廖奕：当代中国司法改革窘境与均衡路径

    摘要：当下中国司法改革的困境之源，在于制度与文化的冲突、逻辑与策略的错位。现代法治文化的培育，是中国司法改革的长期愿景。就现阶段的战略任务而言，削弱专制结构对司法运行的消极影响，强化中国政治“同意结构”对于司法权威的捍卫功能，势在必行。
    关键词：司法改革；法治文化；司法均衡
    一、问题与思路
    现代司法话语传入中国，已然百年。辛亥革命之后的政体实践，显示了司法改革在中国的尴尬和艰辛。新中国成立后的历次政治运动，让现代司法理念几近在体制实践中完全消亡。改革开放后的法制重建，赋予了司法改革难得的时代契机，但迫于日益繁复的社会治理压力，政治公权意识形态与民粹主义“权利喧嚣”一齐上阵，使得现代司法运行的体制空间不断回缩。尽管中国现行宪法中有明确的法院独立审判条款，但在高度行政化、等级化的司法管理系统中，法官难以独立于组织、组织难以独立于上级、上级难以独立于民意。中国司法陷入了法治转型时期的特殊窘境：一方面，法治意识形态制造了人们对司法的美好期待，为回应期待，司法权力备感独立性不足，反复呼吁提高地位、增进待遇，认为这是“法治的要求”；另一方面，在转型社会的现实环境中，人们对司法公权的希望不断落空，民众对司法机关的要求越来越高，对司法腐败和司法不公的批评不绝于耳———司法面临的舆论环境日近险恶。近年不断升温的“民意绑架司法”现象极大损害了法治意识形态，不少人治导向的法律实践借机回潮，大行其道。
    在此诡谲的境况下，顶层设计以“国情论”为依据，明确否定西方三权分立式的司法独立，提出构建中国特色社会主义司法制度的战略目标。“一个国家实行什么样的司法制度，是由这个国家的国情决定的。世界各国的司法制度具有多样性，同一法系国家之间也呈现明显的个体差异。”“对中国的问题，只能用中国的智慧和中国的方法解决，一味照搬照抄外国的经验和制度，效果往往适得其反。”“世界上没有最好的司法制度，只有最适合本国国情的司法制度。”“历史和现实都表明，在我国，人民法院必须坚持在党的领导下，在人大监督下，坚持中国特色社会主义司法制度，依法独立公正行使审判权，绝不能简单套用、照搬西方那一套，绝不能搞‘三权分立’式的司法独立。”从“国情论”的层面规划司法改革，可以看做执政党针对司法窘境的意识形态更新：一方面强调“司法为民”的传统政治伦理，保证民众对司法的支持和理解，确立中国司法权的民意合法性；另一方面坚持“中国特色”的实践理性，在国情范围内进行改革探索，一步步接近“法治理想国”的彼岸。
    对于当代中国这样一个各地政治经济文化发展都很不均衡的“巨型国家”，国情考量的确重要，从政治战略上尤其如此。然而，究竟是什么力量阻碍了中国司法改革的推进？又是什么“现实国情”决定了中国司法不能具有应有的公正、高效和权威？当代中国司法的理论表达与实践逻辑究竟在哪些关节点上出现了致命的自我矛盾？
    在司法改革研究的热潮中，作为国家司法官员的实证派，侧重于司法权力的适用主义、技术性质的研究，往往立基于自身的职位与经验对司法权配置着力探讨。他们缺乏独立的理论视域，缺少超越司法官僚体制的问题意念，因而很难透析司法的理论真原，从而很难合理解释中国司法改革窘态的真实内因。作为司法重构方案设计者的学院派，其研究往往以现实司法体制为对象，基于对体制缺陷的理论分析，提出若干重构司法机制、引领司法变革的谏言与对策。但是这类研究缺乏实证的检验，多属画饼充饥式的理论构造，对于司法体制改革的实际推动作用相当有限。他们对国情的态度充满不屑，简单将之归入意识形态的说辞而不予理会。为求理论与经验的平衡，司法实证研究派通过对具体现象的描述分析，从法律与经济学、社会学、人类学、统计学等社会科学的交叉地带入手，探究司法改革背后可能蕴含的非法律逻辑。这种司法研究有着“科学”的外表，与意识形态化、政策谏言式的研究形成了对比与区别，离“国情的省察”很近。可惜的是，这些研究运用的理论框架本身没有经过中国实践的检验，借助的理论资源也大多来自法学外部，所以，在切合当代中国司法实况上，表现并不出色。还有司法改革研究的“翻译派”，他们坚持“史家言路”，不直接评说转型时期的中国司法问题，而是通过对国外司法原理、机制、技术的评介，或者对中国历史上司法文化、个案、制度的论说，反观折射当下的问题。他们是“模糊的铜镜”，也是“隐形的传声筒”，支配其论说的要么是全盘西化论，要么是中国本位论，或者是实用主义的中西兼采论，同样未能充分揭示当代中国司法改革窘境的深层根源。
    中国司法改革遭遇瓶颈，不仅仅因为“司法独立”、“三权分立”等西方政体符号的阻隔，更重要的原因在于，制度与文化的深层冲突。上世纪八十年代后期以来，中国政治体制改革严重滞后于经济体制改革，司法体制的诸多问题严重影响了政治经济社会的全面协调发展。当时启动的司法体制改革，最终成果有限，留在人们记忆中的服饰变化、程序更新已然不再新鲜。法庭越来越现代化、信息化、仪式化，法官越来越专业化、年轻化、知识化，但司法的公信力却难以真正提升。造成司法改革窘境的根本因素为何？如何通过新路径解释并解决老问题？
    第一种值得重视的解释路径是“逻辑论”，它认为人治逻辑的历史惯性造成了司法改革目标难以达成。这种解释非常符合大多数人的情感认知，与当下中国由人治向法治的转型特征也不谋而合。客观考量，在当代中国司法体制的运作深处，人治的因素的确存在，并且难以根本消除。传统的专制政体虽然从形式上早已消亡，但人治文化的“死魂灵”依旧伺机活动，添附于移植的新制度，吸食其血肉，霸占其躯壳。古典中国司法贯彻的“天理－国法－
    人情”三位一体的平衡逻辑，在今天中国各级司法运作中依然保留，虽然顺序上从“情理法”变成了“法理情”。中国的司法体制缺少应有的独立性和权威性，司法运作受制于政治教义和道德伦理。如果这样的情状再不改变，司法会彻底沦为政治的附属和民粹的帮凶。
    第二种颇具新意的解释路径是“策略论”，它认为法治策略的失效造成了司法改革的困阻。在“逻辑论”的基础上，“策略论”进一步指出中国法治模式自身的问题。从逻辑的角度，法治的推进，应当是对人治的克服，至少可以消解人治的弊端。但中国法治的实践却无法完满实现逻辑的目标，呈现出策略的游移。法治从逻辑上根本否决了人治，提供了国家治理的规范蓝图，但法治在事实层面也难以完全取代人治内在具有的某些优势，比如权力集中带来的效率、精英决断带来的便捷。于是，最大的问题出现了，人治逻辑与法治逻辑的不合之外，还出现了人治逻辑与法治策略、法治逻辑与人治策略、法治策略与人治策略的多维矛盾。最坏的博弈结果是，人治的效率优势受到法治否定，而法治的正义基础又被人治破坏———制度与文化冲突，心智与行为错乱。这种博弈格局一旦构成司法体制改革的路径依赖，无论是整体设计，还是重点推进，司法体制都难以走出悖论式谜局。要打破这种恶性的博弈谜局，必须首先抓住问题的根源，从法治逻辑的文化证成上找到突破的新路。
    本文将在上述两种分析路径的基础上提出“均衡论”的新思路。首先，本文提出了解释司法本质的均要义，设定分析的框架与思路。接下来，转入对当代中国司法改革的窘境和路径分析，对当代中国司法改革的均衡路径加以总体性论证。最后，从现实操作的层面对司法均衡路径进行自评估和再审查，提出相关问题留待有识之士批评及中国法治实践检验。
    二、司法的本质在于均衡
    均衡概念常见于经济学论著，它是从牛顿力学理论中借用过来的。
    “均衡”作为社会生活状态，往往通过自由法则发挥作用。与自由相对立的，是强制。法律本身就是均衡的产物。心理学认为，人的行动从根本上受“驱策力”的影响，驱策力源自内心压力。饥渴、性欲都是基本的驱策力。有机体通过有意识的行为不断减少驱策力，它们借助实验、尝试等方法，不计失败与挫折，以求行为的正当范围。在这个范围内，驱策力能有效减少到一个能与有机体神经系统所能承受的程度相均衡的界定。行为的重复导致习惯的萌生，习惯慢慢演化为法律。法律“适合于减少驱策力和压力，使有机体达到一个充分的(如果不是完全的话)平衡状态”。以“均衡”为目标的司法，实质上是包含了自由、反强制；人本、重习惯；独立、有尊严等丰富的价值特征。
    从结构功能视角，司法处于国家与社会之间的中立场域，以法官裁判为核心环节，联结国家权力与社会权利的均衡互动。日本法学家谷口安平指出：“以裁判所进行的诉讼、审判活动为中心，包含着法的规范、法的程序、法的解释以及从事这些法的生产活动的法学家主体等要素，司法又意味着一个有独立性的自律的所谓法的空间得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会，同时又将这两者有机地结合起来，发挥着一种媒体的作用。”
    在国家和社会的二元构架中，现代司法似乎更注重国家成文法(制定法)对非正式制度(民间法)和非制度行为的权威性吸纳。潜藏在“自上而下”背后的，还有习惯法、民间法律行动、社会法律协商规范等对司法过程的深度影响。
    从运行机理来看，司法是一个在事实与规范之间顾盼往返的审慎过程，经常涉及到利益主体的价值衡量，个案具有政策意义，关系到“对资源的权威性分配”。司法纠纷的解决实际上是权利冲突的化解与协调、权能资源的调整与均衡过程。司法权的运行包含了公权与人权的互动与均衡。司法公权通常以司法权力的形式出场。所谓司法权力，是法律权力和事实权力在具体个案中的伸展运用，它在内容上渊源于事实权力，但在形式上又依靠于法律权力。在现代国家，司法权力的拥有者一般是公权的享有者，它不容被随意分配或割裂。任何权力都具有外形的公共性和内在的排他性。当司法权力制度化地为一个集团或群体垄断，我们便称，这个团体具有“司法权威”。权威指的是为其他人所服从的权力人士具有的被信任度和能力。司法权威是司法权力合法垄断主体的外界肯定，司法权威通常与法律信仰紧密关联。当司法权力为特定主体制度化占有、行使，形成法律和事实上的惯习，便有了“司法权能”。司法权能是司法权力与司法权威理性契合的产物，它兼具权力和权威的特色，从制度上维持着利益主体的博弈均衡。在司法公权内部运行的同时，司法人权也即公民基本司法权利也在不断进行“权能交涉”。比如，作为前设人权的司法请求权。司法请求权指的是享有基础权利的人权主体向特定的司法公权主体提出要求他人为一定行为或不为一定行为的权能总和，包括自力救济的保有权能、要求公平裁判的请求权能、强制履行权能等等。再如，作为一般人权的“公正审判权”。“公正审判权”即公民获得法院公正审判的权利，是现代民主法治社会中公民所享有的一项基本人权。它旨在保障公民能够通过司法途径并经法院的公正审判维护自身的合法权益“公正审判权”是一项与生存权、发展权并列的基本人权，它被视为由一系列确定的相互关联的权利组合而成的一项“集合权利”。又如，作为特别人权的“获得司法救济权”。随着福利国家的兴起和法律社会化浪潮的突进，人们愈益认识到，旨在解决贫困和边缘化群体在面对法律和权力时所遇到的困难与障碍的“获得司法救济权”如同“公正审判权”一样也是一项必不可少的基本人权。当司法公权与人权达到均衡，个案正义和规则正义均可无碍实现，司法权的均衡本质也就不是空洞的口号了。
    如果把司法仅仅理解为司法权力，当然，中国的司法权不是独立的，因为它必须接受党、人大、检察院等主体的政治与法律制约。但是，如果将司法权解释为人权和公权博弈均衡的过程，我们不得不承认，人民主权包含了独立、终极的司法人权，法院审判权等司法公权能否在司法人权的框架下建构一个中立、权威并兼顾人情和效率的独特场域，
        
    的确事关重大。站在司法均衡论的立场，司法独立不再是一种简单的权力之争，而是有关中国整体社会结构变迁和政治合法性的核心问题。在司法均衡本质思维的引导下，我们可以为司法改革窘境的突破找到新的路径，那就是通过逻辑与策略均衡达成制度与文化均衡，实现司法本质的制度复归。
    三、司法改革的均衡路径
    在司法改革的过程中，法治逻辑不能停留在纸面的宣示，必须内化为行动的指南。司法文化的古今中西之别，造成了沟通的困境，也为法治逻辑的文化证成提出了攻坚任务。合理的选择，应当是以法治的现代性为根基，着眼于现代司法体制在文化上与传统的融通，增强现行制度的实效因素，着力司法改革的现实操作，缓和司法体制改革中制度与文化的紧张。
    从西方历史来看，近代司法体制的确立与对“绝对权力”的恐惧和防范具有文化心理层面的紧密关联。司法体制改革的核心，并非是数学意义上的权力分割，而是文化意义上的法治培育。西方司法体制改革的经验告诉人们，对司法公权力无比细致入微的切分终归不是治本之道，正如叠床架屋式的机构设置和部门划分不是真正的权力监督一样，司法改革的真正基础在于现代法治文化的支撑。现代法治文化的形成，在西方有其独特的历史背景，与中国的历史传统形成了鲜明的对照。长期以来，中国人对权力意志的痴迷信奉，导致了司法体系无法成为独立运作的公共领域。民众对公权力的膜拜，赐予了官方以行政命令取代法理裁决的能力和胆量，宪法规定的“法院独立审判”也成为某些部门和个人权力扩张的借口。在权力文化和人治逻辑的支配下，司法体制改革的策略构想难以落成，老百姓对司法的绩效评价持续走低，藉由更高的权力实现利益的渴求不断增长，无理上访与群体性事件高发。
    探寻司法改革的均衡路径，必须深入到法治文化层面。罗素早有预言，中国复杂的政治、经济、文化问题中，最重要的还是文化问题。文化层面的司法改革是克服人治逻辑的优选路径，但它注定也是慢热和渐进的，需要具备成熟的内外条件，对当今政体的稳定性和持续性提出了严峻考验。中国法治建设在过去的三十多年间取得了很大成绩，只要保持中国社会的总体稳定，司法改革会在法治逻辑的指引下水到渠成。但由于政治民主化的滞后以及法治逻辑的文化缺失，司法体制改革极易成为经济发展型的政治合法性工具。从另一方面看，中国目前虽然尚未完全建成“法治国家”，正处于走出法律工具主义的过程中，正在一步步接近司法主导的法治社会，这为公民提供了依据法律维护权利的希望。?瑏瑡这种希望需要社会、经济、政治等一系列条件作为保障，需要客观看待中国法治进程与司法改革的“特殊国情”与“基本特色”。由于历史文化、政经体制、社会结构等因素的综合影响，中国的司法改革内蕴的“国家社会主义”特征，超出了西方司法理论与经验的适用范围，必须通过新的框架和路径加以描述和推进。
    综合逻辑论与策略论，我们可以推知，中国司法改革陷入窘境的根本原因在于逻辑与策略错位造成的制度与文化冲突。中国司法改革的均衡路径，一方面探求符合中国实际的法治逻辑，从文化层面重构司法权体系；同时借助文化变革的力量消除专制结构的不良影响，建立符合法治逻辑的司法体制。
    在现代法治文化的视域中，司法权本质上是司法过程中公权与人权的均衡过程。司法权的运行根基在于“天赋人权”(自然权利)及其衍生的公权契约(委托)。在自然状态下，人们凭借自然权利自我裁判，后组成社群，为求公正与便捷，大家委托一批精英行使司法公权，但依旧保留着最后的裁断权利。司法之“法”，表层是国家或其他政治实体颁行的法律规范，但最深层的“法”还是那些普适、恒久的自然法，在当代表现为“人权法”。此点若不明确，或遭否认，司法体制便失去了根本的灵魂，会沦落为政治的装饰，成为公权专断的帮凶。反观中国，人们对“法”的定义和认识，一直都未能突破公权至上的人治逻辑。
    “法”，无论是圣人天子作，还是国会议会定，始终都是少数上层强加给多数下层的“规矩”，广大百姓不知“权利”的真谛，也难知“司法”的真谛。愚民政策最大的功效就是否定了基于人权的“公民司法”，并将它妖魔化为暴民造反和无政府主义的象征。
    既然司法权可以分为司法人权和司法公权两种形态，那么，公权领域的司法改革要有效保障人权尊严，必须具备统一性和权威性。我们要建立统一和权威的司法公权体系，必须将那些非法非理的“司法权力”一一清除。党委审批案件、人大个案监督、新闻媒体主导舆论审判，法学家唯利是图的“专家论证”……这些做法背后潜藏的是极为散乱的司法权力主体。司法部门化、地方化、条块分割已成为影响司法公权力独立行使的顽疾。“国家利益部门化，部门利益掠夺化、掠夺利益公开化”，必然造成政府权威流失。弥散于各部门、各集团、各行业的司法权力都不受干涉，诸多矛盾甚至相互打架的司法公权力行使者在内部产生了极大的耗损，无规则博弈的结果只能是“多输”。中国司法改革的关键步骤就是建立统一、权威的司法体系，尤其是要强化最高司法机构的权威性，否则，司法独立只能是既得各利益集团扩张权力的借口。
    要塑造权威、独立的司法公权，从体制上必须实现中国政治结构的协调和均衡。在中国的政治结构中，人治逻辑对应的是“专制结构”，政治专制与司法权威是互不相容的两极；法治策略对应的是“同意结构”，中国有限的司法独立即宪法规定的“法院独立审判”在其中占据重要的位置。?瑏瑥从两者的关系来看，专制结构如果长期占据优势，法治就会成为人治逻辑支配下的被动策略。专制结构中的行政首脑、军队、官僚、执政党等因素无不对司法的独立和权威造成致命影响。要克服专制结构对司法体制的消极影响，必须强化中国政治“同意结构”对于司法权威的捍卫功能。首先是权力机关的司法保障功能。在中国，权力机关虽一般不直接行使司法公权，但人大代表可以代表“司法人权”，他们的独立言论，对人权法的审议和通过，对行政机关的合法性监督，都会对司法公权的独立行使创造良好的外部环境。权力机构虽非专门的司法公权机关，但它也具有不容忽视的司法保障职能。中国的各级人大，需要强化代表的司法人权代议功能，保证司法权威免遭行政权力的破坏和威胁，同时克制自身的司法公权欲望，对法官独立审判保持尊重和审慎。其次是公民组织的司法政策参与功能。社会各行业的协会、团体须独立于政治国家，它们构成了未来中国公民社会的根基。各公民组织可以积极探寻自身的司法权能，并积极影响司法公权的制度运作，在司法权运行中发挥政策参与的影响功能。最后是公共舆论的司法促进功能。现代政治的实质乃是沟通与认同，专制一旦曝于阳光、悖于民意，势必现出狐尾、露出狰狞，结果是与社会公众为敌，成为人人喊打的过街之鼠。理性的公共舆论与暴民政治不同，它是基于人权保障原则的有序认知体系。与恶意的媒体炒作及舆论操纵大相径庭，它天然同情并支援司法独立与权威，不会造成“舆论审判”的恶果。?
    四、“司法均衡”：一个新的乌托邦？
    出于对中国司法的切身观察，笔者强调司法改革的均衡路径，并非是为了对现实进行申辩，也不奢望制度理论的批判能换得改革共识的达成。笔者对现有司法研究的批评，并不意味着自身理论有何重大创见，在很多现实条件的制约下，这一构想面临“乌托邦”的风险。“司法均衡”的方案，或许本身就是妥协的产物。
    中国转型时期的非均衡发展基本国情很难短时间改变。均衡总归是难及的理想，非均衡才是常在的现状。但是，中国社会发展的均衡诉求已经极为强大，决策者们也适时因应了这一趋势，提出了许多治国理政的新方案。其中，建立利益均衡机制是重要的一环。尽管如此，我们还是不能对短期实现社会均衡抱有太大希望，尤其在中国司法深陷窘境的情况下，司法改革必须相时而动，必须依靠有力的政治决断作为前提保障。
    这是因为，转型中国非均衡发展的基本国情背后，潜藏着治理哲学的深刻矛盾。法治意识形态并为转化为真正的行动方案，与当前中国实用主义的技术性专才治理并不合契。但作为一种理想构造，加之现实弊端的问题求解压力，许多“未来之路”的勾画不得不乞灵于法治意识形态的神光。如同并不客观存在却又无处不在的神秘幽灵，法治在转型中国的非均衡发展过程中遭遇了罕见的吊诡。如果中国司法长期缺乏均衡的主线，势必牢牢受制于政治教义和道德伦理。司法场域势必被切割为政法的一个环节，或者干脆沿袭“阶级专政刀把子”的革命传统。一系列的恶果并非危言耸听：政党幕后指挥，政府台前执行，政治国家对公民社会绝对控制，公共领域结构缺失，独立个体精神消泯，无组织、无归宿的游民化、原子化生存状态，以及公民政治关怀的消散泯灭……。在“依法治国、建设社会主义法治国家”的口号下，人治的逻辑绝不能通行无碍，法治精神绝不能反遭践踏。将人治与法治硬搭在一起，势必发生逻辑与策略的双重混乱：人治的效率优势受到法治抵消，法治的正义基础被人治破坏。其后果是，制度与文化冲突，心智与行为错乱。司法权既然可以理解为司法人权和司法公权的博弈均衡过程，那么，公权领域的司法独立要有效保障人权尊严，必须具备统一性和权威性。要塑造权威、独立的司法公权，从体制上必须实现中国政治结构的协调和均衡。
    总而言之，我们不需要西方三权分立式的司法独立，但并不妨碍追求司法改革的均衡路径。这种立足于逻辑与策略、制度与文化多重均衡的司法改革图景，既超越了西方法治意识形态的迷雾，也克服了中国传统人治逻辑的专断，它到底是一个美好可行的战略构想，还是一个遥不可及的乌托邦———最后的结果，终归需要中国社会发展与法治实践的客观鉴证。