张国钧：亲属容隐的人性根源

    内容提要: 违法犯罪嫌疑人亲属对特定违法犯罪事实有无举证义务？这，单从法律上，似无疑义；但从伦理中，从伦理和法律关系会通中，该义务若履行尤其是被迫履行，势必危及伦理，破坏法律关系，进而危及公序良俗美德，引起一系列难题，埋下系统性危害。为解此难题，避免和防止其危害，亲属容隐2000多年前从中国应运而生——该举证义务经深谋远虑审慎权衡而被豁免，并扩展、深化、提升为对伦理和法律关系间两难的根本性解答和解决，千年一脉、万里友声。亲属容隐之所以发生发育且长久而普适，生命力之一在植根本真、出于人性：发自内心、自然而然，爱亲人、敦亲情、睦伦理，是人性之“素”，演化为常态伦理事实；此伦理事实当伦理和法律关系陷入两难的特殊情境中，则演化和建构起亲属容隐甚至伦理豁免这一类制度，解伦理和法律关系间两难而两全，并兼顾公序良俗美德而多全。历史表明：亲属容隐出于人性，寓长治久安之道。
    关键词: 亲属容隐；伦理豁免；人性；制度；长治久安
    制度出于人性，才有助于保证公平、高效，并与时因革、损益变通而长久延续，更保证社会国家长治久安。亲属容隐制度正是如此：任何违法犯罪事实及其嫌疑人都须依法追究；若坐实，则须依法承担有关责任甚至罚责。与此同时，其亲属（以下简称“该亲属”）若知情，法律上似有举证义务，那么该举证义务从伦理上，进而从会通伦理和法律关系乃至公序良俗美德中，究竟有没有？如有，要不要、该不该履行？这一类问题中，伦理和法律关系陷入两难。为圆满解答、彻底解决此两难，有多种探索，不同方案；亲属容隐，作为中华伦理法的解答和解决，出于人性，而纵贯传统中国，千年一脉；横通现代法治期待可能性理论、拒证权制度（包括亲属拒证权、职业拒证权），至亲间甚至特殊职业关系中彼此对犯罪行为可隐瞒不报，窝藏、包庇犯罪嫌疑人不受追究，万里友声。换言之，亲属容隐之所以生命力如此，成因之一是，出于人性。
    1990年代后期始，亲属容隐在大陆沉寂多年后，因本乎伦理、出于人性、顺应人之常情，应社会治理、法治建设之需，重新凸显，研究复苏：范忠信教授以高水平系列论文率先切入，经多位学者研究尤其以郭齐勇教授代表一方、以邓晓芒教授代表另一方激烈论争而达阶段性高峰。亲属容隐论争中，虽被认为现行腐败之源，甚至得出全称判断认为“儒家的法律与公正并无必然的联系，有时它甚至还会损害公正”[1]，而力主彻底抛弃，以“窝藏”“包庇”等罪名惩治和根治[2]，但绝大多数持肯定态度，并主张在刑事制度中重构和活化，从而促生刑事诉讼法修正案第188条，被告人配偶、父母、子女豁免举证义务。其中，随着研究日趋细化深化，亲属容隐的人性根源从2007年起受到关注，有几篇论文问世。
    本文基于这些成果，拟这样来细化、深化亲属容隐之出于人性：人性因源于自然又超越自然、向往神性却不及神性，而孕育亲属容隐；爱亲人、睦亲情、敦伦理，就是人性之“素”，而发为亲属容隐；历史上，秦隋等王朝强大一时却迅速覆没，周、唐、汉等王朝则长治久安、繁荣兴旺，分野之一在是否行亲属容隐，从而表明，亲属容隐是长治久安之道。
    一、人性因基于并超越自然、向往却不及神性而孕育亲属容隐
    “天命之谓性”[3]。人性，是人作为社会存在的天性或本性，乃“天之就”、“生之所以然”、“本始材朴”、“不事而自然”[4]。极本穷原，人和自然（包括动物）、神之间有通（联系）有隔（区别），人性和自然性（包括动物性）、神性之间有通有隔，现实而超越：
    其一，“性本自然”[5]又超越自然。人是自然存在，是自然子系统，有自然性。一方面，人性基于自然性，是“大自然的声音，就是它使我们感到愉快；它是一切声音中最甜蜜美妙的”[6]。“就人是自然的一部分来说，人构成自然力的一部分。所以，凡不得不遵从人性的必然性的（也就是遵从自然本身，因为我们认为自然的作用因人而显）也遵从人的力量。所以这种律的制裁大可以说是依赖人的
    法令，因为这种制裁主要是依赖人的心的力量；所以人的心知觉事物准确或不准确，很可以说是不具有这种律，但是是具有我们前面所说明的那种必然律的。[7]另一方面，人性不限于更不流于自然性，而升华或超越自然性。比如，人因本能而自存自保，既基于又超越自然性。”天性在人，正犹水性之在冰，凝释虽异，为物一也；受光有小大、昏明，其照纳不二也。“[8]水在0℃以下结冰，水性以特殊方式表现冰性，水和冰、水性和冰性息息相通；冰是水在0℃以下的存在方式但不全等于水，冰性是水性在0℃以下的特殊表现但不全等于水性。同理，天在特定发展水平上发育出人，人是天的特殊发展阶段、天的一部分，但绝不等于天；天性以特殊方式演化为人性，人性是天性的一部分、天性的特殊表现和高级阶段，人性基于天性，但不等于天性，而超出天性（当然也不代替天性）。
    其二，人是社会存在，从而是实践的、理性的存在，在本体意义上则是伦理存在；人性从社会性、现实性、世俗性中集中体现为伦理性：每个人每代人甚至所有人都生自伦理，正常情况下毕生都生活在伦理中；一切社会关系及其交往都无不本乎伦理，其正常运行都必然从而必须在直接的、表现的层面上渗透着伦理，而且其结构在原初的、深层的意义上始终植根于伦理，始终用不同方式为了伦理、服务于伦理、回护伦理，最终回归伦理；人作为社会关系中人，伦理意义上甚至本体意义上就是伦理中人，因各自伦理和他人互动而生成，因从不同伦理中和亲人相濡以沫、和他人互动而生共同人格，发育出人性的社会性、实践性、理性，以及道德的、宗教的、法律的等多方面丰富内容，从而以社会性包括伦理性而永葆常性。中国如此；西方也有特殊表现，在个人，”家族共同体和父母家庭的宗教气氛所首肯的那种教育类型……决定了对职业的选择，从而也决定了一生的职业生涯“[9]，在全社会，”社会阶级兴衰的故事就是家庭兴衰的故事“，其影响深远，离开家庭则”无法理解在过去主导的经济阶级的特殊凝聚力，无法理解当代社会里权力瓦解的根源“[10]。纯粹原子化个人及其所生极端个人主义充其量只在理论抽象中有一定解释力，现实中全不存在。
    其三，人是精神的、文化的存在，求真、致善、审美、向圣，人性从超越中向往但永不达也达不到神性。至少在传统中国，每个人、每代人以不同方式、从不同程度上都追求永恒，却迥异于各种至上一元神基于两极对立的彼岸永恒、超验永恒、神永恒，而是从伦理中，因伦理而婚姻、生育，因婚姻、生育而蕃衍伦理，
    超越有限；伦理因每个人、每代人永续承传，而生生不息，从而在伦理中达到现实永恒、经验永恒、天人合一中的永恒，会通生和死、代和生命长河、经验和超验，蕴涵基本范畴、终极价值，一如天伦、伦常、彝伦等传统范畴所表达，因伦理绵展，而超越并向往神圣，常态中却不达神圣。秉持这一点，就是秉持人性。否则，如果”放弃我们的遗传秉性，而去依赖于机器做出的推理，放弃伦理、艺术和我们存在的意义，而卷入打着进步旗号的无休止的争论，认为我们自己就是神，认为我们已经与古老的遗传特性分道扬镳，那样的话，我们就什么都不是了“[11]。
    上述三层面表明，人性以社会性尤其是伦理性处在自然性、神性之间，基于又超越自然性而不限于更不役于自然性；持守伦理性；向往但不达神性[12]。人性和自然性、神性既通（联系）又隔（区别）。这三维度对人及其一切存在和活动，对人性，在正常意义、一般意义上，都须臾不可离开；即便伟大时代、伟人、杰作，也是会通这三维度，才成就伟大。人性若离开自然性，则没根；若离开伦理性，则没本；若离开神性，则迷失方向。果若如此，却想葆人性、成为人、过人的生活，则断不可能。当然，这三维度可能冲突。冲突如仅限于个人，则是局部、暂时的，影响不大；如发生在伦理中，则从深层影响社会及其全局、长远，而必须出于人性，多方面、全方位妥为调谐，包括从法律上承认和调谐。亲属容隐正是如此，应运而生。
    二、爱亲人、睦亲情、敦伦理作为人性之”素“发为亲属容隐
    人性有多维多层内容。其中，每个人每代人甚至所有人出于本能或本性，自然而然爱亲人、睦亲情、敦伦理，作为每个人、每代人、所有人在社会生活中在任何情况下”都会感觉到的绝对需要“、客观事实、普遍事实，一定意义上甚至是永恒事实，是再自然不过、合理不过的人性因子。如果说，”巧笑倩兮，美目盼兮“[13]，”巧笑“、”美目“的姿美，是因”倩“、”盼“的质美；如同”素“之于艺术美，”绘事后素“，底素，彩画才美。那么，人性美，更顺乎人性美，人、社会、制度才美；爱亲人、睦亲情、敦伦理，无疑是”与生俱生“[14]的人性之”素“（”绘事后素“）：
    常态中，爱亲人、睦亲情、敦伦理，简言之，”父子之道，天性也“[15]，”人之常情，非待教训而知也。“[16]每个常人都生而俱有此”良知“”良能“，不虑而知，不学而能，”孩提之童，无不知爱其亲者；及其长也，无不知敬其兄也“[17]，如同”羊羔跪乳幼鸦反哺“，更不用说”母保养赤子，其始何尝学来？当保养之时，自然中所欲“。[18]甚至”虎毒不食子“，”舐犊情深“。这一类伦理事实均从正反面不同角度、以不同形式共同凸显人性的特定层面。爱亲人，出于人性，则顺；不爱亲人，却只爱他人，违背人性，则逆。如此等等。如洛克所说，每个人依本真心理，按血缘亲疏远近而顾及亲戚和熟人，最后才考虑陌生人、不相关人。这种差序就出于人性，它影响人的日常行为，甚至影响人的道德判断，形成关于美德和过错甚至罪恶的观念；反之，如果”显著地违反那样一种偏私程度（不论是把感情过分扩大或过分缩小），都是恶劣的和不道德的。……一个人如果把他的全部爱情集中在他的家庭，或者竟然不顾他的家人，而在利害冲突之际，偏向了陌生人或偶然的相识，我们就要责备他。“[19]因此，任何做法更遑论制度，若背离人性，则难以奏效；诉诸并寄希望于强制，则只会生恶，不会生善。于是，对此人性之”素“，是否承认、尊重、维护，从伦理的、本真的、底线的从而人本的、人道的意义上，决定着人之所以为人（有血有肉的”自然人“，有情有义有理的”伦理人“、”社会人“，即便不是”法律人“、”政治人“），社会之所以为社会；反之，”子不私其父，则不成为子“[20]，人将不成其为人，社会将不成其为健全社会。为此，制度上，正如儒家特别强调，”君子务本，本立而道生。孝弟也者，其为人之本与！“[21]对此人性之”素“，须起码又充分承认和尊重，即满足发自人性的需要，”由他的人性进行治理“[22]，防止非人性反人性。这是不可违抗的要求，任何力量也改变不了：往圣前贤、现代政治家固然不能”提升“，只能因势利导；古代暴政、现代独裁则不可能从根本上改变，更不可能完全消除，即便暂时、局部、枝节上扭曲，”虽如秦之绝灭先王礼法，然依旧有君臣，有父子，有夫妇，依旧废这个不得“！
    特殊情况下，亲属中若有人在家外对他人甚至社会国家涉嫌违法犯罪，其他亲属若知情，那么，该亲属是出于人性爱亲人、睦亲情、敦伦理，还是严格依法维护法律关系、维护他人利益和公共秩序？当此之际，每个特定当事人及其伦理都会在伦理和法律关系间陷入两难：或者，坚守人性，却迫于举证义务，就只能说谎作假，从而涉嫌违法犯罪，并因此受法律制裁，结果势必不同程度地伤害伦理。本想敦睦伦理却不能，反而违心地损害伦理；又违反法律，受法律惩罚。于是，不仁——破坏伦理，虽系迫于法律规定的举证义务，并非出于自由意志，更没类似动机；不义——违背法律而受罚。或者，出于人性，并不愿举证亲人，但迫于法律规定和公权力强制，却不得不举证，而难以持守人性，从而有可能破坏伦理，
        
    牺牲亲情、爱情、友情及其善良，甚至陷伦理于危境。其结果，同样不仁——破坏伦理，虽非自愿，但毕竟由于自己的行为；不义——因破坏伦理而从深层破坏公序良俗美德。
    当此两难，法律也势必两难：或者，坚决要求该亲属履行举证义务，举证其涉嫌违法犯罪的亲友，而陷入深一层两难：也可能，该举证义务因绝大多数人出于人性，主观上不愿履行，客观上即使强迫也不能履行，而落空，同时不同程度上损害伦理；也可能，该举证义务因严刑峻法、公权力强制而被迫履行，却严重破坏伦理，进而鼓励甚至纵容人们无视伦理乃至自相残杀，无异于溺陷其民，且破坏社会的伦理本体，破坏人们的善良品质，恶化伦理危境，从深层危及公共秩序，从而无异于直接间接破坏法律关系、规避法律义务，形同公权力违法犯罪。或者，有可能，既硬性规定举证义务必须履行，又不能不最低限度上顾及人性，因常人做不到，而并不强求该亲属履行举证义务、举证其涉嫌违法犯罪的亲属；有可能，硬性规定并强求该亲属履行举证义务，但毕竟因违背人性，绝大多数知情人做不到而不履行，结果，法不责众，举证义务等法律规定无法落实，普遍落空，立法、执法、司法、守法的权威、尊严和实效都大打折扣——特定两难中，维护伦理，则破坏法律关系；若维护法律关系，则破坏伦理。果然如此，”好人之所恶，恶人之所好，是谓拂人之性，灾必逮夫身“！[23]
    当此两难，亲人间出于人性，自会彼此容隐。无论受害人及其私权利、国家及其公权力、公众及其公权利如何求解，该亲属经无穷煎熬、反复权衡，最本真从而最普遍的选择是，出于人性，只能、只会想方设法呵护亲人（即便有涉嫌违法犯罪者）、敦睦伦理，甚至经审慎比较和权衡，会觉得敦睦伦理比履行举证义务、维护他人利益公共秩序更重要，而忽视国家追究违法犯罪、维护公序良俗美德的法益，而宁可不同程度上逃避举证义务，并尽可能逃避法律制裁；若逃避不了，则宁可犯”法“乃至”众叛“而受法律追究甚至制裁，也绝不”亲离“，也要呵护亲人哪怕是涉嫌违法犯罪的亲人——”父母之于子，虽有罪，犹若其不欲服罪然。“[24]更概括些，”父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉“[25]，须充分生长、充分满足，不受侵犯，更不被剥夺。因为，”天性常常是隐而不露的，有时可以压伏，而很少能完全熄灭的。压力之于天性，使它在压力减退之时更烈于前；……天性能够长期潜伏着，而到有了机会或诱惑的时候复活起来。“[26]人性如此，并外显为行为，在伦理和法律关系的两难中，更鲜明、更强烈、更尖锐、更峻急，而亟须有关制度规制、调解、调谐。否则，两难更难甚至无解——一方面，伦理遭破坏，更不用说由伦理中人亲手破坏，尤其若亲人有难而不能保护甚至不保护，伦理遭破坏而不能敦睦甚至不敦睦，则不论有意或无意、主动或被迫，特定当事人在严格意义上，在本真的、底线的意义上将不再是人，至少在宽泛意义上，在人的完整性尤其伦理性上有亏欠。这，无疑是人生悲剧！另一方面，法律关系被破坏，既因特定当事人出于人性、敦睦伦理而破坏，也因公权力出于各种复杂原因而破坏，同时也严重破坏伦理。这，无疑是社会悲剧！于是，无论对伦理，还是对
    公序良俗美德，伦理若遭破坏，将从本根殃及社会秩序包括法律关系，从而在任何情况下必须悉心敦睦。亲属容隐势在必行，应运而生。
    当此两难，法律似有选择：比如，违背人性，强人所难，将特定举证义务绝对化，无条件要求该亲属履行特定举证义务，对不履行者追究不举证责任，甚至鼓励出卖、诬告，靠公权力强制公民”大义灭亲“，而别无其他变通和选择，不豁免举证义务，人们没有保护自己亲属的自由，没有在遵守法律的同时又敦睦伦理的权变。确有此可能。这，暂时、局部、表面似有助于司法效率。但，长远、全局、深层上，此所谓”法律“必残酷至极，因违背人性而是”无益的，最终也是有害的“[27]，最终自我否定：
    其一，违背人性。超出常人接受能力、行为能力，不切实际大幅度抬高对公民的要求，如此不人性要求至圣如尧舜尚且都做不到，却强求普通人必须做到，那么，究竟有多少人能做到？迫于淫威，有多少人能不作假而不怀疑？如果靠公权力强制”大义灭亲“，则势必危及私权利，危及伦理，残害人性，侵犯人权，破坏公序良俗美德，最终也伤害法律本身，充其量只是以恶制恶。这，无异于法律自我否定。
    其二，破坏伦理。亲人间彼此呵护，若有难则彼此帮助甚至彼此容隐，这古已有之，是基本秩序，是人之常情。若强迫亲人间彼此监督、举报，无异于自我背叛其婚姻、家庭，势必从本根危及家庭稳定，危及伦理秩序，是犯罪行为，其危害不言自明。”妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的行为。……这真是一项罪恶的法律。它为了保存风纪，反而破坏人性，而人性却是风纪的泉源。“[6]——法律若违背人性，强人所难，强求人们履行违背人性的义务，则激化法律关系和伦理乃至社会秩序之两难，直接伤害特定伦理，深层危及社会伦理、违背人性，从根本上危及任何法律和制度之本，而使之完全丧失起码的合理性甚至稀薄的合法性，不仅一纸空文，更危害极大，无异于自我否定——两败俱伤，最终事实上、根本上否定法律自身，其伦理代价、社会代价皆难以估量，更难以弥补。
    其三，危及公序良俗美德。正如西方刑法学之父贝卡里亚200多年前从刑事证据角度洞察到，证词若基于背叛、出卖，即便确凿无疑，也不值得采信。因为，背叛、出卖是恶劣品质，是罪犯都厌恶的；法律为了惩罚背叛，却”倡导背叛“，虽然旨在对付犯罪，手段却恰恰是罪犯都鄙夷的背叛、出卖等，充其量以恶制恶，势必助长甚至纵容在罪犯都鄙夷的恶德，最终沦为”合法“犯罪。为预防犯罪，”让光明伴随着自由“，为”奖励美德……在明智的分配者手里，荣誉的奖金总是用之不竭一本万利的“，比如，正本清源、”完善教育“，从青年稚嫩的心灵深处培育美德，”通过感情的捷径，把年轻的心灵引向道德“[27]。一些国家认同这思想，对基于背叛、出卖的证词从法律上明令禁止。
    显而易见，如果否定亲属容隐，那样的所谓”法律“一无可取，为了”后代的幸福“[27]，必须废除。只有出于人性，亲属容隐制度化，才能避免法律陷入类似困境，更解答和解决伦理和法律关系间的上述两难——对违法犯罪依法追究，对受害人救济和矫正，追究当事人责任、相关人责任；与此同时，须严防因此危及伦理，且从本根损害法律关系、公序良俗美德；尊重和保护人性，将特定当事人在伦理危境中爱亲人、敦亲情、睦伦理的要求、主张和行为常态化、普遍化、制度化，从制度上承认、尊重、保护，以保证陷入伦理和法律关系间两难的人们有权利优先悉心敦睦伦理，同时从本根维护法律关系；从而求解伦理和法律关系间两难及其伦理危境和法律危机而两全，并顾全公序良俗美德而多全。
    当然，一般而言，法律须防止、追究、惩治任何违法犯罪，规制有关行为，以维护个人权益和公共秩序；公民则有义务遵守法律、维护法律关系。但是，这一切都必须出于人性，绝不能违背人性，绝不能将法律关系强行楔入伦理。因此，权衡利弊，最佳选择是，该亲属有权利首先履行其伦理义务、自敦其伦理；而将其特定举证义务豁免，而交由他人或公权力履行。由此以往，才能保证有关制度不仅是确定的、贯彻执行一般性规则，而且基于公平正义，换句话说，基于”对人性的某些要求和能力的考虑……否则这个制度就会不可行，而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供准确性，而这种准确性则正是该制度存在的理由“。[28]
    三、亲属容隐寓长治久安之道
    ”以古为镜，可以知兴替“[29]。出于人性，传统中国针对有人若涉嫌违法犯罪，使其亲属在爱亲人、敦亲情、睦伦理，还是履行举证义务之间，陷入两难，进而在全社会引发伦理和法律关系间两难，为决此两难，而发育出亲属容隐制度——基于亲属间因同一伦理而有权利彼此保护，哪怕有人在法律上涉嫌违法犯罪，在伦理上仍然是亲人、永远是亲人，基于此伦理事实及其伦理权利，亲属间有藏匿甚至保护涉嫌违法犯罪亲属的权利，有些朝代甚至规定为义务。其中，权利义务分化、转化，进而扩张、深化、提升为伦理豁免，蔚为传统。从这个视角看去，传统中国有一类反比，意味深长：凡治世盛世，皆行亲属容隐甚至伦理豁免，悉心敦睦伦理，悉心”苞五常，履九德“，”或彰善以激其情，或除恶以崇其本“，以”还初反本，据元更始“；大凡乱世末世，则否定亲属容隐，更遑论伦理豁免，而大肆破坏伦理，”化篾彝伦，道睽明慎“[30]。其有力证明是：周（公元前11世纪中期－公元前256年，延续700多年）汉（公元前202－公元220年，延续400多年）唐（公元618－907年，延续289年）等朝代悉心敦睦伦理，而长治久安、富裕强大文明，创造出中国史、世界史上雄浑的乐章：秦（公元前221年－公元前206年，延续15年）强大一时，却以严刑峻法破坏伦理，短命而亡。仅从秦、汉比较：
    秦在法家指导下，经商鞅变法，奖励耕战，兴农业、强军备，短短10年间从偏小弱国，一跃而大国强国，”道不拾遗，山无盗贼，家给人足。民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治“[31]，基础渐厚，国力日强。商鞅被害后，秦国继续变法，持续发展，很快武力统一中国，废封建、立郡县，统一文字、度量衡、道路，建
    立起大一统中央集权王朝；却又短命覆没。
    秦之所以亡，除徭役赋税繁重、乱政暴政、严刑峻法等激化社会矛盾外，深层原因之一是，否定亲属容隐、强行告讦、破坏伦理：第一，认识上，彻底否定伦理。认为人际关系只和商业交易一样，彼此算计和利用，君臣关系如此，甚至父子、兄弟之间莫不如此。第二，实践中，直接削弱伦理。规定一家俩弟兄以上者须分居、异财，否则赋税加倍，这背离基于家庭、自给自足的小农自然经济必然强化家庭伦理的内需。第三，法网密布、严刑峻法，直接破坏伦理。除各种严刑峻法，还强制百姓五家为保、十保相连，互相监督纠发，一家一人有罪则其余九家须共同纠举，否则十家连坐，”不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚“[31]，甚至夫妻父子兄弟间，若有一人违法犯罪，其他人必须检举告发，否则灭三族（父族、妻族、母族）。如此等等，处心积虑，其结果，在伦理，”残害至亲，伤恩薄厚“[32]；在国家，”奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下愁怨，溃而叛之“[33]，不亡何待？
    秦亡汉兴。汉承秦制，更从久经战乱后，无为而治、与民休息安居乐业，经陆贾、贾谊、董仲舒、王吉、刘向等思想家反思秦之所以亡，亡在破坏伦理，”废礼义，捐廉耻，今其甚者杀父兄，盗者取庙器“，使百姓互相仇恨攻讦而无廉耻，”诈伪萌生，刑罚无极，质朴日消，恩爱浸薄“，”至于风俗流溢，恬而不怪“，因乱伦理而乱天下，”自古以来，未尝以乱济乱，大败天下如秦者也。“[34]从秦亡中总结前车之鉴，定万世长策、太平之基。结论：必须悉心敦睦伦理。汉帝接受上述建议，惩秦亡之鉴，一改秦制之弊，悉心敦睦伦理：第一，废除夷三族酷刑。高后元年，废除夷三族之罪；文帝二年，尽除”无罪之父母妻子同产坐之及收“[33]规定，虽然此后仍有灭三族做法。第二，禁止告讦，务在宽厚。”约法省禁“[35]”扫除繁苛，与民休息。……五六十载之间，至于移风易俗，黎民醇厚“[36]，有时候几乎不用刑罚。第三，任用法官务必仁厚爱民，”重人命“”全人命“。第四，尤其是首立并行亲属容隐，进而行伦理豁免。若须对社会国家履行法律义务，却无法履行伦理义务而有可能损害伦理者，则依法免除其法律义务，使其在一定期间全身心履行伦理义务、敦睦伦理。凡祖父母、父母丧葬期间，均免除徭役，”使得收敛送终，尽其子道“，”导民以孝，则天下顺“[37]。如果祖父母、父母年老或病重，
        
    家中无成年子女侍奉，又无近亲者，子孙对国家的法律义务可被豁免，而优先全身心尽孝，现任官员可弃职而居家侍亲，新任命官员可辞不赴命就职。如果父母祖父母亡故，官员为尽孝，甚至可免除因违法犯罪而须担的罚责，其中因公犯罪者豁免应受的追究和惩罚，因私犯罪者则听其奔丧、守孝，三年之丧期满后再追问。平民可存留养亲，犯死罪者暂留家养老送终后，再接受死刑；犯流刑罪者受罚之后也可以留家赡养老人，养老送终后再执行流刑。凡此，从伦理本体奠定了长治久安、繁荣发达的基础，和其他因素综合作用，共铸统一强大、繁荣文明的长治久安之道。
    秦亡汉兴这一类历史表明：肯定亲属容隐、悉心敦睦伦理，还是拒绝亲属容隐、恶意破坏伦理，从伦理本体决定着一国是长治久安，还是动荡不安甚至短命而亡。
    时隔千年，百年来，军事斗争、政治斗争、政治运动中，思想认识和制度设计中，否认人性，否认亲属容隐这一类制度。公权力运行中，鼓动、强制夫妻反目、亲子结仇、同胞残杀、朋友背叛，从”脱离关系“、”划清界限“甚至落井下石，更不用说师生、师徒、上下级间从告密到出卖，恶性繁衍甚至成风。于是，人性和个人前途甚至生命对立起来：持守人性底线，可能搭上个人前途甚至生命；想生存甚至活命，就得违背人性。影响所至，政治行为甚至日常生活中，人人自危，为了自保，揭发亲友更遑论他人，以证明自己革命。”斗争哲学“成为信仰和精神支柱，渗入全社会各角落，引进各类组织，甚至埋入家庭；阶级斗争之弦始终紧绷，完全抛弃亲情，社会上斗，组织内斗，家里斗，乃至于自己和自己斗，对周围一切人都充满仇恨。在阶级斗争最残酷的阶段，致人于死地的子弹常常来自亲友。表面上，似为公、为革命；实际上，则因为胆小、自保，而出卖亲友，更因为企图以此获利，而为私欲甚至卑鄙目的，希图官运亨通、飞黄腾达，而告密甚至诬告、出卖亲友更遑论他人。更有甚者，野心家阴谋家一贯以革命名义，行一己私利；口头上冠冕堂皇，肚子里男盗女娼，祸国殃民。其恶果，破坏伦理，酿成一幕幕惨剧，且引发全社会动荡，助长自私自利，更为虎作伥——助长虚伪、伪善、奸诈、恶毒等等，虽因违背人性被扫进历史垃圾堆，其流毒仍在作祟，诸如杀熟成风，甚至亲子残杀之类血案频发，至于个人敬业精神匮乏、诚信匮乏而失信恶信泛滥，政府公信力减损、人际关系紧张、公共秩序混乱等，均违背社会转型的急需、改革发展的要求，更别说纵绝中国传统，横绝时代潮流，无不和违背人性、破坏伦理有关！”非孝者无亲，……此大乱之道也“[38]。
    对比之下，法治国家悉心敦睦伦理，不仅悉心敦睦实体态伦理，而且悉心敦睦渗透态伦理，尤其是特定时空中相对稳定且高度私密的特殊职业伦理，如律师－当事人、精神治疗医师－心理病人、神父－忏悔者等之间的特定职业伦理（但不包括普遍时空中一般职业关系的同事、上下级）。此特殊职业关系存续期间，当事人一方即使有违法犯罪行为，执业者有义务为其保密，有权利对第三方包括国家的侦查、检察机关拒绝透露案情！在维护公共安全、保护特定职业伦理之间，仔细权衡，向后者倾斜，由此生成作证豁免权，凡此皆旨在从宏观上悉心敦睦伦理，从深层维护公序良俗美德，从根本上维护法律所追求的深层价值。
    结语
    ”民之所欲，天必从之“[39]。出于本能，自由地爱亲人、睦亲情、敦伦理，作为人性之”素“，其影响和作用甚至”比几何学的必然有更大的强制力与说服力“[40]，绝不能忽略，更不能抹杀。出于人性，会通人性和理性，承认、尊重、保护人性，对道德、对法律（推而广之，其他规范或制度），都是基本使命、共同使命、神圣使命。基于此，方能以高超智慧，妥为调谐伦理和法律关系间关系。单就法律来说，根本上，”真正的法律是与本性（nature）相合的正确的理性；它是普遍适用的、不变的和永恒的……“那些接受了大自然理性馈赠的创造物也接受了正确的理性，因此他们也接受了法律这一馈赠，即运用于指令和禁令的正确理性。”[41]；演进中，“司法职能坚持回应了人的需求，而正是这种需求，司法的职能繁荣起来了并坚持下来了。”尤其普通法中，法官的“义务也许是将什么东西——但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。”[42]
    正因为出于人性，保护和持守人性底线，亲属容隐才根植深厚，从历史长河中，记取秦国覆没、法家惨败实肇祸于滥用法律政治等公权力而破坏伦理、践踏人性、摧残人之常情常理之弊，记取百年来类似惨痛教训，从和有关制度的有机联系中自洽、互洽、全洽，从本根谋求和保证民生幸福、社会国家长治久安。于是，亲属容隐本身固然是刑法问题；亲属容隐就其根源、发生、欲决两难、宗旨、所达效果，则远超出刑法甚至法律，而进入伦理的、政治法律的、社会的乃至信仰的深广领域，意义丰厚。顾全这深广领域、丰厚意义，端赖于社会结构健全、经济发达而物尽其用、制度正义而人尽其才、民心民力会聚、文化繁荣等多方面因素；这一切，深一层看，都须出于人性——“圣人感人心，而天下和平”[43]。这，于国、于民，都是根本的、长远的福祉——“对长治久安的信任是可信赖的法律实施，也就是坚定有力的政府行为的成果之一。”[44]惟其如此，亲属容隐渗入深广领域，意义丰厚，并和有关制度相辅相成，有利于保证社会国家长治久安。
    注释:
    [1]马小红：《礼与法：法的历史连接》，北京大学出版社2004年版。
    [2]肖群忠：《孝与中国文化》，人民出版社2001年版。
    [3]《礼记》卷51《中庸》，阮元校刻：《十三经注疏》，中华书局1980年影印本。
    [4]《荀子》卷17《性恶》、卷16《正名》、卷13《礼论》，王先谦：《荀子集解》，中华书局1988年版。
    [5]《论衡》卷3《本性》，黄晖：《论衡校释》，中华书局1990年版。
    [6][法]孟德斯鸠：《论法的精神》下册，张雁深译，北京商务印书馆1963年版。
    [7][荷]斯宾诺莎：《神学政治论》，温锡增译，北京商务印书馆1963年版。
    [8]张载：《正蒙?诚明》，章锡琛点校：《张载集》，中华书局1978年版。
    [9][德]韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲译，生活?读书?新知三联书店1987年版。
    [10][美]丹尼尔?贝尔：《意识形态的终结》，张国清译，江苏人民出版社2001年版。
    [11][美]爱德华?O.威尔逊：《论契合：知识的统合》，田洺译，生活?读书?新知三联书店2002年版。
    [12][古希腊]柏拉图：《理想国》391D，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版。
    [13]《诗经?卫风?硕人》，阮元校刻：《十三经注疏》，中华书局1980年影印本。
    [14]韩愈：“原性”，《韩昌黎文集校注》，马其昶校注、马茂元整理，上海古籍出版社1986年版。
    [15]《孝经?圣治》，阮元校刻：《十三经注疏》，中华书局1980年影印本。
    [16]吴兢：《贞观政要》卷4《教戒太子诸王》，谢保成集校：《贞观政要集校》，中华书局2003年版。
    [17]《孟子?尽心上》，阮元校刻：《十三经注疏》，中华书局1980年影印本。
    [18]《河南程氏外书》卷11《时氏本拾遗》，见《二程集》（2），中华书局1981年影印本。
    [19][英]休谟：《人性论》，关文运译，北京商务印书馆1980年版。
    [20]《仪礼?丧服》，阮元校刻：《十三经注疏》，中华书局1980年影印本。
    [21]《论语?学而》，阮元校刻：《十三经注疏》，中华书局1980年影印本。
    [22][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京商务印书馆1985年版。
    [23]《礼记?大学》，阮元校刻：《十三经注疏》，中华书局1980年影印本。
    [24]《公羊传?文公十五年》，阮元校刻：《十三经注疏》，中华书局1980年影印本。
    [25]《汉书》卷8《宣帝纪》(第1册)，中华书局1962年。
    [26][英]培根：《培根论说文集》，水天同译，北京商务印书馆1983年版。
    [27][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版。
    [28][美]E?博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。
    [29]吴兢：《贞观政要》卷2《任贤》，谢保成集校：《贞观政要集校》，中华书局2003年版。
    [30]《晋书》卷30，中华书局1974年版。
    [31]《史记》卷68《商君列传》(第7册)，中华书局1959年版。
    [32]《汉书》卷30《艺文志》(第6册)，中华书局1962年版。
    [33]《汉书》卷23《刑法志》(第4册)，中华书局1962年版。
    [34]《汉书》卷22《礼乐志》(第4册)，中华书局1962年版。
    [35]《汉书》卷24上《食货志上》(第4册)，中华书局1962年版。
    [36]《汉书》卷5《景帝纪》(第1册)，中华书局1962年版。
    [37]《汉书》卷8《宣帝纪》(第1册)，中华书局1962年版。
    [38]《孝经?五刑章》，阮元校刻：《十三经注疏》，中华书局1980年影印本。
    [39]《尚书?泰誓上》，阮元校刻：《十三经注疏》，中华书局1980年影印本。
    [40][古希腊]柏拉图：《理想国》458D，郭斌和、张竹明译，北京商务印书馆1986年版。
    [41][古罗马]西塞罗：《国家篇法律篇》沈叔平，苏力译，北京商务印书馆1999年版。
    [42][美]本杰明?卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版。
    [43]《周易?咸》，阮元校刻：《十三经注疏》，中华书局1980年影印本。
    [44][美]史蒂芬?霍尔姆斯、凯斯?R?桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版。
    出处:《政法论坛》2014年第2期