周永坤：嫖宿幼女罪之法理学与法社会学思考

    【摘要】“嫖宿幼女”一词始见于1986年的《治安管理处罚条例》，但是“嫖宿幼女”入强奸罪。1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》沿用这一做法。1997年刑法创设了嫖宿幼女罪。嫖宿幼女罪在逻辑上难以自圆，违背文明社会的一般法理，背离儿童利益优先保护原则。在法社会学上，嫖宿幼女罪将强奸罪的被害人污名化，客观上保护了“嫖宿幼女”行为，从一个侧面引发了性侵幼女的犯罪浪潮。嫖宿幼女罪的存在严重损害了立法机关的声誉，引发官民对立。废除嫖宿幼女罪有利于保护儿童，有利于提高刑法的震慑力，有利于维护立法机关的权威。
    【关键字】法社会学；废除；嫖宿幼女罪
    “嫖宿幼女罪”从一开始就受到质疑，随着它的负面效应的不断显露，社会反对之声日烈，但是它仍然顽强地存在着，究其重要原因之一可能是，对于废除这一罪名的相关法理论证不够充分，且人们仅仅从片面的社会效应的角度来批驳它，因而显得理不直，气不壮。因此，有必要对嫖宿幼女罪理论上的是是非非作一个梳理，并对它作出法社会学的评价。让我们从它的前世今生说起。
    一、“嫖宿幼女罪”的由来与存废之争
    我国第一部刑法（1979）并无“嫖宿幼女罪”，该法第一百三十九条第二款明确规定：
    “奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”显而易见，这个概括式规定涵盖了所有与幼女性交的行为，都是强奸，这是符合国际立法惯例的。“嫖宿幼女”一词最早出现在1986年全国人大常委会颁布的《治安管理处罚条例》中，该条例第三十条第二款规定：“嫖宿不满14岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸论处。”这一规则是“导向性规则”，其立法用意是为了防止将“性交易”形式掩盖的“奸淫幼女”行为的非罪化处理，强调此种行为是“奸淫幼女”行为之一种，当“以强奸论处”，并无“嫖宿幼女罪”。1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第二款沿用了“嫖宿”一词：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”同样没有“嫖宿幼女罪”一说，“嫖宿幼女”仍然构成强奸罪。
    1997年修改刑法时，将《关于严禁卖淫嫖娼的决定》这一特别刑法吸收进刑法典，将“嫖宿幼女”这一特殊形式的强奸罪从强奸罪中脱离，创立了“嫖宿幼女罪”。该刑法将1979刑法的强奸罪列为第二百三十六条第二款，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”新法条除加一“周”字外无任何改变。这一改变只是使表达更加明确，实质含义无任何变动。因为1979刑法中的“岁”的含义就是“周岁”，修改是为了防止歧义——防止将“岁”理解为中国传统中的“虚岁”，这本无不妥。问题是，它在第360条第二款又规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”这就正式创立了嫖宿幼女罪这一有别于强奸罪的新罪名。
    这一独立的罪名使以性交易形式掩盖的性侵女童行为的本质发生了改变：在1979刑法中，这一特殊形式的“奸淫幼女”行为在本质上属于强奸，而现在变成了“嫖娼”。与此相应，原本的强奸罪受害人变成了“卖淫者”。通过相关司法解释，它的狰狞面目日益显露出来。
    2001年6月4日，最高人民检察院第九届检察委员会第八十九次会议通过了《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（2001年6月11日起施行），确立了嫖宿幼女罪以主观“明知”为要件的规则[1]，这就严重违反了1997年刑法第236条与幼女性交为“法定强奸罪”的规则。不过，大概是因为检察解释影响力较小的缘故，它并没有引起学界与社会的关注。但是一年多以后，最高人民法院一个内容几乎相同的解释却掀起了轩然大波，这就是《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复（2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过，自2003年1月24日起施行，法释〔2003〕4号）》。该批复规定：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这一规定不仅沿袭了前述检察解释的精神，而且将“明知”从“嫖宿幼女罪”扩充到一般强奸罪，这在客观上为强奸幼女行为的脱罪提供了方便。这一规定引发了公众的强烈反对，以致在当年8月份就停止执行，这在中国司法史上是罕见的。这一规定的被废止，相同精神的规范“嫖宿幼女罪”的检察解释却得以保存，就在司法解释层面上确立了强奸罪与嫖宿幼女罪的不同构成——嫖宿幼女罪需要以“明知”为要件。
    上述立法与司法解释在一定程度上鼓励了以“交易”形式掩盖下的强奸幼女的犯罪，相关的犯罪日益猖獗。随着司法公开程度的提高，特别是网络社会的壮大，社会对嫖宿幼女罪的反应日趋强烈，2007年的“习水案”成了引发公愤的触发点[2]。一些社会组织甚至召开了专门会议，研讨嫖宿幼女罪的废除[3]。
    社会的批评最终引发了立法机关的重视。
    从2008年开始，每年“两会”代表委员的提案建议中，必有“废嫖”主题。2008年，全国政协委员、中国社科院刘白驹第一个提交了《修订刑法将“嫖宿幼女”按强奸罪论处》的提案；2010年十一届人大三次会议上，孙晓梅代表提交了“废除嫖宿幼女罪”的建议，并就此撰写论文，发表了“万言书”——《十一届全国人大和政协建议废除“嫖宿幼女罪”研究综述》；2011年两会期间，全国妇联书记处书记洪天慧联名二十多位政协委员，提交取消“嫖宿幼女罪”提案；2012年，王月娥代表提交修改刑法、废除嫖宿幼女罪的议案，全国妇联副主席、书记处书记、全国政协委员甄砚呼吁废除嫖宿幼女罪；2013年和2014年，连任人大代表的孙晓梅再次递交提案，提议废除“嫖宿幼女罪”。
    针对社会的质疑与废除呼声，立法机关和司法机关作出了答复。全国人大法工委在相关回复（2010年给全国人大代表孙晓梅前述提议的回复）中承诺“将进一步听取各方意见，研究论证。”最高人民法院办公厅则在回答中承诺“成立调研小组，选取嫖宿幼女案件多发地区进行调研”。不过最高人民检察院在此期间似乎不为社会舆论所动，它在2011年发布了一个解释，强调嫖宿幼女罪以“行为人知道被害人是或者可能是”幼女为前提[4]，其法理与已经停止适用的最高人民法院2003年的批复（法释〔2003〕4号）相当。
    迫于社会的压力，2013年7月，最高人民法院终于发声同意废除嫖宿幼女罪，认为以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。最高人民法院希望能够与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名，如果一段时间内该罪名依然未被废除，最高法院会进一步规范该罪的适用[5]。不久，这一承诺得到落实：2013年10月24日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。《意见》第19条规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。《意见》指出不能以是否给付幼女金钱财物作为区分嫖宿幼女罪与强奸罪的界限，第二十条明确规定，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处{1}。重申了“最高限度保护、最低限度容忍”的原则。这是一个进步，但是，12岁～14岁之间的幼女的保护问题仍然没有得到解决。
    针对这一久未解决的问题，2014年3月7日上午，全国政协委员、全国妇联党组副书记、副主席孟晓驷向大会提交提案，建议尽快废除“嫖宿幼女罪”，严惩性侵幼女犯罪{2}。
    二、嫖宿幼女罪的法理悖谬
    嫖宿幼女罪可以说受到全国人民的一致反对——除了极少数专家。2012年6月6日，3G门户网总裁张向东曾在网络上发起了题为“‘嫖宿幼女罪’还是‘强奸罪’”的投票，在超过12万名参与者中，超过98％的人支持“立即废除嫖宿幼女罪”。7月11日，张向东正式向全国人民代表大会法制工作委员会发出《关于“取消嫖宿幼女罪，严惩针对幼女性侵害”的公民建议书》。与此同时，张在微博发出此消息，有超过14万次的转发、2.7万多条的评论，可见社会对此关注度之高{3}。2012年7月2日至9日，人民网法治频道在网上发起废除“嫖宿幼女罪”辩论：支持保留的78条，赞成废除的339条[6]，主废率也达81.3％。
    在学界，虽然意见并不一致，但是废除论者也占明显多数，中科院法学研究所屈学武教授更将“嫖宿幼女罪”称为恶法，他认为应该尽快取消嫖宿幼女罪，将它并入强奸罪或者改名为“对未成年人实施性侵犯罪”。嫖宿幼女罪之所以受到社会各界的几乎一致的反对，原因是多元的，其首要之处当是它在法理上的悖谬性。
    （一）嫖宿幼女罪不合逻辑
    “嫖宿幼女”本身是一个自相矛盾的概念。
    “嫖宿”是性交易行为，既然是“交易”就是双方的自愿行为。但是“幼女无性应答能力”是现代法律不可反驳的推定，因此在法律上，因为与未成年人之间的性行为不存在“出卖性”的一方，自然也不存在“性交易”。既然不存在性交易，何来“嫖宿幼女”？
    另外，嫖宿幼女罪与强奸罪与之间也存在根本性的逻辑矛盾。现行刑法第二百三十六条第二款规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，第三款规定“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，内中规定的“情形”就包括“奸淫幼女情节恶劣的（第一项）、奸淫幼女多人的（第三项）”。这些规定起码从字面上涵盖了所谓的“嫖宿幼女”中的严重者，这就使得嫖宿幼女罪的设立完全没有必要，非但如此，嫖宿幼女罪的设立还带来了另一个问题：相同的行为（奸淫幼女情节严重者）二百三十六条的刑罚与三百六十条的刑罚不一致。再者，嫖宿幼女罪放在第六章表明，本罪所侵犯的客体是社会秩序，但是它又按照“法定强奸罪”处刑——因为嫖娼在中国已经非罪化。这就造成犯罪构成与刑事责任依据的背离。
    （二）嫖宿幼女罪不合文明的一般法理
    保护幼女不受性侵犯，是文明社会的通则，它源于人类的爱心与同情心，源于己所不欲勿施于人的人际关系黄金律。虽然各国立法实践中对幼女年龄的规定有所不同，但是有一点是共同的：与未达法定年龄的幼女（有的地方包括男童）发生性关系，无论幼女“同意”与否均构成强奸。早在近千年前，我国宋代法律就规定：
    “诸强奸者，女十岁以下虽和也同，流三千里，配远恶州。未成，配五百里。折伤者，绞。”[7]现代立法不但明文规定与幼女发生性行为属于“法定强奸”（statutory rape），幼女同意与否在所不问——因为她的“同意”在法律上不生效，彻底堵死罪犯以被害人“同意”为抗辩理由的通道；而且提高了保护的年龄，立法理由除了身体上的发育不成熟以外，还引入了心理成熟的理由。
    据朱苏力研究，“世界上绝大多数（95％）的法域都规定了只要是同法定意思表示年龄（age of consent）以下的非其配偶的女性（或男性）发生性关系，
    即构成法定强奸。”且美欧大多数国家或法域所规定的这一年龄为15岁、16岁甚或18岁{4}，联合国《儿童权利公约》第一条规定的儿童年龄更大——“系指18岁以下的任何人”。
    （三）嫖宿幼女罪违背儿童利益优先保护原则
    学者早就指出，嫖宿幼女罪与联合国《儿童权利公约》的精神相悖，也与我国《未成年人保护法》的要求不符{5}。儿童利益优先保护原则或儿童利益第一原则是一系列国际人权法所确立的人权基本原则之一，是儿童权利保护的基本法律原则。联合国《世界人权宣言》宣布：
    “儿童有权享受特别照料和协助。”联合国《儿童权利公约》将《世界人权宣言》的上述规定具体化为一项普适性的义务：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”这些人类社会共适的法律原则，要求只要涉及儿童，就应该把儿童利益作为最大利益，优先考虑儿童的利益。中国是联合国创始会员国、常任理事国，也是《儿童权利公约》的缔约国，因此有义务在政策、立法中贯彻儿童利益优先保护原则。在这方面，我国的《未成年人保护法》做得很好，它将这一原则具体化为一项重要的国家义务：“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯”，这一规定得到宪法第三十三条第三款（2004年增修）“国家尊重和保障人权”的强化。
    嫖宿幼女罪在两个方面违反了这一国际人权法原则。一是在“秩序价值”与“幼女权利保护价值”这两个价值的权衡上，立法者倾向于前者。特殊的立法体例足以证明这一点。在立法体例上，强奸罪侵犯的客体是公民的人身权利，现行刑法将强奸罪规定在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中是恰当的。但是却将嫖宿幼女罪规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”之第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”中，这不但强化了“强奸”与“嫖娼”的区别，而且保护的客体也从公民的“人身权利”转向了“社会秩序”，幼女的人身权利完全被漠视。这充分体现了“管理秩序”高于“幼女权利”的价值趋向。它还附带产生了一个恶劣的后果：在立法上，幼女不再是强奸罪的受害人，而是“破坏管理社会秩序”的同谋：卖淫者。正是对被害幼女的污名化，导致社会对嫖宿幼女罪的强烈反感。
    二是在“嫖客风险利益”与“幼女利益”的权衡上，立法者倾向于前者。依据相关法律解释，嫖宿幼女罪以“明知”为要件[8]，“明知”（为幼女）的规定不是完全没有道理，因为确实有些嫖客不具备“奸淫幼女”的故意，为了防止将那些“不明知（对象为幼女）”的嫖客入罪。但是很显然，立法者没有将儿童权利保护放在优先的位置，在“儿童权利保障”与“嫖宿风险”这两者中，立法者将“嫖客风险”放在了优先位置[9]。还需要说明的是，嫖娼在现行法体系中本身具有可罚性，对嫖娼者施以特殊的注意义务（识别对象不是幼女），并无不妥，这是贯彻儿童利益优先保护原则的需要。“是否明知”不应当影响强奸幼女罪这一法定强奸罪的构成，只应当作为量刑时考量的一个情节。特别严重的是，现行法律解释中关于“明知”与否的标准，仅仅是生理标准——身体发育情况，这是错误的。因为它忽略了成年与否的另一个重要指标：心智的成熟度。强调这一点，在性早熟成为灾难的今天尤其重要。
    三、嫖宿幼女罪严重侵犯女童权利
    嫖宿幼女罪的设立，助长了“嫖宿幼女”的恶劣风气，加重了对女童的侵犯，从而严重侵犯了女童权利。这可以从三个方面来论证。
    （一）“嫖宿幼女罪”将被害幼女污名化
    这一点已经为众多学者所指出。这一罪名将被害幼女放到了“加害人”的地位，这无疑是极不公正的，极其有害的。在任何社会里，“婊子”这一称号对于小孩子无疑是残酷的，在重视性道德的社会氛围里，这一伤害更是深入骨髓，而这一污名将伴随她们一生，对未来的受教育、人际关系、精神健康、组织家庭、就业，甚至生儿育女等，都会产生极大的负面影响。许多案子中家长上诉、申诉的重要原因之一就是忍受不了“嫖宿”这一带有强烈侮辱受害人的用语。
    在营口“嫖宿幼女”案中，面对“嫖宿幼女”的恶法，受害人的母亲质问：“为什么不算强奸？孩子这么小，什么都不懂，太恶劣了。”被害人的母亲想不通，出事前女儿还是一个活泼的初中生，出事没几天后，别人就说女儿是个“坏女人”。如果以“嫖宿”起诉，是不是意味着，连法律都认定，自己女儿是一个妓女{6}？这些痛彻心扉的呐喊、质问，难道不能唤醒立法者的良知？
    （二）嫖宿幼女罪的设立助长了“嫖宿幼女”行为
    这可以从这一罪名的设立与“嫖宿幼女”行为之间在时间上的同步来证明。自1997年设立嫖宿幼女罪以来，性侵儿童的犯罪数量有所上升，受害女童的数量也在增加。根据全国妇联的来信来访统计，嫖宿幼女罪出台后前3年全国各地投诉“儿童性侵犯”的个案为：1997年下半年135件，1998年2948件，1999年3619件，2000年3081件，3年间猛增了20多倍{3}。
    具体到嫖宿幼女罪，2012年3月两会期间，全国妇联副主席、书记处书记、全国政协委员甄砚列举了相关数据。2000—2004年五年间，各级法院共审理嫖宿幼女案件176件，判处罪犯240人；但到了2009年，一年内公安部门就抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人{7}。广州市妇联相关负责人表示，过去三年，广东逾2506名女童遭遇性侵犯，其中近半在14岁以下[10]。这些统计数据足以证明嫖宿幼女罪与性侵女童罪行之间的正相关关系。诚如全国人大代表、女性学教授孙晓梅所言，这么短时间，集中出现这么多人次的性侵幼女案，肯定是保护的某个环节出现“断链”{8}。问题出在哪个环节？立法上的嫖宿幼女罪毫无疑问首当其冲。
    （三）嫖宿幼女罪刺激了重大恶性案件的发生
    让我们用事实来证明这一点。近年来，引发公众关注的恶性强奸幼女案（嫖宿幼女案）就有：（1）习水嫖幼案。2008年，贵州习水发生多名基层公务员、教师、人大代表嫖宿幼女案件，其中性侵幼女的被告人被以嫖宿幼女罪定罪处罚。（2）富源嫖幼案。2009年，云南曲靖富源县原法院副庭长杨德会，涉嫌强奸和嫖宿幼女一审被判无罪，抗诉后改判构成嫖宿幼女罪。（3）略阳嫖幼案。2011年10月，陕西略阳发生几名基层干部嫖宿一名12岁女童的恶劣案件，案发后被告人被按照嫖宿幼女罪追究刑事责任。（4）营口“嫖宿幼女”案。2012年辽宁营口发生以企业主和干部为罪犯的“嫖宿幼女”案，受害者达8人{6}。（5）李新功奸淫幼女案。2012年5月，河南省永城市市委常务副秘书长李新功奸淫幼女近百名被捕，受害人中最小的01年出生[11]。（6）浙江永康集体嫖宿幼女案。2012年4月，浙江永康破获集体嫖宿幼女案，犯罪嫌疑人10人，其中1人为该市人大代表[12]。（7）万宁校长开房案。2013年5月，海南万宁一校长带6名小学生在宾馆开房过夜，该案被司法机关按强奸罪起诉。（8）校长杨某性侵案。潜山县某小学校长杨某，在长达12年的时间中先后对9名女童实施性侵，最小的受害者年仅6岁[13]。另有影响不太大的案件，例如，2012年永城市委办主任，强奸幼女10余名；浦县街道办党政办主任，强奸13岁中学生；2013年，全州县乡派出所所长，以“破处”的名义强奸13岁中学生；兰州派出所副所长嫖宿数十名幼女，年龄最小的只有12岁，等等。
    应当指出的是，这些案件的共同特点是，罪犯大部分都是公职人员，更有一些是机关的人员。因为涉及公务员犯罪，它们都理所当然地成了所谓“负面新闻”，官媒对此报道有限制，而网监对此更是采取打压态度，所以可以相信上述案例只是冰山一角[14]。
    四、废除嫖宿幼女罪之利
    （一）废除嫖宿幼女罪有利于保护幼女名誉
    前已论述，强奸罪的对象是被害人，而“嫖宿”的对象是共犯，是破坏社会秩序的一方。特别重要的是，“嫖宿”这一概念给被害幼女强加上了“卖淫女”这一污名，这对被害幼女的名誉构成严重侵害。这一点是最高人民法院也认同的。最高人民法院在答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时明确表示，以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱[15]。保护幼女的名誉本来是法律的重要目的之一，现在法律本身参与“污辱”幼女名誉，这是绝不应该的，这也是绝大多数国人对嫖宿幼女罪极端反感的重要原因。废除它无疑是对女童的一次解放。
    （二）废除嫖宿幼女罪有利于提高刑法震慑力
    这可以从三个方面来论证。首先，废除嫖宿幼女罪将它回归强奸罪，从刑罚上可以增加对潜在犯罪者的心理震慑力。在这方面有的论者持不同观点，认为在量刑幅度上，是现行的嫖宿幼女罪（5年以上有期徒刑）重于强奸罪（处三年以上十年以下有期徒刑，二百三十六条第一款）。持此论的学者选择的比较对象欠妥：他们将嫖宿幼女罪的刑罚与刑法第二百三十六条的普通强奸罪相较[16]。因为奸淫幼女本身是加重强奸罪，因此，嫖宿幼女罪刑罚轻重的比较对象应当是“加重强奸罪”（第二百三十六条第二款），而不是“普通强奸罪”（第二百三十六条第一款）。如以刑法第二百三十六条第二款相较，则嫖宿幼女罪的量刑就不是重了，而是轻了——加重强奸罪的刑罚可至无期徒刑乃至死刑。
    其次，废除嫖宿幼女罪有利于从程序上震慑潜在的犯罪分子。刑罚的震慑力不仅与罚之轻重成正比，也与程序上的规定相关。我国实行级别管辖制度，基层人民法院审理普通刑事案件，可能判处无期徒刑、死刑的案件则由中级人民法院审理。嫖宿幼女罪法定最高刑为有期徒刑15年，只能由基层人民法院审理。如果废除嫖宿幼女罪，则严重的以性交易形式掩盖的强奸幼女行为，就可以由中级人民法院管辖，这也从一个侧面增加了对潜在犯罪人的心理震慑力[17]。另外，由于我国司法现状不尽如人意，相信中级人民法院审理案件的质量会高于基层人民法院，由中级人民法院审理从一个侧面增加了潜在犯罪分子的风险成本，这也有利于阻却犯罪。
    再次，废除嫖宿幼女罪可以增强性侵幼女犯罪的道德否定强度。应当说明的是，刑法阻却犯罪的能力并不仅仅表现在刑之轻重，还表现在道德否定的强度。在某些行为上，道德在阻却犯罪方面可能担当更重要的角色。因为刑罚的否定重在利益之损失，而道德之否定重在舆论与心理。刑罚之否定如果缺乏道德支撑就是一时的利益损失，而道德的否定则是长期的，甚至是终身。毫无疑问，对于奸淫幼女的行为定性为“强奸”还是“嫖（幼）妓”，其道德评价是截然不同的，这一点在东方大男子主义流行的社会里尤其严重。在这一传统里，对“嫖妓”的否定是建立在家庭利益之上的，而对强奸的否认是建立在“人性”之上的，两者不可同日而语。尚且，某些地方素有强奸幼女的恶劣传统，在少数落后的地方，嫖娼甚至是男子有能耐的表现，体现了对女性的征服。更有极少数地方存在这样的恶俗——“嫖幼”作为“养生”的手段。考虑到这些因素，就必须用强奸这一极具伦理否定性的罪名来遏制“嫖幼”的恶习。
    （三）废除嫖宿幼女罪有利于维护立法机关的权威
    嫖宿幼女罪事实上给幼女带来了伤害，加上性侵幼女的犯罪分子中大多非贵即富，权富勾结沆瀣一气玩弄幼女也不在少数，许多民众由此将嫖宿幼女罪指责为官员寻求轻判的法律后门，不是全无道理。全国人大代表孙晓梅甚至认为，刑法第三百六十条已经成了要么有权、要么有钱这两类嫖宿幼女罪高发人群的“保护伞”和“免死牌”[18]。
    造成这样的后果，人民代表大会难辞其咎，作为立法机关，它有义务纠正自己的不当立法。
    事实上，1997年将1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》内容编入刑法典的时候确实考量不周，没有考虑到纳入后对幼女名誉的侵害，没有考量到对刑罚体系合理性的冲击，更没有考虑到它会引发性侵幼女的犯罪浪潮。这一点可以从王汉斌副委员长在相关说明中没有提及这一重要修改这一事实为证[19]。现在经验已经证明嫖宿幼女罪立法不当，立法机关就有义务及时修正之。及时修正自己的错误不但不会损害人大的权威，反而会提升人大作为民意表达机关的声誉。相反，如果对全国人民的反对乃至抗议置若罔闻，则肯定会对人大的声誉构成新的伤害。如果说在2004年前“固执己见”还情有可原的话，那么，在人权入宪已经10年的今天，在负面效应已经暴露无遗的今天，再保留如此严重违宪的刑法条文，保留如此侵犯人民权利的恶法，就再也说不过去了。
    五、结语
    综上所述，嫖宿幼女罪在逻辑上是荒唐的，它是人权价值被低估的时代“秩序优先”的价值偏好的产物，它给被性侵的幼女贴上“卖淫女”这一极具侮辱性的标签，对幼女及其家庭的伤害是终身的。以法社会学的视角来看，它客观上鼓励了“嫖幼”这一罪行，也成为权贵者逃脱“强奸”恶名的保护伞。废除嫖宿幼女罪有百利而无一害，这在公众与法律界、包括最高人民法院在内，已经形成了相当的共识。
    但是，目前立法机关仍然处于暧昧的“调研”阶段，仍然坚持“主观客观统一”的立场[20]。最高人民法院虽然采取了限制它的适用的措施，但是，事实上问题仍然存在[21]，且以司法改变立法本身有越权之嫌。立法机关迟迟的不作为暴露出一个不可忽略的重要问题——立法机关的立法观念没有跟上时代的要求。现代立法中“法定强奸”罪的设定，是以“儿童利益保护优先”为原则的，其中识别“儿童”的标准不只是“生理”标准，而是双重标准：生理标准＋心理标准。这只要从《儿童权利公约》设定的儿童年龄——18岁——就可以知道。如果仅仅依据生理标准，18岁，甚至14岁的女孩，有多少不是“大人”？而且，随着生活的改善，环境的恶化，儿童的生理成熟还会提前，这意味着如果不废除此罪名，将会有更多的儿童步入“不受保护”的范围。因此，废除此罪名无论在理论上还是在实践上，都非常必要。现在，司法实践上适用此罪名的个案已经不多，这也为彻底废除这一罪名提供了便利。
    【作者简介】
    周永坤（1948—），男，江苏张家港人，南京工业大学法律与行政学院特聘教授，博士生导师，主要从事法理学、宪法学研究。
    【注释】
    [1]该解释规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”
    [2]2007年10月至2008年7月期间，贵州习水10多名中小学生（多名未满14周岁）被强迫“卖淫”，涉案人员中有政府官员、司法干部、教师以及县人大代表等公职人员，官媒与网络上海量文章在谴责此类犯罪的同时，也对“嫖宿幼女罪”的正当性提出了质疑。以“嫖宿幼女”为搜索词，所得结果竟然高达626万条之多，可见社会对此问题关注程度之高（2014年1月28日搜索）。
    [3]影响最大的要数北京众泽妇女法律咨询服务中心于2012年6月25日召开的“嫖宿幼女罪专题研讨会”。与会者有全国人大内司委、最高人民法院、最高人民检察院、司法部、全国妇联等相关职能部门领导及各大学研究机构的知名法学家、心理学家、性别专家及知名妇女NGO代表。正是在那次会上，宣读了全国人大法工委和最高人民法院办公厅给全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪提案的答复。《关于“嫖宿幼女罪”的讨论与分析——北京众泽妇女法律中心会议综述》，妇女观察，http://www.womenwatch-china.org/newsdetail.aspx?id=6246。
    [4]《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（2011年6月4日最高人民检察院第九届检察委员会第八十九次会议通过，2011年6月11日起施行，高检法释字〔2011〕3号）规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”
    [5]邱伟：《最高法表态：赞成废除嫖宿幼女罪》，北京晚报，2013年12月8日。严格说来，最高人民法院作为司法机关对立法机关的法律评头品足，有违反法治原则之嫌。
    [6]《最高法赞成废除嫖宿幼女罪》新华网，http://news.xinhuanet.com/2013-12/09/c_125828458.htm.
    [7]《庆元条法事类》。
    [8]最高人民法院研究室负责人认为，由于我国刑法第236条第2款的规定缺乏“是否明知不满14周岁”的主观要件，因此在实践中采取了“客观归罪”的做法，不符合刑罚适用主客观相一致的原则，而新的批复体现了这一原则。
    [9]见最高人民检察院第九届检察委员会第八十九次会议通过的《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（2001年6月11日起施行）和最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复（2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过，自2003年1月24日起施行，法释〔2003〕4号）》。关于这一点，全程参与1997年这一罪名“诞生”过程的高铭暄教授说得很明白。他说，嫖宿幼女曾经一概都按强奸罪论处。“但当年《刑法》修订时，社会上确实出现了幼女较早熟、嫖客不知情的性交易现象。既然它客观存在，就不得不考虑，不宜再笼统地概之。”他还说，设立嫖宿幼女罪的初衷，不是与强奸罪相对应的，而是与一般“不认为是犯罪”的嫖娼活动相对应的。“如果嫖宿已满14岁的少女，不构成犯罪；但如果对象是不满14岁的幼女，不管你知不知情，都要判5年以上，这本身已是一种重罚。”苏希杰、王梦婕：《废除嫖宿幼女罪谁在支持谁在反对》，《中国青年报》2012年7月20日。
    [10]中国新闻网，http://www.chinanews.com/sh/2013/05-29/4871578.shtml.
    [11]网曝河南永城官员奸淫近百幼女受害者包括00后》，腾讯新闻，http://news.qq.com/a/20120528/001113.htm？pgv_ref=aio2012＆ptlang=2052。
    [12]《浙江永康集体嫖宿幼女恶劣程度赶超河南官员》，和讯评论，http://opinion.hexun.com/2012-05-29/141889555.html.
    [13]《安徽潜山一小学校长12年性侵9女童最小受害者6岁》，新华网，http://news.xinhuanet.com/politics/2013-05/16/c_124718696.htm.
    [14]同样一个事件报道的不同提法足以证明这一点。第1天《永康发生大规模强奸女中学生案件，多名官员涉案》；第2天《永康发生嫖宿幼女案件，个别官员涉案》；第3天《永康查获女中学生卖淫团伙》；第4天《永康未成年女性卖淫团伙诱骗勒索，官员成最大受害者》；第5天《净化网络环境，坚决清理恶意抹黑的谣言》。《浙江永康官员强奸幼女学生案件5天演变1天比1天惊人》，中华论坛，http://club.china.com/data/thread/1011/2741/82/99/1_1.html。更有些机关通过干预司法、庇护犯罪分子来维护“自身形象”。例如，有的地方司法局甚至指令律师不得代理强奸幼女案。《律师接到司法局指令不得代理强奸幼女案》，楼盘网，http://huizhou.loupan.com/html/news/201305/819510.html.
    [15]《最高法表态：赞成废除嫖宿幼女罪》，新华网·法治，http://news.xinhuanet.com/legal/2013-12/08/c_118466865.htm.
    [16]例如，中国政法大学刑法学教授阮齐林就持此论。参阅苏希杰、王梦婕：《废除嫖宿幼女罪谁在支持谁在反对》，《中国青年报》2012年7月20日。
    [17]例如，海南万宁“校长开房”案，该案原本由万宁法院审理，后来全国人大代表孙晓梅分别向最高院、最高检递交信函，要求对该案提级审判。全国妇联同时也就审级问题向有关部门反馈。最后决定由海南省一中院“提级”审理。《全国人大代表孙晓梅：嫖宿幼女罪不废我就没完》，西部网，http://news.cnwest.com/content/2013-12/17/content_10475088_5.htm.
    [18]《全国人大代表孙晓梅：嫖宿幼女罪不废我就没完》，中国青年网，http://news.youth.cn/gn/201312/t20131217_4392530.htm.
    [19]参见全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明——1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上》。
    [20]2010年，在给孙晓梅代表第5683号建议的答复中，全国人大法工委称：“有关方面尚有不同意见，有的提出嫖宿幼女与奸淫幼女两种犯罪在主观故意和行为的客观方面有明显不同，不宜以强奸罪论处，我们将进一步听取各方意见，研究论证。”《全国人大代表孙晓梅：嫖宿幼女罪不废我就没完》，中国青年网，http://news.youth.cn/gn/201312/t20131217_4392530.htm.
    [21]2013年10月，最高人民法院与其他机关共同发布的《关于惩治性侵未成年人犯罪的意见》中规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处”，在很大程度上压缩了嫖宿幼女罪的实施空间。但与此同时，《意见》在认定幼女时新增一个年龄档位，突破以往不满14周岁的未成年女性被认定为幼女的标准，对“已满12周岁不满14周岁被害人”，给出了“身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律”等主观判断性质的辨识空间。所以，对“已满12周岁不满14周岁被害人”的幼女的保护，仍然是问题。此一解释的合法性不无问题。
    【参考文献】
    {1}重点明确奸淫幼女等性侵害犯罪认定原则[N].人民法院报，2013-10-25.
    {2}汪文涛：嫖宿幼女罪该废除了[N].检察日报，2014-03-07.
    {3}苏希杰、王梦婕：废除嫖宿幼女罪谁在支持谁在反对[N].中国青年报，2012-07-20.
    {4}苏力：司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入[J].法学，2003（8）。
    {5}肖雪慧：恶法当废：讨论“嫖宿幼女案”[EB/OL].http://blog.caijing.com.cn/expert_article-151402-27200.shtml.
    {6}陈虹伟、莫小宝：辽宁营口8名幼女遭性侵不从者被殴打强迫吸毒[EB/OL].半岛新闻网http://news.band-ao.cn/news_html/201207/20120720/news_20120720_1945640.shtml.
    {7}嫖宿幼女罪或成犯罪分子免死牌[N].广州日报，2012-03-11.
    {8}全国人大代表孙晓梅：嫖宿幼女罪不废我就没完[EB/OL].中国青年网，http://news.youth.cn/gn/201312/t20131217_4392530.htm.