孙莉：德治与法治正当性分析——兼及中国与东亚法文化传统之检省

    内容提要: 中国传统德治的进路是把道德一统化 ,再把法与道德一体化。这在宗法社会结构和专制统治下是可能甚而合理的 ,但它却是在牺牲法的形式合理性同时也背离道德本性的情形下运作的 ,因而在现代法治和道德精神的框架内 ,会因不具形式上的正当性而无法操作 ,强行操作将导致与法治的背离和对道德本性的反动。文章在对道德与法的功能和属性进行比较的基础上指出 ,法治的正当性不只在于其尊重人权和自由的精神内蕴 ,更在于过程本身的正当性 ,在于通过过程本身的正当来实现结果的正当。这意味着法治是一种根本性的道德 ,即制度的道德。这种制度的道德是个人道德选择和道德生活的预设前提 ,所以道德建设在实质上应是道德的制度性环境建设。
    关键词: 德治；法治；他治；形式正当性；法治之德
    传统德治：能与不能
    道德与法：自治与他治
    (一) 生成方式上的建构性与非建构性
    (二) 行为标准上的确定性与模糊性、
    (三) 存在形态上的一元性与多元性
    (四) 调整和评价方式上的外在侧重与内在关注
    (五) 运作机制上的程序性与非程序性
    (六) 强制方式上的外在强制与内在约束
    (七) 解决方式上的可诉性与不可诉性
    法治与德治：正当与非正当
    (一) 作为一种“他治”形式，法治是可能的，而且是正当的。
    (二) 在现代法治和道德精神的背景下，作为“他治”形式的德治是难以操作的，也难以从正当性上证成。
    余论
    
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