定（drafting of stipulationes），而拟定要式口约实际上就是对即将履行的契约的实质内容进行磋商并达成一致意见的过程，在此过程中所达成的一致意见表明当事人之间达成了合意，只是该合意并没有被罗马人（包括当时的罗马法学家）意识到并抽象出来，更没有意识地纳入契约的理念中，它只停留在一般的交易伦理之中。罗马社会伦理道德意义上的合意尽管历史悠久，广泛存在，但它受要式口约形式的阻隔而停留于契约体外，并没有被纳入罗马契约法的范畴。因而，罗马法上人们交往苛繁而严格的法律形式仅仅是相对于伦理道德所调整的物质交往而言的一种特殊形式，是与罗马人对法律的特殊情感和认识，尤其是就法律在远古时期对交易活动的特殊功能和作用的认识甚至信仰联系在一起的，在法律救济之外的买卖中所体现出的合意只受伦理性规范的调整。
（三）内在合意：合意受遮蔽的形式表象及其原因
在要式口约苛严的形式中实质上是存在合意的。要式口约本身要求使用形式相同的词语，而这种相同形式的词语不仅仅是表征词语的外形一致，它更是表明当事人双方在交易事项上通过简短的词语达成了心灵上的契合，双方从事交易的意向性通过严格甚至僵化的形式传达给对方，一方的呼求和另一方的应和在用词上除了有“你”“我”的人称变化以外，所选择的词语也保持了同一性，这种同一性在当时的条件下除了能确保形式上的高度统一外，它也是保证词语的内涵不发生歧变最可靠的方式。事实上，任何词语都不可能是纯粹抽象空洞甚至虚无缥缈的外壳，它们都有其相对确定的实指内容，都被赋予了指涉客体世界的意义内涵。这样，当同一词语在一问一答中只随对立的双方发生人称上的变化时，双方在严格形式下的一呼一应关系本身就表明了他们之间实际上存在意思的合致。[3]
遗憾的是，除了佩蒂（Pedius）和乌尔比安（Ulpianus）等少数人意识到要式口约中存在合意之外，[4]大多数古代罗马法学家甚至现代罗马法学家并没有从要式口约这种机械化的程式中发现当事人之间的合意，他们仅仅从所使用词语的同一性和使用方式（包括程式）的机械性中提炼出形式在罗马契约法中的支配性地位。对罗马人而言，形式以其外在表现遮蔽了其内在的固有的合意，相对于稍纵即逝的言谈内容来讲，苛繁的形式显得直观而形象，易于识别。要式口约形式的性质具有重要的实体效果，{12}这种实体效果的具体内容直接与被形式阻隔了的受伦理规范约束的合意事项联系，使当事人约定的事项通过形式的作用产生法律意义，更确切地讲，形式与受伦理规范约束的合意事项的关系则是通过使用相同词语的形式背后一问一答的深层次的合意联系起来的。
然而，无论是处于形式之内的内在合意还是被形式阻隔而由伦理调整的外在合意，在早期的罗马契约法中都没有获得法律意义，甚至没有被人们注意到或引起足够的重视，相反，形式处于核心地位，成为早期契约法的标志性要素。之所以如此，主要是因为：首先，当时人们的认识水平相当低下，极其缺乏抽象的区分和思辨能力，[5]受希腊哲学的影响尚不明显，更没有产生职业的法学家阶层，他们不可能从浩如烟海的日常生活中对语言、语言中的意义和语言外壳所具备的形式以及行为、行为所指向的意义和行为所具备的外在表现形式进行形而上的区分，还无法进行范畴的提炼和概括，更不可能自觉地将交易双方当事人的语言和行为分别统合起来，各自作为一个整体予以抽象和概括；其次，严格的形式具有外在直观性和确定性，{13}在当时的条件下是信用在法律上最好最直接的表达方式，当人们有了交易的需求后，交易能否进行并持续下去的关键便是安全，而交易安全来自当事人内部的最有效的保障就是信用，在言词在交易中获得相当的确定性以表彰信用之前，也即在那鸿蒙渐启、木牛流马的年代，采用“书面”形式极其艰难—须知当时实行“书面”形式的工具远非近现代意义的纸和笔，要携带和保存这种“书面”契约委实不便，人们也不可能接受广泛的文化教育，不可能为“书面”契约的签订进行哪怕是很基础的知识储备，即是说，无论从个人还是整个社会来看，采用“书面”形式都会大大抬高订约成本，而且此时采用该“书面”形式订立契约将严重限制交易的时空范围，远远跟不上时代的步伐，因此，原始法律倾向于重视客观的、形式的和要式主义的概念，罗马法最初完全拘泥于形式主义，{14}该形式主义赋予法律中的行为以其他方式无法获得的行为轮廓的确定性，{15}将缺乏信任度的言词用非文字的现在看来显得苛繁的形式固定下来，通过形式表达意义来订立要式口约显得既安全而且在当时也称得上简便；第三，形式兼具强烈的庄重性和神圣感，在尚处蒙昧状态的人们的生活和认知受到神话和宗教广泛深刻影响乃至主导的年代，形式还可在一定程度上为人们获得神灵庇佑提供精神寄托和灵魂安顿，使人们在社会交往（当然包括经济交往）中获得依附感和安全感。一般认为，起源于神法和宣誓，在罗马贸易中为设立债关系而普遍采用的要式口约（stipulatio）的庄重性完全表现为未来债权人的问话和未来债务人的对应回答。{16}在古罗马早期，由于交易行为以神圣的仪式进行，形式主义的法律在熟悉行为仪式的作为神与人之中介的祭司的主持下施行，这种早期的法律形式主义得到推行，{13}44此时很可能将这种对规定形式的庄重的表达视为一种具有魔力的约束（即一种口头的神力）。{13}45总之，古代法实行程式主义，主要是为了体现契约神圣，维护交易信用。
[6]
二、春意且阑珊，内在合意的淅出与外在合意的渗入
（一）内在合意从形式中淅出
随着岁月的流逝，人们的区分和思辨能力逐渐提高，在自由和理性精神的催化下，苛严的形式的坚冰渐渐融化，当事人的意志开始从形式中分离出来；另一方面，由于社会经济的发展，机械而苛严的要式口约也难敷使用，比如，由于外贸的扩展，需要减少或消除形式的羁绊，并且可以隔地订立契约，外国商人不熟悉罗马法中的形式需要订立无形式的契约，在罗马人与外国人之间的交易中所出现的对契约法中诚信价值愈益加深的认识，都使人们感到要式口约的局限性。[7]
要式口约日趋式微必然意味着原来受这种形式拘束的当事人意志逐渐趋于活跃，质言之，形式的松动和意思的灵动是紧密相联的。由于要式口约的词语简短，因而这种简短一致的词语本身所释放出来的当事人的一致意思也极其有限，即是说，任何形式本身，哪怕仅仅是言词形式，都是一定行为的表现方式，言词形式的一致实际上也是行为的一致，其简短的形式松动其实也是行为自由灵活的表现。无论如何，词语中的一致性表明了双方意思的一致性，在客观情势影响下的去形式化趋势使形式背后的行为意志延展多变。尤为重要的是，从形式中分离出来的意志，被抽象出来之后注入了新的内涵，即意志才是决定人们行为或形式的本源性力量，当事人的意思就是意志的直接表现形式。罗马法最大的贡献就在于，发现了传统上作为伦理学重要范畴的意志对契约（包括要式口约）的直接生成作用，在去形式化的浪潮中隐隐约约认识到当事人的意志与国家的法律之间存在一种互动耦合关系，当形式因过于拘谨和死板而渐渐消退时，其背后作为本源性力量的意志在凸显出来的同时也开始发生法律功能上的替代，质言之，作为当事人意志直接表现形式的意思自然而然地浮出形式的表面而开始改变契约的本体构成。在法学家的抽象和总结下，当事人的意志是以从不同方向汇合并达成一致的方式，即以合意的方式从形式中分离出来的，合意和形式由过去合意被形式掩蔽的关系发展成一种显性的伴生关系，不过，这是一种从形式本身淅出的内在合意。
（二）外在合意向契约的渗入
前已述及，作为伦理表现的外在合意起初在作为契约表现形式的要式口约体外运行。随着时间的推移，形式在契约中的地位日渐衰落，苛严的形式尤其缺乏效率，比如，以前必须要家父亲自订立要式口约，后来由于路途遥远，交易事项增多，家父无法分身等原因，渐渐地也允许派家子或奴隶到现场订立要式口约。与之相反，在契约体外运行的外在合意却通过交易效率的催化、形式与意志之间的分离、罗马人传统的形式契约观的淡化导致外在合意向契约的渗透，促使人们开始向新的契约观转化。到了罗马共和前期，交易开始大量增长，交易效率逐渐提高，偶尔会出现形式上的些微欠缺。尽管罗马人的法律传统决定了每种契约的性质、结构和历史顺序，{17}但是人们对经济利益的现实需求始终作为一种强大的动力不断冲击着人们的传统观念，要求突破形式的樊篱，交易趋于简化，交易的便捷性开始得以体现。同时，罗马人对形式与意志之间的关系始终被一种受希腊哲学影响的形而上学分析方法所支配，不仅将形式与其背后的意志剥离开来，而且将形式与作为交易实质内容的外在合意区隔开来，使意志作为影响契约当事人行为最能动的因素，既将其鲜明的目的性又将其因受个人心理特质和外在环境因素的影响而带有一定偶发性、任意性尤其在细节方面的形式差异性彰显出来。
此外，当事人之间以意思为媒介的被强化了的信用使得受形式阻隔的外在合意不断趋于活化，对新契约观的转化效果尤其显著。[8]外在合意和前述形式背后的内在合意一样，不断凸显出来，表现为当事人的自由度越来越大，另一方面，人们对交易安全的强调也开始从传统的形式转移到经由自由意志主导下的自由行为之中。比如，在以要式口约订立的买卖中长期存在两个局限：既不包含内在地保证得到权利或不受追夺，也不包含内在地保证没有潜在的缺陷。{17}28这两大局限构成交易安全的最大威胁，同时也阻滞了交易的顺畅运行，降低了交易效率。为了提高效率，确保交易安全，从当事人本身来讲，便需要增进当事人相互之间的信用，而当事人之间的信用就包含于由内在意思达成一致的合意之中，这种受伦理规范调整本身就是交易实质内容的外在合意尚不能充分有效地保证当事人之间的信任。要使这种信用得到巩固和增强，持续有效地增进当事人之间的信任关系，在交易中最具稳定性和可靠性，强制力最强的规范当然非法律规范莫属，于是，赋予契约中的诚信以法律上重要意义的需求就会成为一个共同的激励因素，{18}不管是契约产生方式所导致的结果还是像许多人所认为的那样，是迫使人们认可该契约的压力的组成部分，买卖中的诚信都得到了高度的强调。{19}虽然罗马人将要式口约看作契约的习惯根深蒂固，{6}17但由于当事人的意志具有天然的摆脱形式拘束的特点，在交易中它通过诚信强化信用，诚信成了弥合形式欠缺的粘合剂或克服琐碎的、对交易的进行在整体上渐渐失去实质性影响的形式束缚的润滑剂，而且诚信将双方当事人的内在意思联合起来，企图使当事人之间的外在合意通过法律途径获得最强的社会效果或保障力，以致部分法学家认为，从诚信原则出发，产生了非常广泛的、由诸多契约义务构成的光谱。{20}当要式口约中的形式明显不合理时，当事人之间的外在合意就会渗透到契约之中影响案件的解决，渐渐地外在合意开始改变罗马人对契约的观念，[9]另一方面，形式的退化也使得形式背后的内在合意趋于活跃并向外扩散，这样，内在合意与本来属于交易内容的外在合意逐渐交互融合，[10]罗马人对契约观念的本体构成处于蜕变与重构的双重格局之中。
三、雾晨曦光显，合意作为契约的结构性要素
（一）赋予诉权是合意成为契约结构要素的关键
自由促进合意内核中信用的非形式化增长。从古典晚期法学家乌尔比安所著文献中可以发现，此时的契约学说与过去存在根本差异，它已经脱离了自然法的各种先在规范，受到个人主义和人格主义的深刻塑造。{20}230罗马法承认作为人格的个人，可以说是以“自由”为基调的法文化。{21}事实上，罗马法学家认为，原则上每个人都可以自由支配其财产，而且必须自己承担其决定的后果。{22}随着罗马人在交易中自由的扩张，罗马契约法上的形式日趋萎缩，外在合意与内在合意之间的交融也越来越频繁和密切，二者之间的界限日渐消失，同时当事人相互之间的信任关系通过单纯意志的交流而不断增强，当事人之间的意志流融汇之后形成的合意也不断凸显出来，这种因要式口约形式的放宽而增强的合意从根本上讲是与发生变迁的信用的表现形式联系在一起的，在罗马早期，强烈的形式主义赋予法律中的行为以其他方式无法获得的行为轮廓的确定性，{12}1605这种形式在很大程度上是交易信用的表达，然而到了后来要求形式就表明缺乏信任。{11}1446
绝大多数传统罗马法学者都只是从要式口约中形式退化的角度来探讨诺成契约的产生，但由于无法找到要式口约转到诺成契约直接的证据链条，不能解释二者之间是如何过渡的，因而，在戈德利看来，它们都是不足取的。{11}1440-1444戈德利认为，应该充分吸收人类学的研究成果，在罗马法承认买卖契约之前，即使法律不会给予救济也已经存在买卖交易了，当事人期望在一方履行义务之前只经同意便受拘束，买卖契约并非罗马法学家的发明，他们只是将现实生活中的买卖搬用过来并植入罗马法中，根本不存在丢失了的链条。{11}1442
笔者以为，只有将人类学的研究成果与要式口约中合意和形式地位的嬗变联系起来，才能比较妥当地解释要式口约向诺成契约的转变。诚然，在前商业社会，甚至在法律还没有产生之前，人类就已经有了物质上的交往，这种物质上的往来必须以交往双方的相互同意为前提—尽管可能会像被形式遮盖的早期罗马法要式口约中的买卖一样他们没有意识到这一点，但这种在当今看来最容易直接纳入法律调整范围当时却仅仅受伦理规范调整的历史悠久的合意无缘被采为法律的基本范畴，这本身就说明在当时历史条件下罗马人对法律的独特情感尤其是对形式的特殊依赖，即使后来到了形式衰落当事人自由意志得以彰显的时期，在传统法律思维的惯性作用下，不管是裁判官还是法学家，都难以突然从外在于法律规范的伦理规范中撷取相互同意或合意作为契约拘束力的决定因素。
实际上，随着社会经济的发展，通过交易双方单纯意志的交流而建立起来的在当时历史条件下高度发达的诚信不仅仅体现在法律调整之外的物质往来中，而且体现在与受要式口约调整的交易相联系的外在合意之中，人类学家研究所得的在商业社会因人们担心价格波动而期望一经同意或达成合意即产生伦理上拘束力的观念则更多地与现实生活中的交易实践联系在一起。{11}1447在罗马，从法律上讲，这种交易实践当然是与当时仍占主流地位的要式口约相关联，即是说，人类学家考察得出的因经济上的原因而期求达成合意之后在伦理上便受拘束的情形常常包含在与要式口约相关的作为交易实质内容的外在合意之中。
除此之外，关键还在于，后来体现了高度诚信的合意要真正获得法律意义，成为构建契约的结构性要素，必须在裁判官的主导下通过赋予诉权，使当事人之间的共同意志对契约的生成和效力发生直接的实质性影响的一面得到法律上的肯认。[11]从这个意义上讲，即使是通过法学家的洞见和睿智对契约的理论构成进行了抽象提升，也不会对人们的契约观念产生直接的现实的质的变化，法学理论只有与诉结合之后才会产生现实的推动力，从而根本改变人们的契约观念，申言之，使诸多请求权与其诉讼程序上的可实现性相互扣连，在罗马法上至为关键。{20}226在这一过程中，与诉权的启动直接相关的最大可能是与要式口约相联系的合意而非通过仅受伦理规范调整的个别的偶然的交易中的合意在个案中获得法律的支持，因为相对而言，对于人们已经习以为常的不受法律调整的交易提起诉讼的可能性远远不及就实践中司空见惯的受要式口约调整的交易纠纷提起诉讼的可能性大。质言之，起诉概率的大小与针对新型纠纷赋予新型诉权的可能性相关，让平时仅受伦理规范调整的个别的偶然的交易中的合意具备法律意涵从而成为契约中的重要元素比较起来，显得唐突得多，因为后者只需要裁判者在诚信原则的支配下，根据自然衡平理念对形式作扩大化理解，从而将要式口约中现成的惯常使用的法律手段稍作挪移即可，而前者却需进行大跃进式的思维突变，这无论是在制度风险还是在胆识突围上，都意味着一场严峻的挑战。当然，就这种新型纠纷提起的诉讼也具有偶然性，它往往是在要式口约中诚信高度发达的合意情形下出现了形式瑕疵时产生的。{23}在合意中诚信日趋发达的必然趋势下孕育着形式瑕疵的偶然性，而形式瑕疵的偶然事件导致了将合意赋予法律意义的必然趋势的具体化和现实化。共和末造以降，对于具有形式瑕疵的个别的偶然的案件，罗马裁判官根据衡平精神和诚信原则，或者抓住了在一方履行义务之前买卖能够拘束双方当事人的念头，或者解决了双方当事人因事先不受拘束所面临的实际问题，{11}1442，大胆突破形式上的障碍而赋予诉权，对只要满足了诚信的共同意志行为赋予法律效力，因而当事人之间的合意就在必然性孕育之下的偶发事件之中获得了法律意义，成为契约的结构性要素，即出现了一类仅仅以当事人之间达成的合意便可设立的契约。盖尤斯将契约之债概括为包括四种缔结方式，或者是通过实物，或者是通过语言，或者是通过文字，或者是通过合意，根据习惯和他的总结，起源于公元前1世纪的合意契约又分为买卖、租赁、合伙和委托四种情形，这些合意契约都产生于单纯的合意（nudoconsensu），也就是说，不需要任何的形式。不过，通说认为，在罗马法中，合意只是成为个殊化的某些具体类型的契约的构成要素，
并没有成为通约于所有契约的因子而使罗马契约法通过合意带上普遍化、系统化的结构特征。个中原因主要在于，首先，在整个罗马法时期，罗马人的抽象思维能力极其有限，他们没有认可普通性的买卖，而且习惯于以条块分割的方式看待法律；[24]其次，罗马法中要物的观念在一定程度上阻碍了其合意地位的提升，在罗马人看来，对于某些契约，双方达成了合意还不能产生拘束力，还必须由一方当事人履行约定事项；{24}250最后，罗马人对契约法的传统思维根深蒂固，其残余的形式主义和新出现的原因都大大地牵制了合意在契约结构中的普遍化和体系化趋势。
总之，交易经同意便具有拘束力的原因可能是复杂多样的（未必是意志哲学通常所主张的理由），但无论如何，在法律上直接导致一经同意或达成合意便具有拘束力的因素都离不开裁判官赋予诉权这一至关重要的环节，它使当事人之间的普通合意越过临界点而演变为具有法律意义的契约所构成要素的关键因素。在合意契约中，“诚信”观念得到最有效的适用，其中最为突出的是买卖和租赁。{25}在梅因看来，罗马法学专家关于“合意”的分析是其智慧最美丽的纪念碑。{26}至于合意在合意契约中的法律地位，德国的卡泽尔（MaxKaser）认为，对于合意契约，法学家们都一律转向（当事人的）意思：意思的合致（合意）是合同生效的必要要件，表示仅仅是确认（当事人）意图的权宜之计。{13}60“合意契约”毫无疑义在“契约”法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。{26}324
（二）合意与形式在契约结构中呈反比张缩关系
诺成契约被视为罗马人的一项伟大发明。{27}到了后古典法时期，万民法和裁判官法中的衡平精神，尤其是古罗马法学家所浸润过的自由理性观念，对合意的发展起了至关重要的作用。比如，当当事人就特定财产的买卖存在合意，但对价款不存在合意时，卖方没有交付货物的义务，但受领交付货物的买方有支付诚信价款的义务，关于已经提供的服务或事实上已提供的服务的情形，同样如此，这将我们引向了罗马法最终的一般化，即无名契约。{12}1634公元2或3世纪，法学家保罗终于提出，要是原告履行了协议中对他这一方的条件，就会将诉权赋予下列任何一种协议：“我给你某东西以便你给我某东西；我给你某东西以便你为我做某事；我为你做某事以便你给我某东西；我为你做某事以便你为我做某事”。{28}后来，凡是包含有通过一方当事人的履行而得以遵守的双边债务的任何协议都产生诉权，这表明其他交易中的合意也呈现出通过广义的要物（real）方式和诉权的赋予而成为契约的趋势，尽管当时留下的依然是各个单独类型的契约，每种契约都有其自身主要的奇特之处，仍然不存在一般契约法，但这已经向一般契约理论迈出了重要的一步。
到了帝国晚期，罗马皇帝顺应时代的潮流，要式口约日趋式微，简约也在不断成长和演变，罗马法上苛严的形式主义进一步趋于淡化或衰落，{29}在局部领域甚至消解，盖尤士对契约所作的区分在俗世法中已消失了，尽管东罗马学派还保留着这种区分，但其区分意义大大减低了。{13}210与此同时，合意和原因的地位愈益凸显出来，而且合意越来越处于基础性的地位。既然所有契约都是通过完成要式契约的定式而转变成契约的协议，或通过考虑非要式契约特质以外的因素而被升格为契约的协议，那么，如果没有与协议相关联的合意，就不可能有契约，{30}即是说，契约是缔约当事人合意的产物。{2}25诚如乌尔比安所言，协议（conventio）是个一般性用语，指为缔结或谈妥交易在行为人之间达成合意（consentiunt）的事情，因为正像从不同的地方被召集并来到一个地方的人被说成是汇合（convenire）一样，他们从不同的内心动机出发就一件事情达成了合意（consentiunt），即，达成了一个意见；协议非常普遍，以至佩蒂（Pedius）恰如其分地说，本身不具有协议的活动，不论是以口头方式还是以要物方式进行的，都不产生任何契约，不产生任何债—因为如果没有达成合意（consensum），那么以口头方式达成的要式口约无效。既然在罗马法要式口约中必然存在合意，只是在前古典法时期一般罗马公众囿于抽象思维能力的有限性，并没有或不能够将双方当事人的意志扭合起来，作为一个整体进行思考，并认识到意志之间的契合和勾连关系，那么在后来更加成熟的各种契约之中也会存在合意而且逐渐被人们意识到。及至罗马法后期，简约与要式口约相互接近，契约、协议和简约之间的区别在优士丁尼法中几乎消失殆尽，并且在中期法中彻底消失。实际结果是：除了那些被明确禁止的债因外，所有在现代法中由当事人相互达成的适法行为均开始被承认为契约，也就是说，它一般产生以简单合意为根据的债，{16}302而且东罗马学派将合意视为产生契约之债的唯一根据。{13}210形式与合意之间的关系可谓此起彼伏，此消彼长。形式本身也在发生变化，出现了许多变体。随着变体的增多，行为的确定性在加大，经过考虑的同意在增强，形式的力量在削弱，{7}57即是说，当事人意志因素在强化，而形式在弱化，合意地位在加强。从起初的通过形式来增强行为的确定性，确保当事人的同意是经过思虑的，渐渐发展到要求要式口约就意味着缺乏信任，类似买卖的交易以诚信为基础，不需形式而缔结，而且形式不再成为当事人藉以希望它们事先具有拘束力的原因，{10}47在盖尤斯年代总体上形式既非严格固定也不是可以随意变化的，而到了古典法晚期一个简单的形式便足矣，{5}1608-1612到了后古典法时期，合意在某些法学家看来成为绝大多数契约的发生根据，个别契约要求交付物或书面的意思表示被解释为单纯的缔结契约的形式。{31}
总而言之，在罗马古典以及后古典时期法学家的观念世界中，双方当事人在交易活动中存在强烈的意志冲动，该冲动的意志直接和契约的形成和无效等诸因素发生联系，也就是说，作为强烈的冲动意志的合致而构成的合意是与契约的形成和无效等诸因素相联系的，此时的合意指当事人内在意思的一致（innereWillensubereinstimmung），{32}合意被视为一个统一的单元，{20}2442它更多地涉及到当事人的心理活动，主要是一种心理现象，一般而言，在这种合意观念的支配下，当事人在交易过程中产生的错误不构成合意。当历史的车轮辗转到后古典法时期，虽然形式依然对契约效力的正当性和合法性具有极其重要的影响（尽管其日趋式微，远不及它在早期契约法中的地位），但这种合意经由法学家的睿见和洞识、抽象和提炼，在经济、政治和文化等方面渗透到上迄皇帝下至黎民的观念之中，社会上下互动，尤其是后期的皇帝顺应潮流，因势利导，直接以法律的名义褪去传统契约厚重的形式外衣，使反映当事人内在一致意思的合意在契约中得以升华，{16}273于是合意成了契约效力正当性和合法性日益重要的源泉。因此，在罗马契约法中，存在将法律关系主观化，关注个人的意志而非严格而典型的行为模式，从要式转到非要式，从几乎排他性地重视法律的确定性到衡平精神的总趋势。{33}
四、结语：无尽的余蕴
在任何社会任何时期，一个完整的交易都涉及到当事人之间就交易标的进行讨价还价、商定并履行的过程，但在契约实践中，采用何种方式进行，摄取上述过程的哪一部分以建构契约的各范畴，尤其是用来建构契约理论的核心范畴，常常与当时人们的认识水平、对交易信用和交易安全的表彰方式能否为当时的社会观念所接受，以及当时的社会习俗和文化背景息息相关。作为“商品生产者社会的第一个世界性法律”，罗马法特别是罗马“契约法”将各种思想方式、推理方法和一种技术性用语贡献给几乎各种各样的科学，{26}它内容丰沛、包罗万象，孕育了后世绝大多数私法关系得以繁衍的胚胎。然而，真正使罗马法运动起来的，是受理性精神浸润的罗马法裁判官和法学家，通过对行为人意志或意思的萃取和抽象，使之成为将私法主体和财产实体凝聚起来辩证运动的核心工具，这种意志或意思在契约史上经历了一个从无到有、从隐到显、从弱到强的嬗变过程。当然，这是一个不断逼近客观事实、不断逼近促使交易产生发展的本源性力量，一个越来越自然化、理性化和抽象化的过程，因而，在梅因看来，契约史是从依赖形式范畴到更为一般的“诺成契约”理论的发展，{34}其间，当事人意志运动所构成的合意，作为社会协和式交往共同的精神前提，晶莹剔透，玲珑别致，渐渐成为罗马法类型化、秩序化的动力源泉，成为罗马法理论化、体系化或隐或显的重要坐标，它预示着也兑现着契约文明、私法文明乃至整个人类文明的曙光。
张奎，单位为西南政法大学。
【注释】
[1]所谓协和式交往，指在当事人之间所发生的相互协作和配合、符合双方期待的意义广泛的社会交际形式，它不限于契约领域，但契约的成功订立和全面履行则是协和式交往的典型形式。
[2]这种现象不仅存在于人类社会—哪怕是原始人最粗浅的认识和理解，甚至出于本能在部分智性的动物世界中也存在。
[3]在拉丁语中，动词时、体、式的变化比较微妙，常常从词尾体现出来，词干部分不变，在交易过程中，作为交易双方当事人的你、我人称也反映在动词词尾上，一般不必用专门的词语表达出来，这种高度简约的字母文字能较好地在词形学上保持统一性，在早期社会，更容易使人们单纯从词语形式上领会交易事项的一致性，因而，人们常常可以直观地达成交易，从词语形式上的统一中获得确定性和安全感。
[4]参见D. 2, 14, 1, 3.
[5]不仅在罗马早期社会人们抽象思维能力极其有限，就算到了古典时期，也不能进行普通性的买卖（generic sale），还无法履行描述性的标的而只能交付特定的货物（specific goods），即是说，他们在买卖中还未注意到或不善于对买卖标的物作某种抽象的、价值化或规格化的描述，还只停留在具体特定的哪怕是尚无法确定多少、大小、好坏的实物上。Cf. James Gordley. The Origins of Sale: Some Lessons from the Ro-mans. 84 Tulane Law Review （2010） :1439.
[6]王卫国：《论合同无效制度》，《法学研究》，1995年第3期、尽管个别法学家（如耶林）对罗马法中的形式和程式作了原则上径渭分明的区分，但这种区分说者容易运用起来却较难，Cf. Barry Nicholas. Verbal Forms in Roman Law. 66 Tulane Law Review （1991—1992）:1606,1607．此处采多数学者的观点，认为程式实际上与形式相当。
[7]Cf. Alan Watson. The Evolution of Law? : The Roman System of Contracts[J]. 2 Law and History Review （1984） : 8．可见．涉外I因素对罗马法的影响极大，它表明，形式对罗马人而言具有法律上尤其独特的意义，是与罗马人对形式和法律的独特情感和认识联系在一起的；同时，它也反映出，异域文化中的形式对交易当事人的影响在法律上并没有在罗马那么独特的意义，否则就会出现异域文化一方当事人顽强地固守其本国法的形式要求，这样就会产生国（区）际私法上的形式冲突的协调问题。这也进一步折射出，与形式构成主要对立范畴的合意在异域文化中很可能已经具备了法律意涵，否则，这种存在涉外因素的交易活动中的意思或合意不会对罗马法中的形式产生强大的消解作用，若此，则合意而非形式在人类交易中属于普世性的存在—这是符合人类学家的研究结论的（Cf.
James Gordley. The Origins of Sale: Som(Lessons from the Romans. 84 Tulane Law Review （2010）:1443），只是前者在罗马法相当时期内尚未具备法律意义，甚至可能没有意识到其客观存在。
[8]实际上，外在合意本身也存在形式外壳，但由于这种合意灵活多变，其形式不拘一格，因而这种形式并没有成为契约的表征因素，也没有引起罗马法学者的充分注意。
[9]自帝政时期法学家Julian以降，人们也承认，当契约遭遇变更，如藉以要式口约的方式强化支付义务时，也应把相应的约定纳人考量范围。参见[德] Cosima M.ller:《罗马契约法的基础》，李君韬译，载《月旦法学杂志》2011年第10期。这表明，在要式口约之外本来就有约定，而有约定则必有合意，随着客观情势的变化，诚信观念增强，要求考虑相应的约定，因而其中的合意也被纳入考量范围。
[10]乌尔比安有关论告示的文献也表明，要式口约成为协议的一种形式，其中当然包括了合意，参见D. 2 ,14 , 7 ,14 （Sed conventionumpleraeque in aliud nomen transeunt： veluti in emptionem, in locationem, in pignus vel in stipulationem．对于该句告示，拙译为：但是大多数的协议会转化为某类名称，如买卖、赁借贷、质押或要式口约。然而，台湾译者李君韬先生译为：但是大多数的“合致”会转化成某项特殊的概念，例如买卖、租赁、用益租赁、承揽与雇佣契约、质押契约或要式口约等。参见[德] Cosima Mller：《罗马契约法的基础》，李君韬译，载《月旦法学杂志》2011年第10期。笔者认为，李君韬先生很可能受了日本译者的影响—据其本人交待，在其翻译该德语文本过程中，他还参考了日本对该论文的译文版本，但实际上，在日本民法中一般不用“协议”一词，相当于中国大陆中的“合意”和“协议”两个概念在日本民法中都是用“合意”一词来表达的，日本译者为了摆脱在其民法语境中按其传统本应译为“合意”的conventionum（此时的“合意”相当于中国大陆的“协议，’）与consensus分辨不清的困境，才将其译为仍然容易令人迷糊的“合致”，至于其他个别差异，当属日本或台湾译者比较明显的恣意发挥了）。
[11]有的学者认为，在古典罗马法的原始文献中，许多地方都明确显示：合意必须指向各种受到承认的制度，以便能够使各种债之关系依市民法而成立，而且只有那些能够被转化为“受到承认的契约类型”的一致约定，才能导致诉权的发生。参见[德]Cosima Mller:《罗马契约法的基础》，李君韬译，载《月旦法学杂志》2011年第10期。
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