林来梵：人类文明史中的法治

    一
    置身于大激荡的时代，当今共和国正面临着致力推动经济发展、政治昌明、社会和谐这三大重要的历史课题。而经深思之下，吾人则不无焦虑地意识到：其中几乎没有一个课题竟然与法治秩序的建设无关！这是因为，正如有学者所曾剀切地指出过的那样：“法治”，作为一种文明秩序，乃是形成一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础，堪称一种元秩序（meta-order)。
    诚然，这里所言的“法治”，本源于西语rule of law之类的说法，实为“法律之治”或曰“法的统治”。众所周知，此概念本来源自于亚里斯多德的“法治应当优于一人之治”这一著名的论说，其最简明的含义，乃与“人治”（rule of men）判然有别，即要求公共权力不受公共权力的一时支配者的恣意支配，而是依照预定的法律规范得以行使，其最重要的价值目标之一就是要适切地约束与规范公共权力，据此一方面维护人的基本尊严与基本权利免受不当的侵害，另一方面也反过来为公共权力的存在提供正当性的依据。这其实也应是中共十五大所确立的“依法治国”重大方略的题中应有之义。
    然而，我们愈来愈是发现，在一个有着数千年“人治”传统的国度，要真正实现“依法治国”的文明秩序，则殊为不易！因为这首先就有赖于国人必须确立“法律至上”的政治准则，确立那种看似人定的法律却高于我们人本身的意志、情感与需要的思想观念。而纵观中国历史，这种准则观念几乎“羚羊挂角、无迹可寻”；整部中国历史，也始终难以演绎出类似这样的伟大事件：当十七世纪英国国王詹姆斯一世（1603－1625）否定普通法的原则，主张国王的意志即是法，并谋求使自己的命令凌驾于法律之上时，一位王座法院的法官——爱德华·科克（Edward Coke）则挺然而出，援引13世纪布雷克顿法官的一句名言加以了有力的回应。这句极为生动地表达了法治观念的名言就是：“国王不应在任何人之下，但应在上帝和法律之下”！
    二
    是的，此种意义上的法治观念，在西欧的中世纪就已然萌生。君不见：在欧洲民族大迁移之后，中世纪日尔曼人的观念中就曾存在了法律是一种独立于人的意志而“客观存在”的“正义”这种概念。现今，我们总是直观地认为法律是人为地制定出来的，可在当时日尔曼人的观念中，法并非人所制定，而是客观存在的，人不过是发现了法而已，具体地来说，它是作为“古老的善法”——习惯法而存在的。由于是客观存在的正义，所有人必须遵守之，君主也不能例外；甚至认为君主的任务是维持和保全实现客观正义的现有秩序，如果君主侵犯法律，臣下得以反抗。可以说，这正是人类历史上关于法治观念的滥觞。（发表时此段被删）
    然而，尤其值得我们追溯的是：在人类历史文明的长河中，这种有关法治的观念，即使在西方各国也曾历经了几度风云、几度嬗变。但也正是在这一人类文明史的发展进程中，“法治”的概念进一步得到了历史的定义，进一步落实于制度的安排。
    首先，上述的日尔曼法观念，固然形成并存续于欧洲的中世纪前期，但那只是一个社会变化极度缓慢、公共权力极度分散的时期。时至中世纪后期，特别是12世纪后半期以后，随着经济迅速发展，都市逐渐形成，社会次第变动，权力不断集中，便随之显现出法律观念的变化征兆。给这一观念变化带来最大影响的正是罗马法。在其影响下，产生了法律是根据皇帝的意志和命令而制定的观念。对于当时试图改变既存封建秩序、建立中央统一集权的欧洲王国而言，这种观念可谓正中下怀。
    然而值得注意的是，尽管如此，罗马法也并未完全摧毁了日尔曼法的上述观念。在其后漫长的历史时期，这两种截然对立的法观念，甚至经历了长时间的对峙对抗而又共生共存的过程。其间，虽然罗马法观念在绝对主义的历史潮流中逐渐占据了上风，但在近代以前，就连被视为最为典型的绝对主义国度——法国，也无法完全抛弃具有日尔曼特性的习惯法观念。浸染了某种习惯法之品性的“王国基本法”，就体现了这一点。而将法律依存于自己意志的绝对君主，也为了使自身的地位得到合法化，并获得民众的拥戴，实际上需要那种作为习惯法的基本法。
    时至近代以降，中世纪的法观念再次受到了挑战，然而，行使权力至少必须依照法律这一中世纪的理念并没有被完全磨灭，相反，而是作为近代立宪主义的基本原则之一获得重生，在近代时期得到了继承与发展，并由此产生了英国、德国和法国这三个不同的法治模式。
    作为近代的强国，英国所形成的法治模式可堪称法治的典范，并对迄今为止的美国等英语国家产生了深远的影响。而关于这种近代英国法治的特征，历史上的英国宪法学者戴雪曾归纳出如下三个要点：第一是正规法律的优位，禁止政府专断性地拥有广泛的自由裁量权；第二是法律上的主体平等，要求行政权与普通公民均服从法律，应同样在法院接受裁判；第三则是将宪法作为“通常法律的结果”，意指英国的宪法并非作为一种抽象的宣言而存在的，而是法律在法院实际上被适用的过程中所产生的一种结果，为此其所保障的权利，也可在法院中得到有效的救济。
    作为近代西方后起之秀的德国，其法治模式则与英国有所不同。日本当代著名比较法学家畑中和夫教授就曾简明地指出：英国近代的“法治”，被理解为抑制专断的权力，“保障英国宪法下所赋予的个人权利”，而在德国，这则曾被长期表达为“法治国家”(Rechtsstaat)，即18世纪末所确立的“形式法治国”的原理。从德国行政法学家奥托· 麦耶的分析中，吾人可以看出，这种“法治国”的原理虽然也承认法律的优位原则，但法治仅仅被理解为“依法行政”，而法律是否应该包含保障人的最基本的权利与自由，则不被视为法治的要义。
    而在历经了近代市民大革命的法国，法治，则又具有别具一格的内涵，其核心就是所谓的“合法律性”（légalité）。然而不同于德国式“法治国”之处的是，由于1789年大革命以及卢梭思想的影响，法律被界定为是“一般意志的表明”，为此，与“主权在民”的原则一致，国民议会的立法也被看成是高于一切的准则，行政执行权只被限于是对此种法律的执行，而议会的立法本身是否具有正当性，也就是说是否侵害了人的基本权利，则在所不问。
    三
    追寻法治在西方历史中的踪迹，我们可以发现：人类的文明史定义了法治，而法治也定义了人类的文明；然而，即使在西方文化传统之中，法治的模式也并非独一无二的，亘古不变的。
    时至现代，何谓法治的问题，又再度受到了时代的追问。
    这也是由于在当今，许多国家的权力构造中都出现了一种所谓的“行政权肥大化”的倾向，委任立法的大量出现，加以政党政治的制度媒介，使立法权和行政权逐渐趋于融合，法的制定和法的执行之间的区别也变得模糊暧昧，从而消解了“法治”被等同于“行政的合法律性”这一起码的内涵。这就对各国传统的法治原则提出了挑战，法治的含义也像英国著名法学家詹宁斯（W. Ivor Jennings）所言的那样，变得“如同一匹桀骜不驯的烈马”。
    然而，作为人类理性精神与政治文明的一种文化形态，法治，也应具有一种核心的内涵。基于各国法治历史的经验与教训，面对当今政治国家的发展与演变，探索法治内涵的精义，促进法治秩序的建构，就成为现代各国有识之士的远虑。在此值得一提的是，二战之后，国际法律专家会议（The International Commission of Jurists ）就曾举行多次研讨，试图改写传统的法治含义，提出一个具有普适性的法治概念，最终于1959年在印度的德里会议上就“法治的本质”（the nature of law）达成了大致的共识，并庄重地宣之于《德里宣言》之中。这份可谓凝聚了人类一千多年来法治文明智慧的宣言，审慎地提出：作为人类最高价值的“人的尊严”，必须成为所有法律的基础，并进而确认法治应该包含如下内容，包括：确立立法机关和责任政府的权力范围、完善公民权利的救济机制、遵守人权保障的最低标准、维护司法独立的基本架构。
    这，可以说就是当今国际社会对现代法治的一个较为权威性的定义。
    这，可以说是现代政治文明、社会文明所定义了的法治。
    返观中国的文化传统与现代国情，我们没有特别的理由拒绝这种法治文明！
    我们也有足够的智慧接受这种法治文明！
    而在中华民族伟大复兴的历程中——
    法治，同样将可以成为数千年文明发展史画卷上的点睛之笔；
    法治，也不是今日国人还可在茫然之中继续等待下去的戈多！
    载《法制日报》07年1月7日第13版以下，为《法治，通往现代文明必由之路——2007，倾听法学界强有力的声音》全文版之一部分。