季金华：司法权威的文化建构机理
季金华摘要: 作为一种文化现象，司法权威取决于人们对司法主体的文化定位、司法过程的文化认同和司法结果的文化支持。司法主体权威的内涵、能量和界限取决于司法角色的文化定位、司法功能的文化期待和司法管辖范围的文化选择；司法活动是寻找事实和寻求法律的文化认识、文化评价和文化选择的过程，其权威根源于文化认同，来自于文化共识，立基于文化解释。司法裁判的权威深受人们诉讼观念的影响，尊重司法结果的文化意识是司法权威确立的前提，认同司法结果的文化取向是司法权威的基础，支持司法最终解决的文化理念是司法权威的支撑。只有给法官能够独立思考和判断的空间，只要对司法机关作出的事实判断、法律解释、司法立法给予足够的尊重、理解和支持，法官才能摆脱外在的各种压力，真正走向自治和自强，从而不断地提升司法的权威性。
关键词: 司法；权威；文化；机理
司法权威是司法过程及其结果所拥有的威力和威信。司法权威主要通过司法主体的权威、司法过程权威和司法结果权威体现出来。司法权威植根于特定的文化土壤中，反映了人们对司法架构及其运行机制的文化认同和信任程度。文化作为一定共同体中人们的价值观念、思维方式和行为模式，深刻影响司法权威的形成与发展。当下我国司法权威的缺失严重制约了司法能力的提高和司法功能的扩展，极大地影响转型时期社会纠纷的解决和社会秩序的维护。而司法权威的树立不是司法机关单方面努力所能达成的，同时也是社会文化的建构过程。司法权威的建构过程实际上是一个对司法主体、司法过程、司法结果进行文化定位、文化认同和文化支持的活动。对司法的功能期待越多，对司法的要求越高，社会就更应该给予司法更多的尊重、理解和支持。虽然司法权威的形成是与司法制度理性、法官的经验和理性分不开的，但是理性与经验的融合需要在一定的文化环境中通过文化沟通来实现，因此要提升我国的司法权威，就必须深入分析司法权威的文化基础，深刻阐释司法权威的文化建构机理。
一、司法主体权威的文化定位
司法能否在国家的政治、经济和文化生活中享有崇高的威望和至上的权威，在很大程度上取决于人们对法院、法官和司法功能的文化定位。
首先，司法角色的文化定位决定了司法权威的内涵。
公正审理与裁决纠纷是古往今来人类各种社会共同体一致的文化取向。纠纷的解决不仅需要以社会共同体的公共权威为后盾，而且需要依赖司法者的个人威信。神话传说是人类精神文化的重要内容和形式，神兽裁判和正义女神的形象集中反映了人类社会早期司法文化对司法者角色的历史定位。古代中国人认为独角兽具有明辨是非曲直的正义天性，在人们心目中成为公正平直的象征，承载着公正裁判的永恒愿望，因而成为中国司法文化的图腾。这种神兽裁判的司法信仰和司法理念不仅体现在当时的庭审仪式和方式方面，而且深刻影响后世的官服图式，如汉代官帽上便冠有木制的独角兽，清代执法者犹用獬豸为补服。正义女神是古希腊司法神话中的权威司法者，她蒙着眼睛排除了一切外来的干扰，用心中天平作出公正的裁决，用手中宝剑铲除邪恶、惩罚犯罪。这个神话故事代表古希腊人对司法者角色的文化定位和文化选择，至今仍然是西方社会建构司法制度、实现社会正义的文化基因和价值评价标准。当然，睁着眼睛的神兽与蒙着眼睛的女神，反映了东西方司法文化的差异，东方世界相信神兽有排除外来干预的内在判断能力，而西方世界相信女神只有在蒙着眼睛的前提下才能摒弃可以感知的外在干扰因素，作出公正的判断。但是，东西方两种神话文化都蕴涵了司法者居中而断的司法中立理念，反映了人们对司法公正的价值追求，构成人类司法文化的本质要素，从而成为司法权威的价值基础。这种文化定位在当下法院建筑外形的设计、法庭布置、法官服饰、法庭仪式方面也有所体现，其目的在于营造法庭的庄严氛围，体现诉讼程序的权威感，彰显法官中立的角色形象。从某种意义上看，现代社会解决纠纷的司法本质与机理，与传统社会由德高望重的长者裁断纠纷并无二致。“两个人从本性出发为财产而争执不休。他们为此进入僵局，接着为了寻求力量，他们转向第三方或者陌生人做出决定。法院是机构化的陌生人。”[1]32
然而，司法中立是以司法独立为前提的，如果法院与法官没有独立的法律地位，就不能有效地抵御和防止政府机关和个人的干涉，也就没有真正的司法中立。虽然司法中立的文化理念在人们的法律意识和国家的司法制度、司法机制中有所体现，但司法独立的价值取向及其制度安排却经过了漫长的时间才变成现实。在历史上，大多数国家的政治首领都是拥有至上权威的法官，中世纪欧洲王国、公国的教会、主教和世俗统治者拥有与等级秩序相适应的司法权限和司法权能，议会的议决程序也是某些重要案件的最终司法程序。在司法没有独立的时代，人们无法建构出平等保护当事人参与权、陈述权和辩论权的正当司法程序，而把司法中立和公正的希望寄托于裁判者的个人品格和司法民主机制。显而易见，不可能期望这种缺少程序保障的审判机制产生足够的制度预期效果和一定的预防性影响。随着市场经济的发展，以自由、民主为核心的价值体系推动了私人领域与公共领域的分离，形成了分权制衡的国家权力结构，司法独立的文化意识变成了司法独立的制度安排。在司法制度的转型过程中，人们基于宗教信仰认为社会等级高的人更能够接近事实真相、作出更好判决的司法期望深刻影响了现代司法系统的层级构造，而享有司法权的民主集中传统一直影响着瑞士的现代司法程序框架，由普通公民组成的陪审团确认法律事实和根据事实作出法律适用判决的制度安排最终成为现代普通法系国家的司法职权架构。[2]10在司法独立的制度建构方面，法院在政治上是独立的，法官独立行使审判权，不受行政机关甚至立法机关限制。在这里，司法的独立性不仅依赖于法院享有的权力、管辖范围、判决的实现能力、法官的专业技能、经验和自身的态度，而且还取决于法院在社会生活中拥有的威信。司法独立原则不仅具有政治上的根源，而且植根于正义的观念，[2]40因此，在司法独立的制度建构方面，除了政治独立以外，还必须考虑司法独立的社会文化条件，将司法独立置于不同的文化背景下审视。在人们的文化意识中，司法者和司法制度应该具有公正解决当事人之间的纠纷和防止不必要的争议产生的公信力和可信赖性。只有人们相信法律、只有强者服从司法裁判，才会有法律和公正维持的良好社会秩序。换言之，司法救济取代私力救济实质上是人们和平解决争端的文化选择，司法的独立和中立乃是法治社会的文化要求。
政治上独立并不意味着法院不处理一定范围内的政治问题，美国许多政治问题都是通过司法程序转化为法律问题而获得和平解决的，联邦最高法院通过宪法解释和宪法判例对其受理案件中的政治问题作出政治选择。宪法法院需要用宪法判决发现和确认人民的宪法意志，反映国家主要政治力量的价值观和政治利益诉求，因而也不可避免地参与了政治活动。尽管如此，一个国家的最高法院同一般法院一样，依然坚守司法中立的文化选择。德国联邦宪法法院是依据德国基本法建立的最高宪法法院。自从1951年建立以来，宪法法院一直坐落在卡尔斯鲁厄，有意识地远离柏林的其他联邦机构，这实质上是德国人民的文化选择。宪法法院不是一个政府机构，基本法是它审查立法行为和行政行为是否合宪的唯一判断依据，因而宪法法院的判决必然对公众的行为和观念产生政治影响。但是宪法法院只不过为政治决定提供宪法框架，决不允许有任何政治私利。
其次，司法功能的文化期待决定了司法权威的能量。
在西方自由主义价值体系中，自由、民主和人权是西方政治文化的内核，权利本位被确定为法律制度的价值取向，法院被视为个人权利的保护神，[3]20权利意识为司法权威提供了源源不断的动力，权利保障成为司法制度设计与功能定位的核心。从司法系统整体上看，法院的纠纷解决功能、权利救济功能和发展法律的功能是密切联系在一起的，彼此之间是相辅相成的关系。从司法系统的层级性看，不同层级法院功能有不同的价值定位，大多数国家基层法院主要定位于纠纷解决；中级法院主要功能是通过审理上诉案件对法律适用进行审查；高级法院和最高法院应该更多地发挥确定统一法律适用尺度、推动法律发展的功能。
在现实社会生活中，司法的体制、制度和机制决定了司法的功能，司法运行的文化环境也会深刻影响司法的能量。法院功能的扩展不能脱离司法过程的性质和司法权能的内在限制，因此最理想的状态是社会文化对司法的功能期待与法院的结构和职能相适应。当然，法院的首要功能是解决纠纷，但法院并不能解决所有的纠纷。法院在处理边界清晰、相对简单的社会问题时，能够发挥最佳的纠纷解决功能，也能给当事人提供最好的权利救济和法律保护。而在处理土地规划、城市建设中的土地征收补偿等问题时，法院没有改变现有权利义务安排的政治权力，因而会表现出某种消极、被动的司法态度。有必要指出，集中在一起的少数派利益的过度代表，以及分散的公众利益的过度代表都会形成少数人的偏见和多数人的偏见，从而导致政治决策上的失灵。在面临复杂的社会问题和相互冲突的社会目标时，有限的司法资源和法院的既有能力都会受到极大的挑战，这个问题是普遍存在的。特别是当政治失灵发生在人数众多、事件复杂性极高的情况下时，法院就面临着推动制度改革诉讼这种复杂司法问题，这是一个极富挑战性的司法决策任务。因此，在人数和复杂性的增加所引起的结构性力量没有其他途径可以消解的情况下，社会大众将热切期望法院给予这些重大的权利和利益配置问题作出权威的判断与裁决，这往往是法院处境最为艰难的时候。[4]89－90客观地讲，在当下中国的社会转型时期，集体土地的征收和城市房屋的征收方面存在着地方政府与农民和居民争利的问题，而这个问题又没有在政治过程中获得解决，或者说这些问题本身就是政治失灵的表现。所以，“要对法院的职能进行界定，必须在诸如政治过程、市场和社群等其他替代制度的对照下认真考虑和理解法院自身的局限性。要界定其功能，必须对司法制度的供给和需求两个方面做仔细的考察。”[4]53供需之间的张力意味着要正确理解和规划法院的功能，要避免那些诱人的意象和无限度扩大司法功能的幻想。即使在美国这个政治问题迟早要转化为法律问题的国度里，“对政治失灵进行直接的司法审查，是一个成本高、代价大的回应。因此，对于很少有法院愿意对土地规划进行干预，就没有什么大惊小怪了。大部分的法院更愿意直接将问题交给政治制度去解决，因此，只能保障很少的财权，或者干脆没有。”[4]87
从某种意义上讲，司法解决纠纷的活动实质上是权利冲突的化解和协调、权能资源的调整和再分配过程，是法律的普遍正义与司法的个别正义有机结合的过程。法官阐述法律条文含义，阐释法律行为标准的活动内含着发展法律的契机，因此，法官审理和裁判疑难案件的过程就是救济权利、弥补立法漏洞、推动法律发展的过程。当然，法院发展法律的功能也是有限度的，法院基本上是法律制度改革与发展的推动者而不是法律制度的缔造者。在法治国度里，法律的可预见性原则是通过法院获得保障的，从过去预测未来也是借助于法院的判决来实现的，法官的经验和理性主要根植于过去的纠纷，来自于现有的社会结构框架。因此，不能把建立未来法律制度的政治任务交给法官去承担，法官为解决某一具体案件而对具体规则的阐明和未来原则的阐释，不可能具有制定法那样的普遍适用性和持续权威性，因而立法不是法官所要承担的主要任务。为了保证法律体系的完整性和自治性，法官只是在制定法的边界，通过判例来确定必要的规则、原则，修正和弥补法律制度的空隙。法院在履行司法职责时，应该依赖专门的法律渊源、法律原则和法律精神，考量社会交往模式中的公共道德观念与正义理想，从当时的社会文化框架内获取必要的审判标准和原则。[5]558－559在现实法律生活中，
“法院不可避免地要面对融合了各种最为严重的政治失灵和自身司法资源最为紧张状况的艰难选择。任何一个宪法法院只要能够承担其中部分问题的判断任务，就是一个值得尊敬的法院。没有哪一个法院能够把所有的，甚至大部分的问题都揽在自己手里。”[4]195
司法决策与政治决策既有各自不同的功能空间，也有相互替代彼此互动的作用领域。对集体土地征收问题和国有土地上房屋的征收与补偿问题的有效解决，最终是在法院的推动下，通过立法和行政部门的监管来实现的。法院集中自己的司法资源受理可以引发制度变革的诉讼案件，通过裁判把某些利益确立为司法保护的权利，其影响超越了当事人的利益范畴。如果法院通过诉讼反复确认这些利益，利益分配问题迟早总会成为政治过程所要解决的议题而成为制定法上的权利安排，法院也就成为法律改革与发展的推动者。
最后，司法管辖范围的文化选择决定了司法权威的界限。
一方面，司法管辖案件的范围表面上是由法律规定的，更深层面上是社会文化选择的结果，法院并不必然地垄断裁决的权力。在人类纠纷审理和裁决的历史长河中，司法权经历了由社会司法权向国家司法权的历史转化过程；司法权的性质是随着法的渊源和性质的变化而变化的；人类社会最初的司法权是社会司法权，是应用道德、习惯和宗教规范审理纠纷案件、作出权威裁决的社会管理权力。人类建立政治社会组织后，国家司法权和社会司法权仍然共存于纠纷解决体系中。在中世纪，教会法与世俗法分别调整着人们的精神世界与世俗世界，教会法庭与世俗法庭分别适用不同的规范，裁决不同领域的纠纷。[6]256在当时，宗教意识与世俗文化是划分精神生活与世俗生活的标准，但精神生活与世俗生活有时是难以截然分离的，由此引发管辖权的冲突也是不可避免的。尽管教会法庭与世俗法庭极力通过习惯和传统这些文化内容和形式来解决矛盾和分歧，[7]管辖权的不确定还是导致了司法秩序的混乱和效率的低下，从而深刻影响了司法的权威性。只有在西欧绝对主义国家产生之后，国家才逐渐垄断了司法权力。人类社会在抛弃劳动力与土地相结合的生产方式后，选择了劳动力与资本相结合的生产方式，个人获得越来越多的选择自由，人们的交往空间和范围逐渐扩大，需要法律安排的社会行为日益增多，法律成为主要的社会关系调整手段。与此相反，道德、习惯和宗教规范的社会行为的种类越来越少，以致于陌生社会的大多数社会交往活动和纠纷都属于法律规范的事项和法院司法管辖的范围。
在法治国家中必须由司法来作出判断的案件范围是比较宽泛的。在西方国家，法院通常管辖存在资源分配显著不平等的案件，很难产生权威性合意的和解与调解案件，法院在判决后必须持续监督当事人履行义务的案件；涉及真正的社会利益，需要法官对法律作出权威性解释而确认真正公共利益的案件；一些行政案件和较严重的刑事案件，[1]135需要以国家强制力为后盾的司法机关修复和重构受到冲击的社会关系。一旦根据法律的直接规定或当事人的协商，确立特定的纠纷由法院裁决，则表征着法院获得了对纠纷进行审判的排他性管辖权力。
然而，司法不能管辖自身没有能力解决的案件，超越自己的司法能量反而会失去应有的权威。法院无法管辖和有效解决社会生活中的友谊关系、一些高度隐私化的家庭生活问题和许多非常敏感的政治问题。同时，司法管辖范围也是一个动态变化的范畴，司法管辖范围会随着自由主义价值观与共和主义价值观的博弈与合作而发生相应的变化。现代社会是一个权利与权力平衡配置的结构共同体，资源的配置和利益的调整依赖于社会组织自我决策、政治决策和司法决策的有机结合。社区自我组织、自我管理和自我服务的社会整合机制、市场交换的社会调整机制、以政治决策为基础的行政监管机制和司法调整机制都有着各种不同的功能领域和作用空间，都在不同层次和不同情形下发挥社会调整的功能。包括财产体系和财产制度在内的权利体系和权利制度，都是在人数较少、社会关系简单的时候最能发挥作用。此时，非正式的合作型交往方式十分盛行，人们解决问题的能力和彼此信赖的程度较高，市场机制和政府制度会十分融合地结合在一起，所有的利益相关者都会参与到决策的过程中，道德规范、习俗都是简单易行和值得信赖的，社会并不太需要通过正式的司法渠道来定分止争。但是，随着争议涉及的人数越来越多、事件本身变得越来越复杂，道德规范、习俗、简单的社会交往和社会结合形态逐渐衰微。此时必须做出相应的回应，这个回应可能会从法院运用简单的刚性规则将问题交给非正式的制度来解决，开始逐渐演化为法院运用更为复杂的标准，以期制造出与理想的市场和社区相同的结果，而不是将决策权交给真正的市场制度和社区制度。随着人数和复杂性进一步的增加，法院开始意识到自身的资源和能力的局限性，日益顺从政治过程，司法能动主义开始让位于司法消极主义，管制和公共所有权逐渐发挥作用，政治过程开始取代司法裁判。由此，针对政府权力滥用的司法保护也随之面临弱化的危险，针对政府管制的司法审查必然随之强化。[4]162
另一方面，并不是法律规定的司法管辖范围内的案件都能成为法院审理的纠纷，法院管辖权的实现取决于当事人的选择，而当事人选择诉诸司法的纠纷类型动机更多地来自于当时社会的文化价值观，也就是说当事人的文化选择构成了司法管辖的实际范围。司法管辖要尊重当事人的自由意志和文化选择，司法权不能主动介入社会纠纷的解决活动。当事人出于对一定区域共同体的文化尊重，在经过充分的文化交流和文化评价之后，出于维系一定社会关系的文化目的，有可能将法律规定可以提交法院审理判决的案件转为求助于和解或调解程序解决。因此，在世界范围内，调解、仲裁等非诉讼解决机制方兴未艾，与司法解决机制形成了有效的互补关系格局，构成了多元化的社会纠纷解决体系。
二、司法过程权威的文化认同
司法过程是一个寻找事实和法律的过程。按照普通法系国家的诉讼程序架构，当事人在发现案件事实的审理活动中具有主导地位，法官会认真听取双方陈述、辩论，最后根据陪审团的意见或在证据的支持下结合自由心证将案件事实确认为法律事实。而在大陆法系国家司法程序中，除了当事人在证据事实形成中负有一定的责任外，法官也拥有调查案件事实的权力。从某种意义上说，寻求法律的过程也就是理解法律、说明法律、发现法律和建构法律的过程。法官应该洞察有关法律适用解释方面的所有争论，把握与案件事实相关的法律精神，合理吸收当事人和社会公众对这些法律规范的评价性意见，建构用于案件判决的适用规范。尽管两大法系的司法文化传统和诉讼意识存在一定的差异，但是都将司法过程看成是有关法律事实、审判规范的认识、评价和选择的文化建构过程，将司法视为司法理念与诉讼观念的冲突与融合过程，将司法界定为有关价值辩论与说服的共识达成过程。因此，司法权威集中反映了当事人与社会公众对司法过程及其结果的文化认同程度和公信力在社会生活中的实现程度。与此相适应，司法权威实质上是法律事实、法律解释和审判规范的文化沟通、文化辩论和文化认同的产物。
其一，司法过程是事实和法律的文化认识过程，其权威根源于文化认同。
社会交往难免会发生侵权和违约现象，当事人在一般情况下总是依照法律规定自行主张权利，并要求过错方或侵权人履行赔偿等义务。当事人之间如果不能形成自我解决的方案，则有可能通过社会调解来解决纠纷甚至进入诉讼程序。在很多情况下，当事人不仅依据法律规则的规定来认识各自行为的性质、责任和权利，而且依据法律原则、精神和社会公平正义原则来主张权利和确认义务、通过自己建构的行为标准来推定权利、确认义务。毋庸置疑，体现社会公平正义观念的社会公共道德更多属于社会文化的范畴，人们乃是通过对法律规则的文化理解来主张社会生活的具体权利、履行相应的义务。诉讼当事人通常也是依据自己对相关权益的文化认识，基于事实和理由提出具体的诉讼请求。
由于社会生活和利益关系的复杂性，各方当事人基于自身的利益考量、社会经验、思维习惯和法律认知水平，对引发纠纷的事实可能有不同的感受和评判，因而对某个事实因素的法律意义有着完全不同的理解。有的当事人依据社会共同体的道德规范主张自己的权利，要求法院保护权利背后的利益；有的当事人根据社会生活中形成的习惯规范主张自己的权利，要求法院用司法判决的形式确认权利承载的利益；当事人还会通过对法律的道德理解来主张权利，要求法院给予司法保护。为了实现自身利益的最大化，当事人有时会有意识地夸大对自己有利的事实，回避不利于自己的事实，发现事实的过程会因此而变得更加复杂和困难。此时，法官和其他程序参与者会清晰意识到，法律事件和法律行为的具体评价标难以通过抽象的法律规则和原则加以确定，需要通过法律的实施活动逐步建构起来，需要通过案件审理活动获得社会的认可；他们会真切感受到，价值判断和利益博弈会渗透到事实认定的全过程，文化认识成为事实与法律之间的联系纽带，法律事实及其权利主张在很大程度上是一种价值选择与文化建构的活动。
法律适用方面的争议也会随着立场不同而引发不同认识和理解。司法活动就是将抽象复杂的法律规则适用于具体案件事实的过程，而要跨越抽象与具体的鸿沟，实现事实与规范的有机结合则需要借助于对法律规则的具体解释。毋庸讳言，法律解释的结果决定着当事人的诉讼请求能否获得支持，直接影响当事人之间的权利义务的分配，法律解释也就成为案件审判的关键。所以，解释法律不仅仅是法官的职责，提出诉讼请求的原告和对此进行抗辩的被告，都会置身于法律解释的活动中，当事人总是希望法律解释能够与自己的认识、理解相一致，向有利于自身利益的方向发展。因此，合理判断案件事实问题的争议，建构法律事实是一项艰难的任务，对案件在法律适用方面的争议作出合理的判断，确立适用于案件事实的审判规范，也同样是一件十分困难的事情。
这就要求法官和当事人对有关纠纷的事实争议和法律争议有着相对一致的认识，这种认识通常蕴涵在一个社会的法律意识中。法律意识是文化的重要内容，集中反映了一个社会的价值取向和集体行为取向，对法律事实的建构和法律适用规范的选择具有积极的意义。当人们认为法律规定反映了社会道德的一般要求，体现了社会习惯的价值取向，就会自觉地按照法律的规定来安排自己的生活，依照法律规定来处理社会交往中发生的纠纷，将司法裁判看成是解决社会纠纷、救济权利、维护社会秩序的权威机制。法律意识不仅表征着法律在社会生活中的地位，也反映了社会文化传统的理性化水平。当人们认为法律确立了社会资源和利益的分配原则，权利义务的安排是社会共同价值的制度化机制的时候，就会自觉地运用法律知识、法律思维来分析和处理社会纠纷，以法律为主要依据主张权利、履行义务。当纠纷提交到法院时，人们也会推定法官能够依靠正当司法程序、司法理性和司法经验，在对争议事实和法律适用争议作出公正认定和判定的基础上对纠纷作出公正的裁判，并认同和接受法院作出的权利义务分配方案，进而在自己的法律认知和法官的判决理由之间产生社会共鸣，形成价值共识和文化认同。
其二，司法过程是事实和法律的文化评价过程，其权威来自于文化共识。
司法裁决的合法化是不断地通过商议性沟通而确立起来的，[8]237无论是推动审理裁判活动深化，还是促进案情和争点的明晰，当事人之间的沟通是不可或缺的。由于当事人的家庭环境、成长经历、知识结构、生存手段和发展方式的不同，对交往行为及其产生的社会关系的性质和权利义务内容的法律理解有差别。他们既有可能基于法律的非专业化解读，也有可能基于社会的主流道德观念和共同体的风俗习惯，还有可能从法律、道德和风俗习惯的融合提出各自的权利主张和诉讼请求。由于法律认知背景的不同，所以法庭辩论是多维度、多视角的价值评价活动，是应用辩论方式建构法律意义的过程。因此，当事人围绕着权利、义务的辩论实质上是有关价值取向的文化评价过程，
是通过辩论和商谈达成价值共识的过程，司法权威的存续决定于沟通过程的完整性和充分性。
而在商议性沟通中，司法辩论不应该局限于当事人，而应该向一般民众公开。[8]239众所周知，民众的普遍看法代表了社会对涉案事实的性质及其法律处理所持有的主流价值观念，是实质理性的源泉。实质理性体现法官深思熟虑过程中目的精确性和精妙感，“司法权威是同实质理性联系在一起的。司法的独立性和它与公共对话的义务是司法权能的来源，也是它的权威来源。”[1]275法官的权威不是来自于任何独特的道德与技能知识，而是来自于与公众特殊形式的对话之中，来自于公共理性的建构之中。判决的权威依赖于法官在公众理性所接受的基础上证明判决的正当性。在亚伯拉罕看来，具有良好逻辑推理和丰富法律思想的社会意见也会对案件事实的认定和法律解释施加构成性影响①，是法官确立判例原则、推动法律体系发展的坚实基础。古希腊和古罗马的衡平司法观念为民众的司法意见进入司法过程提供了便利的沟通机制。在那个时代，法官在民众的风俗、习惯、信念的基础上通过司法裁决建构了法学家法和法官法，从而为古代世界私法发展做出了巨大的历史贡献。[9]222在当今西方社会，通过正当司法程序实现主流价值取向与司法理性、经验的结合产生规范原则，仍然是西方社会法律发展的文化选择。
显而易见，行政法律关系的隶属性决定了行政主体在执行法律的时候实际上是依据政令来进行社会管理的。因此，法院的行政化管理模式和法官的官僚化容易破坏沟通过程的完整性。[1]67－70审判委员会是我国审判组织的一个组成部分，专门讨论疑难案件的事实定性和法律适用问题。在讨论期间，检察长可以列席审判委员会的会议，而当事人及其代理人则不能参与案件的讨论。列席审委会的检察长除了履行法律监督的功能外，更多的可能还是站在公诉方的立场维护控方利益，尤其是在法院的意见与检察院意见不一致时，可能发表对被告人不利的指控意见。由于近乎封闭的审委会环节缺乏辩护律师的介入，检察长的列席就意味着被告人程序性权利存在缺失，出现了控辩力量的失衡。这不仅违背了司法审判的直接言辞原则，剥夺了他们的陈述权、辩论权，而且破坏了沟通的完整性和充分性。
总而言之，法律事实的建构和适用法律的解释，需要不同知识的综合和不同视角评判的融合。建立在辩论基础之上的沟通理性不仅找出寻找法律事实、探究审判规范的基础，而且是立法的普遍正义转化为司法个别正义的中介机制，是司法过程及其结果获得当事人和民众认同的必要条件。辩论程序不仅让当事人对相关事实和法律规定进行充分的价值判断，而且要向社会开放，让公众发表普遍性的评价意见，同时让当事人和公众对事实认定、法律解释和审判规范的建构有一定程度的认识和理解，为司法权威的确立营造必要的文化氛围。
其三，司法过程是事实与法律的文化选择过程，其权威立基于文化解释。
作为判断、选择和说理的司法活动，不仅是当事人认识法律事实、理解法律规范的过程，也是法官建构法律事实和选择法律规范的过程。合理的选择必须建立在准确判断的基础上。法官对证据的选择和案件事实的判断应该按照正当程序要求，认真听取和重视双方当事人及其代理人对案件事实和法律适用问题所表达的意见，以期从一系列具有法律意义的情境中发现当事人的真实意愿及其法律基础。“司法是法官对社会价值加以界定的社会过程。”[1]3法官在审理疑难案件时面临着多种可能的事实和法律选择，时常会遇到事实定性和适用法律存在价值冲突的情况，不可能通过机械化、公式化的逻辑演绎来解决法律事实和法律适用方面的争执，需要法官对冲突着的法律价值和不同利益做出判断和取舍。因此，价值评判和利益衡量也就成为法官审理疑难复杂案件的重要方法。
一方面，法官的价值评判和利益衡量活动，是法官判断和建构法律意义的过程，也是法官对相互矛盾的法律意义进行取舍、或者创造出新的法律意义的过程，实质上是在当事人平等参与下的文化选择过程。价值衡量不可能完全避免法官的主观性、随意性和价值偏见，为了有效地防止法官滥用价值选择的权力，我们应该将价值衡量的适用对象限定为疑难案件，把价值选择的标准确定为社会主流价值观念，坚守由整体法律秩序和法律基本原则所划定的界限。[5]556
另一方面，法官的价值评判和利益衡量也是法律价值与社会价值博弈与结合的过程。司法过程实质上是价值观的冲突与融合的过程，法律事实的确认和法律规范的适用是在法官职业伦理与社会正义观念深刻影响下进行的。法官职业伦理要求法官从现有的法律规定中发现事实、建构审判规范，而社会正义观念则要求法官在审理案件中更多体现社会公共道德的要求。诚然，法律也会体现社会公共道德要求，但只是最低限度的道德要求，相当一部分道德没有进入法律之中，因此，当社会大众用法律之外的公共道德评判法官依法作出的裁决时，两者之间必然出现矛盾，法官不可避免地要对此作出选择或加以协调。因为法律的意义和社会正义观念都是文化沟通的产物，所以价值共识和公正观念是保证法院依据法律进行审判的文化基础。[10]286为此，法官应该顺应进步的法律意识形态要求，深刻理解法律的道德蕴涵与社会公正的内在关联，在法律事实建构和审判规范的形成中实现法律正义和社会正义的融合。
鉴于事实和法律的选择直接关系当事人的利益，影响社会公众的评价，因此，法官要公开说明相关证据的采信依据、法律推理的基础，价值选择的标准，给出支持或反驳当事人主张的理由，说明重新分配当事人实体权利义务的权威性根据。法官要通过判决理由的阐释，让当事人和民众理解法律事实的建构理路、审判规范形成的法律逻辑、个别正义实现的思维模式，进而让民众通过司法逻辑、司法经验形成法律感觉、法律思维和法律意识。
总而言之，法官确认法律事实、解释相关法律规定、选择法律适用规范的活动，本质上是一种法律意义的文化建构活动，是赢得当事人和公众的认同、信任的说理过程，是在当事人的平等参与下阐释法律的公共理性、建立文化共识、树立司法权威的文化互动过程。
三、司法结果权威的文化支持
司法制度是在人类的文化认同、文化评价和文化选择的历史进程中建构和发展起来的解决纠纷、救济权利和发展法律的程序机制，司法权威的形成需要社会各界对法院所作出的判断和裁决给予充分的尊重、认同和支持，需要获得诉讼心理、程序意识和诉讼价值观念的有力支撑。
第一，尊重司法结果的文化意识是司法权威确立的前提。
尊重是社会交往的基本前提，是维系社会团结的重要因素；尊重既是组织、机构和个人尊重他人判断和选择的一种心理状态，也是采取不干涉别人选择和判断的行为方式。社会尊重意识是一个现代社会维持正常运转的“润滑剂”，对司法组织结构和司法制度的生长和发育都具有十分重要的现实意义。对司法的要求越高，社会就更应该给予司法更多的尊重。在足以保证司法公正和公信力的前提下，对法官运用司法自由裁量权作出的某些超越法律规则而符合法律原则和精神的决定，若能获得当事人、社会和法律界的普遍认可，应当予以理解。法院自身也要尊重生效司法判决，司法机关内部也不应该制定不合理的评价指标和惩戒规制。应当尽快废除错案追究制度，取消各种不适当的监督和考评指标，摒弃司法内部的行政性体制。
对法院充分的尊重，最终要表现为对裁判行为和生效法律文书的应有尊重。对裁判结果的认同和尊重就是维护司法裁判的权威性。立法机关、行政机关要对司法机关作出的事实判断、法律解释、判例原则与规则给予足够的尊重，对法院审查立法和行政行为的合宪性与合法性的司法行为也要保持克制和支持的态度。立法机关在修改和制定法律的过程中，要充分尊重法院在审理典型案件活动中确立的司法判例原则和规则，尊重法官的司法经验和理性在法律体系建构和保证法律自治方面的作用，通过立法程序及时地将司法判决确认的利益转变成制定法上的权利。
行政机关在执法活动中也要尊重法院的司法判例原则和规则，在制定法缺少规定或规定不明确的情况下，要参照司法判例作出公正的行政处理决定。在普通法系国家，法院在涉及监禁行为的案件中实行了人身保护令制度，法院拥有强制行政机关执行某些司法决定的权力，行政机关负有实施司法决定的法律义务。在大陆法系国家，行政法院拥有对行政决定的普遍管辖权，可以行使撤销或废除行政机关行政处理决定的权威。检察机关在诉讼程序中也只是代表国家利益和社会公共利益的一方当事人，与被告处于同等诉讼地位。与其他当事人一样，检察机关也必须尊重法院的生效判决，不得基于自己对刑事案件和公益案件的预判来影响法院的事实认定和法律适用活动，在没有找到新证据的情况下，不能对刑事被告提起新的刑事指控。
诉诸司法是当事人的理性选择，司法判决是在各方当事人平等参与司法过程的情况下形成的，当事人和社会公众应该尊重和接受司法结果。理解和尊重司法判决是一个法治国家公民应有的态度，以机会主义的态度去看待和对待司法裁判，有利于自己的判决就服从，不利于自己的判决就规避、不服从，这是不可能有什么法律权威的。“只有在被社会公众所接受的司法结构中被解释和应用，法律才能得到尊重——即使短期内未必总是如此，时间久了则必然如此。”[11]1我们的公民首先不是在立法活动中，而是在司法过程中感受到法律那锋利的爪牙。只要他们尊重法院的工作，他们对法律的尊敬就能够使得任何其他政府分支的缺陷得到谅解；但是如果他们对法院的工作失去敬意，那么他们对法律和秩序的尊敬就会消失不见，并且会对整个社会造成极大的损害。[12]4－5尊重司法体现在对法官个人的尊重，实际上是对国家法律的尊重。维护法律权威是确立社会信任机制的基础，社会利益实现途径是可以选择的，价值观也可以是多元化的，但至上权威只有一个，那就是法律，而司法权威是法律权威的体现和延伸。西方社会饱受法治文化浸润，社会尊重司法的意识形态也早在政治文化中占据主导地位。一个社会如果没有尊重司法的文化意识，没有敬畏司法权威和自觉履行生效判决的道德观念，司法权威将永远远离我们。只有社会各界形成尊重司法的文化氛围，法院才能摆脱外在的各种压力，真正走向自治和自强，在社会生活中树立起足够的权威。
对司法结果的尊重最终体现在司法裁判的自动履行上。一般情况下，当事人如果充分参与了法律事实和法律规范的意义建构过程，切实感知了法官独立和中立裁判的态度，感受法律的威严和司法理性的公正力量，履行司法裁判确立的义务就会逐渐成为当事人的自觉文化意识。当法律真正享有崇高地位、司法裁判实现和扩展法律的权威，主动履行司法裁判将会成为一种稳定的社会心理和共同的文化选择。当然，即使在司法化的西方社会，也存在着当事人不履行司法裁判的情形，为了捍卫法律的权威就必须运用国家的强制力，强制当事人执行生效裁判，形成震慑社会的心理力量，在社会生活中确立起司法的至上权威。
第二，认同司法结果的文化取向是司法权威的基础。
如何看待司法结果，是与人们的程序意识密切关联的，当事人和公众只有具备一定程序意识，才会接受基于证据事实而形成的司法结果。在权利意识充分发达的社会里，人们以权利为中心建构社会交往制度，通过程序来保证法律制定和法律实施的公正性。在人们心中，结果的公正性和实质正义是一种理想状态，现实生活中的公正的结果只能通过公正的程序来实现，而通过司法程序实现的公正是一种有限的制度正义。一方面，“程序是制造权威的途径”。[1]18法官在当事人充分、平等的参与下，通过辩论、质证和调查等程序环节，依据证据规则认定的事实不是客观事实而是法律事实，基于法律事实作出的裁判结果被推定为公正的。“在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，
这种程序若被人们恰当的遵守，其结果也会是正确的或者公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”[13]82另一方面，由于事实信息的不充分性，人们认知能力的局限性，司法资源的有限性，法律事实不可能完全忠实于客观事实，只能表现为具有法律意义的证据事实，因此，法律事实的程序建构实质上是人们对未知世界的一种妥协，同时也是人们对程序权威的推崇和信赖。既然证据事实不是客观事实，因此，有可能出现这样的司法裁判结果：基于客观事实形成判决结果与基于证据事实形成的司法结果完全相反，在这种情况下，该当事人必须接受和尊重这样的司法判决，接受司法判决对权利义务的安排与分配。显然，接受与自己预期不一样裁判结果的心理素质，不可能建立在一种不稳定的随机情绪上，必须建立在社会普遍尊重司法权威的文化意识上，必须将正当程序原则确立为公正解决纠纷的文化理念，形成通过正当司法程序实现结果公正的文化观念，只要当事人的程序权利获得了平等保护，主导了诉讼程序，有效地影响案件审判活动，当事人就应该对正当程序产生的判决感到满意。[14]41
如何看待司法结果是与人们对法律确定性的认识联系在一起的，当事人和公众只有理性地看待法律的确定性，才能接受适用审判规范形成的司法结果。虽然法律的确定性是人们不懈的追求，但法律的发展历史表明法律的模糊性是不可避免的，法律的确定性在一定程度上是由司法建构起来的。有时法律规定从逻辑结构上看是清晰明确的，但是当其适用于具体案件时，却有可能得出多种结论。就算法官尽可能地迎合人们追求确定性的愿望，应用形式逻辑来论证判决理由，或者通过归纳的方法得出处理案件的方案。但是，在很多情况下，不是单纯地通过法律的逻辑推理而是借助于价值判断和利益衡量方法来建立法律适用的确定性。由于法律模糊性会导致权利之间存在冲突，需要法官权衡权利背后的立法根据的宗旨和价值的相对重要性，提出协调权利冲突的方案，给出权利选择的司法理由。如此，真正用来裁决案件的不是抽象的法律规范，而是相对具体的审判规范，虽然这种适用于具体案件的审判规范是通过法律解释而形成的，但已经不同于原来的法律规范，其中渗透价值判断和利益衡量的成分。再者，即使法律具有一定的确定性，缺少丰富法律知识的民众通常不可能直接从法律条文中获知权利存在的依据，而是直观地从法院的判例、案例中发现行为后果的确定性。在普通法系国家，遵循先例原则给人们在私人领域和公共领域的交往带来了一定的确定性和可预见性，为人们计划社会生活提供了坚实的基础。因此，人们把法律确定的希望寄托于司法判例，同样案件获得同样的审判结果，同样的行为得到法律相同的评价，也就成为法律意识的内在要素。人们不可能仅仅从法律制定程序中体验到法律的威严，在相当程度上是从法院审判案件的过程中感受了法律的权威，“法律的意义和功能都取决于司法制度本身的能力”。[4]9司法实际上是一种法律意义的文化建构活动，是通过法律话语、道德话语和其他话语的沟通和博弈给所适用的法律以具体意义的阐释过程。因此，司法中心主义的意识形态确乎有助于人们形成敬畏法律、尊重司法判决的文化观念，有利于司法权威的形成与发展。
如何看待司法结果，取决于人们的诉讼价值追求，当事人和公众只有确立了理性的诉讼观念，才能认同法律效果主导的司法结果。司法是适用法律处理纠纷的活动，司法的主要功能和本质决定了法官依据法律来审理案件，通过程序公正来实现实体公正，以法律效果为基本目标，强调司法活动对法律系统的内在影响力，关注立法目的的实现效果。在一般情况下，司法通过对社会矛盾的化解和基本社会秩序的维护，也能得到公众的信任和理解，也会取得一定的社会效果。但是在一些典型的疑难案件的审理过程中，由于公众受到自身价值观和生活方式的影响，有可能产生对司法结果公正的理解与应然意义上的法律公正的差异，进而引发司法社会评价与法律评价冲突。在这种情况下，法官和当事人应该理性看待这种差别，力图通过司法沟通理性建立文化共识，努力从司法的整体效果上实现法律效果和社会效果的有机统一，在个案的司法效果上则应该根据案件的具体性质和争点所具有的法律意义和社会意义，以法律效果为底线兼顾社会效果。在任何情况下，法官都不能为了追求司法的社会效果而忽视司法的法律效果，不能违背司法中立性和终局性的基本性质，不能动摇司法的公信力。只有这样才能有效地培育公众的理性诉讼观念，形成认同法律效果取向的诉讼目的意识。
第三，支持司法最终解决的文化理念是司法权威的支撑。
现代法治社会的司法权威在很大程度建立在司法最终解决的宪法理念之上。司法最终解决原则顺应了权利本位的文化需要，集中反映了权利文化的精神实质。司法最终解决原则意指司法是权利的最终救济方式和法律争议的最终解决方式。凡是具有法律意义的纠纷都应该具有可诉性，法院应该具有处理一切法律纠纷的权力，法院不仅可以审理权利与权利之间的纠纷，而且可以处理权力与权利之间、权力与权力之间的冲突，法院还拥有视查行政裁决和社会组织的裁决的权力，因而司法审判制度成为权利的终极性保障机制。
司法最终解决理念在司法的国际化、区域化方面也有所体现，国际司法裁判机构的强制管辖权在一定程度上得到强化，越来越多的多边条约或双边条约规定了以司法或者准司法手段解决成员国之间争端的义务和程序。欧洲法院拥有一定的区域司法权限，其功能超越一般法院解决纠纷的作用，凡是能够改变个人的权利和义务的欧盟规范性法律文件和行为都是欧洲法院司法审查的对象。欧洲人权法院与欧洲法院扮演着类似的角色，欧洲人权法院对成员国的人权纠纷拥有司法管辖权，主要审理违反《欧洲人权公约》的成员国政府行为的案件。欧洲人权法院奉行针对国家的个别诉讼救济原则，任何自然人和非政府组织只要认为其权利受到了成员国政府的侵犯，都可以向欧洲人权法院提出申诉。欧洲人权法院可以引用《欧洲人权公约》、已经公布的司法判例来裁决认定侵犯人权的行为，可以判决其成员国向受害人支付赔偿。
司法最终解决理念意味着司法不仅可以保障法律权利，而且还可以保护其他社会规范意义上的权利。按照司法最终解决原则，法院在法律没有规定的情况下也要受理和审判案件，意味着法院必须根据宪法和法律的原则与精神，通过司法判决将业已存在的利益确定为司法保护的权利，司法裁判也就由此成为权利推定的权威机制。在权利推定的司法过程中，法官必须找到宪法和法律原则与社会共同价值观的连接点，运用价值推理和法律推理相结合的程序沟通机制，发现成文法或先例中可适用的法律原则或者创立新的法律原则以弥补法律的空缺，最大限度地保护个人利益。
司法最终解决理念还意味着法院一旦依法拥有了案件的管辖权，其他政府机关和社会组织就失去了干涉该案件的权力，一旦法官按照诉讼程序对利益纠纷涉及事实和法律适用的争议作出了生效判决，就意味着终结了当事人之间的利益纷争，当事人已经用完了法律救济手段，必须接受司法判决所作出的权利义务安排，不得对此争议事实和法律适用问题再行讼争，也不能对生效裁决所确定的权利与责任、利益与负担的安排再行讼争。司法最终解决原则的法律效果在于，通过对纠纷的终局性裁判给类似案件提供了可预测性裁判后果，帮助人们确立依赖司法裁判机制解决纠纷的司法理念和诉讼观念、司法信用，为法院确立司法公信力，树立司法权威提供观念基础。
诚然，司法最终解决理念也是有限度的。法院通常是在政治过程、市场调节和社会组织自治很难解决一些法律纠纷时，才运用司法审判机制来解决这些社会问题。[4]3此外，与政治制度和市场制度相比，司法制度是一个成长能力较弱、资源有限的制度体系，[4]26加之司法程序和形式上的各种正式的要求，决定了司法过程的高成本。“由于法官们被赋予如此强大的权力而无收入和职位之忧，我们就用更多的形式要求和更多层次的审查和监督机制来约束他们的权力。形式要求意味着成本的增加，而等级性的审查则既增加了其成本，也限制了其规模。”[4]42因此，虽然有些政治问题可以通过最高层级的法院来解决，但是大多数重要的政治决策需要通过民主制度来解决，法院只能发挥一定的推动作用。社会各界应该理解法院的这种制度选择，把普遍性的群体事件所涉及的利益衡量问题、权利保护问题留给政治途径去解决。
注释:
[1]［美］欧文?费斯．如法所能[M].师帅，译．北京：中国政法大学出版社，2008.
[2]［瑞士］托马斯?弗莱纳．司法机关的独立性[M].高中，译．北京：中国方正出版社，2009.
[3]［美］劳伦斯?弗雷德曼．美国司法制度历史断面之剖析[M]//.小岛武司，等．司法制度的历史与未来．汪祖兴，译．北京：法律出版社，2000.
[4]［美］尼尔?K?考默萨．法律的限度——法治、权利的供给与需要[M].申卫星，王琦，译．北京：商务印书馆，2007.
[5]［美］E.博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999.
[6]［美］哈罗德?J?伯尔曼．法律与革命——西方法律传统的形成[M].贺卫方，等译．北京：中国大百科全书出版社，1993.
[7]罗辉．中世纪西欧教会的司法管辖权[J].社会科学辑刊，2010, (4): 106－109.
[8]［比］马克?范?胡克．法律的沟通之维[M].孙国东，译．北京：法律出版社，2008.
[9]［意］布鲁诺?莱奥尼．自由与法律[M].秋风，译．长春：吉林人民出版社，2004.
[10]［日］森际康友．司法伦理[M].于晓琪，沈军，译．北京：商务印书馆，2010.
[11]［美］亨利?J?亚伯拉罕．司法的过程：美国、英国和法国法院评介[M].泮江伟，等译．北京：北京大学出版社，2009.
[12]See challenge of reform(Princeton)[M].NJ: Princeton University Press, 1955.
[13]［美］约翰?罗尔斯．正义论[M].何怀宏，等译．北京：中国社会科学出版社，1988.
[14]［美］迈克尔?D?贝勒斯．法律的原则——一个规范的分析[M].张文显，等译．北京：中国大百科全书出版社，1996.
季金华(1963—)，江苏南通人，南京师范大学教授、博士生导师。
来源：《法律科学（西北政法大学学报）》2013年6期
