田宏伟：法律思维的“规范性”与“能动司法”
田宏伟司法机关的主要职能是依照法律规定裁判具体案件，因此，司法机关在裁判案件的过程中，应严格遵守宪法和法律，司法的全部思维过程应该紧紧围绕着法律规则进行。这就是“法律人”的思维模式，法律思维的本质特征就在它的“规范性”。而坚持法律思维的“规范性”，是发挥“能动司法”的基本前提。
一、法律思维的“规范性”是司法的核心思维
法律是社会生活中最基本的准则和行为规范，它在现实生活中发挥着规范、指引、教育、预测和强制的基本功能，法律通过规范人们行为、维护社会秩序、保障个人权利，给个体过上有尊严的生活创造最基本的社会条件。正是法律的规范性这个本质特征，决定着法律的基本价值和功能，也决定了法律思维的本质特征，所以，司法法治的本质和核心特征也就在于法律思维的规范性。
首先，法官裁判案件是以“规范性”思维为核心的。在文明社会，遵守法律是个人生存和发展的前提之一。人们要获取必要的衣、食、住、行等物质和精神资料，就必须进行各种各样的社会生产或交往活动。这些活动不可避免地对他人产生影响，某些活动对他人利益的影响是如此之重，以至于这些活动必须受到约束；而某些活动的缺失则给很多人带来不便，因此需要采取措施来保障这些活动正常有序。人类社会生活的实践早已证明，能够真正保障人们社会活动正常有序的就是法律。所以，司法机关裁判案件的过程，实际上就是依法查清事实和寻找相关法律的过程，在这个过程中，寻找法律显然是核心步骤。
其次，司法自由裁量权的约束主要靠以“规范性”为核心的法律思维。司法机关作为法律适用机关，不仅要“以事实为依据、以法律为准绳”来裁判案件，更需要发挥司法自由裁量权来解决法律规则的抽象性、模糊性与现实纠纷的具体性及可处理性之间的矛盾。在法治社会里，司法自由裁量权也需要受到法律的约束，司法工作人员的法律思维不能离开法律规则，像诗人一样去自由地思考问题，而应该紧紧围绕法律规则去思考问题。立法机关之所以在法律规则中明确规定行为模式和法律，其主要目的之一就是要用法律来约束法官的自由裁量权的恣意行使。因此，尽管案件纠纷可能发生在不同的地区、不同的法院，但法院裁判同样的案件，应当适用同一个法律规范，得出同样的判决。由此可见，立法机关制定法律既要指引法官裁判案件，又要约束司法自由裁量权，以最终保障法制统一和社会公正。
二、准确理解法律思维的“规范性”有利于正确运用“能动司法”
所谓“能动司法”，是指在我国根本政治制度和制定法的框架下，法院和法官要在正确履行宪法和法律职能，严格适用法律和公正司法的前提下，根据社会主义司法制度人民性的要求，充分发挥司法的能动作用，以便有效地“为大局服务、为人民司法”。“能动司法”理念的提出，标志着社会主义法治理论在司法理论上获得了新的突破。然而，要实现“能动司法”，在司法实践中必须处理好“能动司法”和“法条至上”二者之间的关系。
一些“法条至上”论者认为，由于我国的基本政治制度是人民代表大会制，全国人民代表大会及其常务委员会是行使国家立法权的法定机关，而行政机关和司法机关，都是权力机关的派生机关，只能无条件听命于权力机关，向权力机关负责。所以，法律条文一旦产生，即表示人民自己已经对相关事项做出了明确的、具体的决定，司法机关作为法律适用机关，只能唯法条规定是从，否则，就有以法官的意志替代人民的意志和以司法权侵夺立法权之嫌。“法条至上”论者之所以错误，主要是错将“法律至上”等同于“法条至上”。法律本身既包括法律条文，也包含法律精神和法律理念，法律条文是法律精神和法律理念的载体，而法律精神和法律理念才是法律的灵魂所在，离开法律精神和法律理念谈论法律条文至上，等于扼杀法律的生命。因此，“法律至上”主要是指法律的精神和法律理念应当成为社会生活的至上规则，而不是说所有的法律条文都是圣神的、不可质疑的。当法律条文呈现明显的滞后性，或适用的结果必然带来不良的后果时，司法机关应当发挥其司法能动性，通过对法律条文的合理解释来化解法律条文与社会现实或个案正义之间的矛盾。
与上述某些“法条至上”论者相反，个别司法人员认为，法律条文一旦产生，势必滞后于社会现实，司法机关不必完全拘泥于法律条文，应该根据社会现实和人民的需要来裁判案件。在司法实践中，个别司法人员，往往以政治需要等宏观的、空洞的理由来处理案件，其典型表现是不愿意或不能准确理解和运用法律条文，对本来该依法裁判的案件，由于没有严格依照法律条文，而是考虑社会稳定是否会因依法裁判而受到影响，会不会因为判决而引起当事人上访等一些与司法公正无关的因素来裁判案件，从而引起一些当事人对司法机关的不满，反而没能实现社会的公平和正义。
综上，死守法条和完全离开法条裁判案件的行为都不符合法律思维的“规范性”要求，也是对能动司法的错误理解。在法治国家中，立法必须体现人民的价值选择，而司法机构则要承担保证宪法和法律实施的重任。因此，司法人员在处理具体案件时，应当在“规范性”思维的指引下，紧紧围绕法律条文来审查证据、认定案件事实和裁判案件争议。如果依据现有法律条文来处理具体案件，将出现极为不当的裁判结论或产生极其不良的社会效果时，司法人员应当充分运用法律解释和法律适用技术，在不改变法律条文的前提下，将其不合理部分予以剔除。而当司法机关穷尽一切合理解释仍无法化解法律条文与社会现实或个案正义之间的矛盾时，司法机关应当提请立法机关尽快对法律条文进行修改或废止，这样才符合“能动司法”的真谛。
