闫晓君：秦法律文化的渊源

    秦之游牧习俗
    《史记·秦本纪》：“秦之先，帝颛顼之苗裔孙曰女脩，女脩织，玄鸟陨卵，女脩吞之，生子大业。”张守节《正义》：“《列女传》云：‘陶子生五岁而佐禹。’曹大家注云：‘陶子者，皋陶之子伯益也。’按：此即知大业是皋陶。”[1]如果曹大家所言属实，秦之先祖大业即皋陶，那么秦人就有着悠久的法律传统。
    秦之先世善畜牧，经济生活方式为游牧狩猎，此多见于文献记载，为不争的历史事实。早在舜帝时，其先祖大费就以“驯鸟兽”而著名，“佐舜调驯鸟兽，鸟兽多驯服，是为柏翳。舜赐姓嬴氏”[2]。
    到夏商之际，“去夏归商，为汤御，以败桀于鸣条。大廉玄孙曰孟戏、中衍，鸟身人言。帝太戊闻而卜之使御，吉，遂致使御而妻之”[3]。
    西周时，秦人又沦为周之附庸，长期为周天子养马。周穆王时，“造父以善御幸于周缪王，得骥、温骊、骅駵、騄耳之驷，西巡狩，乐而忘归。徐偃王作乱，造父为缪王御，长驱归周，一日千里以救乱”[4]。
    周孝王时，“非子居犬丘，好马及畜，善养息之。犬丘人言之周孝王，孝王召使主马于汧渭之间，马大蕃息。孝王欲以为大骆適嗣。申侯之女为大骆妻，生子成为適。申侯乃言孝王曰：‘昔我先郦山之女，为戎胥轩妻，生中潏，以亲故归周，保西垂，西垂以其故和睦。今我复与大骆妻，生適子成。申骆重婚，西戎皆服，所以为王。王其图之。’于是孝王曰：‘昔伯翳为舜主畜，畜多息，故有土，赐姓嬴。今其后世亦为朕息马，朕其分土为附庸。’邑之秦，使复续嬴氏祀，号曰秦嬴”[5]。
    秦人善畜牧狩猎，与其所居处的地理环境有密切关系。其地多山丘草地林木，并与游牧的西戎杂处，自然环境及社会因素使秦人习俗与西戎无异。《汉书·地理志》：“天水、陇西，山多林木，民以板为室屋。及安定、北地、上郡、西河，皆迫近戎狄，修习战备，高上气力，以射猎为先。故《秦诗》曰‘在其板屋’，又曰‘王于兴师，修我甲兵，与子偕行’。及《车辚》《四载》《小戎》之篇，皆言车马田狩之事。”[6]
    秦人早期有哪些风俗习惯，历史文献没有明确记载。但可以肯定，秦人的风俗习惯与其生活环境、生活方式息息相关，有些习惯在之后的生活中被保留下来，甚至上升为法律。如睡虎地秦简《法律答问》载：“‘者（诸）侯客来者，以火炎其衡厄（轭）。’炎之可（何）？当者（诸）侯不治骚马，骚马虫皆丽衡厄（轭）鞅韅辕，是以炎之。”[7]长期的游牧生活使他们对养马积累了丰富的经验，他们意识到寄生虫对牛马的危害，并通过火燎的办法予以解决，这应该是秦人的生活经验被上升为法律的例证。
    睡虎地秦简《法律杂抄》中还有一条“公车司马猎律”：“射虎车二乘为曹。虎未越泛藓，从之，虎环（还），赀一甲。虎失（佚），不得，车赀一甲。虎欲犯，徒出射之，弗得，赀一甲。豹旞（遂），不得，赀一盾。”[8]这显然是秦人狩猎活动中形成的纪律，并一直遵守。
    此外，还有一些所谓的“戎翟之教”，如《史记·商君列传》“父子无别，同室而居”，《春秋穀梁传》“（秦）徒乱人子女之教，无男女之别”。《后汉书·西羌传》：“昭王立，义渠王朝秦，遂与昭王母宣太后通，生二子。至王赧四十三年，宣太后诱杀义渠王于甘泉宫，因起兵灭之，始置陇西、北地、上郡焉。”[9]蒙文通云：“宣后义渠之事，于华夏为异闻。在秦人视之，敌国君后为婚媾，倘为见惯。”[10]《后汉书·郑太传》：“关西诸郡，颇习兵事，自顷以来，数与羌战，妇女犹戴戟操矛，挟弓负矢。”[11]蒙文通：“自陇以西，妇人任战之习，汉末犹然。秦起汧渭之首，当战国之世，决有此俗，夫复何疑。”[12]
    蒙文通甚至认为“秦为戎族”，不但男女无别，亦且“贱嫡贵仲”，无嫡庶之别，他说：“《春秋·昭五年》秋：‘秦伯卒。’《公羊传》曰：‘何以不名？秦者夷也，匿嫡之名也。其名何？嫡得之也。’何氏《解诘》曰：‘嫡子生，不以名，令于四境择勇猛者而立之，独罃稻以嫡得立，故名也。’马长寿君谓：贱嫡贵次，为由母系社会过渡至父系社会必有之现象。秦人匿嫡，正此故耳。……秦贱嫡故贵仲，其在春秋，秦嫡之得立者仅二人。由战国至始皇，嫡仲之争亦每见。则贵嫡为东方之习，不足语于秦也。”[13]秦人早期的习惯和他们的谋生方式有着密切关系，受生活的自然环境和社会生产方式影响，有其内在合理性，为了生存不得不如此。[14]
    秦立国之后的移风易俗
    据《史记·秦本纪》载，周平王东迁，秦襄公领兵护送，周平王“赐之以岐西之地。曰：‘戎无道，侵夺我岐、丰之地，秦能攻逐戎，即有其地。’……三年，文公以兵七百人东猎。四年，至汧渭之会……即营邑之”[15]。
    秦人进入关中的农业区，开始了农耕生活，但长时间内仍保留着以前游猎放牧的传统和习俗，如秦穆公仍于岐下牧马。祭祀仍遵从西戎旧俗，与中原迥然不同，如“襄公于是始国，与诸侯通使聘享之礼，乃用駵驹、黄牛、羝羊各三，祠上帝西畤”[16]。商鞅变法时，秦国“初为赋”。《史记集解》引徐广曰：“制贡赋之法也。”《史记索隐》引谯周云：“初为军赋也。”[17]大概之前没有此法，沿用旧俗。
    可见，直到商鞅变法以前，秦人的旧俗仍然大量保留，因此中原诸侯多以“秦僻在雍州，不与中国诸侯之会盟，夷翟遇之”[18]。
    秦人从游牧过渡到农业，法律成了生活所必需，孟德斯鸠说：“一个从事商业与航海的民族比一个只满足于耕种土地的民族所需要的法典，范围要广得多。从事农业的民族比那些以牧畜为生的民族所需要的法典，内容要多得多。从事牧畜的民族比以狩猎为生的民族所需要的法典，内容那就更多了。”[19]
    事实上，秦人立国后就开始设立国家的各种典章制度，《史记·秦本纪》载“初有史以纪事”，文公二十年（前746）“法初有三族之罪”，武公三年（前688）依法“诛三父等而夷三族”，穆公时，对食善马之三百多野人由“吏逐得，欲法之”，等等，都说明秦国开始明确立法，并以法律御众。
    秦国早期法律有两个渊源，一是由秦的早期习惯风俗、生活经验、生产纪律等转化而来，一是进入周人故地后承袭了周人的一些礼俗文化，如祭礼、谥法等[20]。秦国早期的法律实际上是以秦人传统习惯和承袭的周人礼俗为基础的。
    秦国早期的习惯法律存在着很多的问题，这是孝公之所以要急切变法的原因。《韩非子·奸劫弑臣》：“古秦之俗，君臣废法而服私，是以国乱兵弱而主卑。商君说秦孝公以变法易俗而明公道，赏告奸，困末作而利本事，当此之时，秦民习故俗之有罪可以得免，无功可以得尊显也，故轻犯新法。”[21]蒋礼鸿：“据韩非之说，则卖官冀迁，孝公前非不可有。韩非纵有夸饰，当亦不能尽诬。”[22]
    商鞅变法，实质上是秦国历史上一次大规模的“移风易俗”，是对秦人旧俗、旧礼、旧法的一次彻底改造。其主要内容是“耕战”，即“内务耕稼，外劝战死之赏罚”。“耕稼”意味着彻底放弃以往的狩猎、游牧等落后的生活方式和习惯，以较先进的农业“耕稼”为主要生活方式。“废井田，开阡陌”就是对旧有土地制度的改造和创新，使秦国的耕稼更具活力。从出土的青川秦牍《为田律》及龙岗秦简的内容都可以看出来，这些做法非秦之旧俗，亦非周的传统，自然遭到一些人的反对，如“甘龙、杜挚等弗然，相与争之”[23]。这次变法是一次彻底的社会变革，使秦国法律制度焕然一新，也使秦的国力大增。
    以贾谊为代表的汉儒对商鞅变法持批评的态度，他说：“商君遗礼义，弃仁恩，并心于进取，行之二岁，秦俗日败。故秦人家富子壮则出分，家贫子壮则出赘。借父耰锄，虑有德色；母取箕帚，立而谇语。抱哺其子，与公并倨；妇姑不相说，则反唇而相稽。其慈子耆利，不同禽兽者亡几耳。然并心而赴时，犹曰蹶六国，兼天下。”[24]不可否认，商鞅变法对秦的风俗的因势利导，更加背离了儒家的价值标准，但事实上也为秦国“蹶六国，兼天下”打下了坚实基础。
    《荀子·强国篇》：“应侯问孙卿子曰：‘入秦何见？’孙卿子曰：‘……入境，观其风俗，其百姓朴，其声乐不流污，其服不挑，甚畏有司而顺，古之民也。及都邑官府，其百吏肃然，莫不恭俭敦敬，忠信而不楛，古之吏也。入其国，观其士大夫，出于其门，入于公门，出于公门，归于其家，无有私事也。不比周，不朋党，倜然莫不明通而公也，古之士大夫也。观其朝廷，其间听决百事不留，恬然如无治者，古之朝也。故四世有胜，非幸也，数也。是所见也。故曰：佚而治，约而详，不烦而功，治之至也。秦类之矣。虽然，则有其諰矣，兼是数具者而尽有之，然而县之以王者之功名，则倜倜然其不及远矣。是何也？则其殆无儒邪！故曰：粹而王，驳而霸，无一焉而亡。此亦秦之所短也。’”[25]
    商鞅变法也使急功近利的法家思想成了秦文化的主色调。众所周知，法家人物非秦地出生，其思想及文化亦非秦之本土文化。但从商鞅变法开始，法家对秦国原有法律进行了改造，法家思想成了秦律的主导思想。
    秦的统一与立法调整
    在秦统一之前，秦的政治精英已做了政治思想上的准备，如吕不韦早就主张“必同法令，所以一心也”“故一则治，异则乱；一则安，异则危”[26]。随着秦国不断扩张，秦军铁蹄所踏之处无不被纳入秦帝国版图，秦的法吏和法律也随之建立。沈家本说：“春秋战国之时，诸侯各自为法令，势难统一。秦并天下，改封建为郡县，法令遂由一统，当必有统一法令之书。”[27]睡虎地秦简在楚国故地被发现，本身就说明秦吏带来的秦律已然取代了楚国的法律。以南郡守腾和墓主人“喜”为代表的秦国官员和法吏正忙于颁布法律令及须贯彻执行的文告，改变楚国的故有法律及顽固的风俗习惯。
    实际上，当时的统治者对在原六国故土推行秦律所遇到的阻力有充分的预估和思想准备，并采取了强有力的对策。如南郡守腾发布的文书说：“民各有乡俗，其所利及好恶不同，或不便于民，害于邦。”[28]说明他意识到推行秦法政的阻力来自不同的习俗和文化。面对“今法律令已具矣，而吏民莫用，乡俗淫失（泆）之民不止”及“今法律令已布，闻吏民犯法为间私者不止，私好、乡俗之心不变”[29]的情形，南郡守腾采用了高压的手段，并加大执行的力度，“今且令人案行之，举劾不从令者，致以律，论及令、丞”[30]，即不断派人巡查，并追究地方官的法律责任。
    随着六国被扫灭，
        
    秦律已然由诸侯国的地域性法律演化为大一统王朝的法律。
    秦王朝法律的发展和演变，大抵可分为前后两个阶段。前一阶段是秦始皇二十六年至三十三年（前221—前214），在这七八年里，秦始皇在完成军事统一的基础上，进一步进行政治、经济、思想、文化方面的统一，颁行了一系列新法律，如实行郡县制、销兵铸金人、统一度量衡、统一文字等，并在全国各地普遍实施。此外也颁布了关于皇帝尊号、皇帝制诏以及除谥法等中央集权制的君主专制政治制度中关于加强君权、维护君主地位的法律。这期间，就刑法制度而言，似乎依然奉行秦国传统的刑律，并没有比以前增添什么新的内容。后一阶段即秦始皇三十四年至三十七年（前213—前210），这三四年间是秦法律的转变期。以三十四年李斯请焚书为导火线，先后颁布焚书令、挟书令，禁止法家以外其他学派的活动与存在，对谈论《诗》《书》和援古非今等罪确定了量刑标准，并对侵犯君主尊严及人身安全等的谋反罪、诽谤罪、诅咒罪等大规模地处以族议，“更为法律”“用法益刻深”，又采纳李斯的督责之术，实施司法镇压，并增加“失期法皆斩”之类的苛法，使得“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”[31]，更趋于暴虐淫滥，最终导致庞大的法治王朝的覆亡。
    综上所述，秦律是中华法系的第一部律，具有原发性。秦以后历代王朝的律实际上都是对前一王朝成型法律的继承，而秦律则是从秦人的本土文化中破土而出、茁壮成长起来的。秦人立国后，秦人的习惯法开始成文化，并先后吸收了周人的礼法文化以及三晋地区的法文化，改法为律，成为当时最先进的法文化，并在一统天下的过程中，由地方性的法律转化为大一统中央集权王朝的法律。
    [1]《史记》卷五《秦本纪》，第173页。
    [2]《史记》卷五《秦本纪》，第173页。
    [3]《史记》卷五《秦本纪》，第174页。
    [4]《史记》卷五《秦本纪》，第175页。
    [5]《史记》卷五《秦本纪》，第177页。
    [6]《汉书》卷二八下《地理志》，第1644页。
    [7]《睡虎地秦墓竹简》，第227—228页。
    [8]《睡虎地秦墓竹简》，第140页。参看曹旅宁：《秦律新探·秦律探源·从秦简〈公车司马猎律〉看秦律的历史渊源》，中国社会科学出版社，2002年，第19—33页。
    [9]［宋］范晔撰，［唐］李贤等注：《后汉书》卷八七《西羌传》，中华书局，1965年，第2874页。
    [10]蒙文通：《古史甄微·秦之社会》，巴蜀书社，1999年，第219页。
    [11]《后汉书》卷七〇《郑孔荀列传》，第2258页。
    [12]《古史甄微·秦之社会》，第219页。
    [13]《古史甄微·秦之社会》，第219—220页。
    [14]孟德斯鸠曾说：“法律和各民族谋生的方式有着非常密切的关系。”“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。”见《论法的精神》上册，商务印书馆，1961年，第284页、7页。
    [15]《史记》卷五《秦本纪》，第179页。
    [16]《史记》卷五《秦本纪》，第179页。
    [17]《史记》卷五《秦本纪》，第203—204页。
    [18]《史记》卷五《秦本纪》，第202页。
    [19]〔法〕孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》上册，商务印书馆，1961年，第284页。
    [20]据传谥法为周公所作。秦国从襄公立国就开始使用谥法，后来被秦始皇废止。《史记·始皇本纪》：“制曰：‘朕闻太古有号毋谥，中古有号，死而以行为谧。如此，则子议父，臣议君也，甚无谓，朕弗取焉。自今已来，除谥法。朕为始皇帝。后世以计数，二世三世至于万世，传之无穷。’”
    [21]梁启雄：《韩子浅解》，中华书局，1960年，第105—106页。
    [22]蒋礼鸿：《商君书锥指·叙》，中华书局，1986年，第2页。
    [23]《史记》卷五《秦本纪》，第203页。
    [24]《汉书》卷四八《贾谊传》，第2244页。
    [25]王先谦：《荀子集解》，中华书局，1981年，第202—203页。
    [26]［汉］高诱注，［清］毕沅校，徐小蛮标点：《吕氏春秋·审分览·不二》，上海古籍出版社，2014年，第404页。
    [27]《历代刑法考》第二册《律令二》，第848页。
    [28]《睡虎地秦墓竹简》，第15页。
    [29]《睡虎地秦墓竹简》，第15页。
    [30]《睡虎地秦墓竹简》，第16页。
    [31]［汉］桓宽撰，王利器校注：《盐铁论校注·刑德》，中华书局，1992年，第565页。