田飞龙：最后的人道：死刑与注射死刑

    2013年3月1日，湄公河惨案主犯糯康由云南昆明中院依法执行注射死刑。糯康不会想到，此次执行注射死刑的法院也是中国历史上第一个执行注射死刑的法院。1996年3月17日，新的《刑事诉讼法》完成修订，注射死刑成为与传统的枪决死刑并列的死刑法定执行方式之一。1997年1月1日，新法生效。同年3月28日，昆明中院依法执行了中国历史上首例注射死刑。与媒体全程直播的糯康案不同的是，首例注射死刑是秘密进行的，至今几乎默默无闻，被执行人的名姓、背景乃至于案情也不得而知。首例一开，作为中国刑事司法改革的重要政策取向，全国各地竞相为注射死刑的执行进行各种制度与技术配套，逐步将注射死刑常态化，使之成为中国死刑执行的优选方式。二十年前，即1977年5月11日，美国的俄克拉何马州在世界上首次将注射死刑纳入法律。1982年，同样接纳注射死刑的德克萨斯州执行了世界上首例注射死刑。中国因此成为世界上继美国之后第二个正式采用注射死刑的国家。
    注射死刑与枪决死刑以及历史上曾经存在过的其他各种死刑执行方式相比具有显著的优势：人道、安全、高效。然而，这些优势的判定来自于人类价值观的变迁和人道宽容思想的发展。如果我们转换时空，回到古典时代，则这样的死刑执行方式可能就是一种纵容和懦弱的表现，而且严重缺乏刑罚执行上的威慑与教育效果，不符合“以牙还牙、以眼还眼”的报应正义观，因为对罪犯的优待很容易被想象还原为对受害人的“二次侵害”。尽管注射死刑代表了一种人道主义的刑罚观，是司法文明的进步，但这些“法律正确”的精英话语并不能完全消解积淀于民众内心深处的报应正义观，否则废除死刑就不会如此艰难了。毕竟，死刑执行方式从属于死刑本身，执行方式上的安乐性如何与死刑本身的极刑性相匹配并不是一个仅仅依靠理性价值观就可疏解的千古症结。
    总体上，中国法律和中国社会已经接受了注射死刑这一执行方式。糯康尽管罪大恶极，但还是享受到了中国刑事法治进步带来的“最后的人道”。然而，中国社会还不可能接受注射死刑成为唯一的执行方式，中国的刑罚体系中还必须同时保留枪决死刑和其他方式的死刑。注射死刑的唯一化（以废除枪决死刑或实际完全停止枪决死刑为标志）乃至于最终的废除死刑还有待于中国社会价值观与人道宽容思想的进一步演变。经由糯康案引发的注射死刑问题其实根植于人类数千年的刑罚史之中，对这一执行方式的历史与制度演变背景以及具体执行方式的探究，实际上可以成为对人类生命哲学与国家治理技艺的一次精神之旅。
    古典刑罚：以肉刑为主的酷刑文明
    在古典时代，无论是希腊罗马还是传统中国，刑罚体系都高度依赖于肉刑，自由刑的地位并不突出。在肉刑之中，死刑是统治者最有威力的制度工具，所谓的“生杀予夺”大权。在人类的精神发展史上，生死问题既是严肃的宗教问题，也是严肃的哲学与国家治理问题。相应地，在死刑执行方式上，各种酷刑层出不穷，几乎与人类文明史相伴而行。
    中国在西周时即已确立“五刑”，以“大辟”（死刑）为诸刑之首。据《逸周书逸文》记载，五刑是由五行相克而产生的，即“火能变金色，故墨以变其肉；金能克木，故剕以去其骨节；木能克土，故劓以去其鼻；土能塞水，故宫以断其淫；水能灭火，故大辟以绝其生命。”在这样的生命哲学之下，作为死刑的“大辟”自然具有极为重要的地位。后经汉初“缇萦救父”，统治者进行五刑改革，废除其他肉刑形式，但保留了死刑。死刑所触犯的基本上是“十恶不赦”之罪，在法益类型上直接触动统治者利益。这表明统治者的刑罚改革仍然是以有效维系统治为前提的，自由刑对肉刑的替代没有发展到废除死刑的地步。从属于死刑体系的死刑执行方式则一直保持某种残酷性。在国人的历史记忆中，关于行刑残酷性的印象与表述纷繁复杂。试举数例佐证之。深谙刑罚之道的法家大师商鞅是被自己主持制定的刑法处决的，执行方式是“车裂”，即五马分尸。明末名将袁崇焕因被诬谋反罪而遭到“凌迟”，即千刀万剐。清末戊戌六君子在变法失败后于北京菜市口被“枭首”，即砍头。此外还有腰斩、杖毙、赐死（如白绫上吊、饮鸩而亡）等。在这些花样翻新的死刑执行方式中，针对平民百姓的一般是非常残酷、公开进行的酷刑，由此支撑了中国的“刽子手”职业，而针对士大夫则多数采用赐死这样的较为体面的方式。当然，对于统治者极端仇恨的士大夫也会用非常残酷、公开的酷刑来处决。中国古代刑罚体系的演变没有经历西方式的启蒙价值观的变迁，没有生命哲学和国家治理技艺上的古今之变，因而直到满清一朝依然维持着残酷的死刑体系，“满清十大酷刑”并非浪得虚名。
    同时期的西方古典社会也存在着残酷的死刑及其执行方式。在希腊罗马时期，死刑被滥用的现象十分严重，死刑适用范围较广，行刑方式残酷多样，比如火刑、绞刑、溺刑等。公元十世纪以来，英国的死刑执行方式开始以绞刑为主，征服者威廉短暂废除过死刑，但很快又被恢复。英国死刑范围的缩减来自于陪审团的对抗，因为刑法对行为轻重的区分十分野蛮粗陋，民众的轻微犯罪也动辄被处死刑，于是民众通过陪审团的定罪权对死刑进行抵制，屡屡宣布适法的死刑犯无罪，逼迫统治者改革刑法，缩减范围，然而死刑执行方式并未改观。法国则比较推崇枭首，法国大革命中的“断头台”让世人记忆犹新，成为雅各宾专政的暴力外观。英法的古典刑罚直到启蒙时代依然非常残酷，甚至国王都不能幸免，比如英国的查理一世和法国的路易十六就惨死于该时代的酷刑之下。面对欧洲范围内普遍的酷刑文化，意大利启蒙刑法学者贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中曾对废除死刑给出了论证理由，即“刑罚的有效性取决于其确定性，而非残酷性”。废除死刑还可得到同时期的自然权利学说的支持，因为理性的个体不可能将生命“自由”地托付给国家。废除死刑确实是终结残酷行刑方式的釜底抽薪之举，因为没有本刑，何来执行？然而，这一启蒙理想大大超越了那个时代，因为统治者和民众还不可能一下子跟上启蒙思想家们的理性步伐，还对酷刑传统保持着记忆、理解甚至某种依赖，尽管他们也可能要求某种限缩死刑范围与改良执行方式的制度改革。
    总体而言，在包括中国在内的非西方文明区，古典刑罚体系保持大体稳定，这与其自身的生命哲学和国家治理技艺的总体稳定性有关，而西方的古典时期也保持了推崇死刑和残酷执行的传统，改革之光只是在启蒙时代才有所显现。应该说，启蒙价值观刷新了西方古典的生命哲学与国家治理技艺，牢固确立了个体的道德正当性与人格尊严，这些价值储备后来成为以美国为代表的死刑人道化改革的规范性来源。相比而言，非西方文明区具有某种“超稳定性”，缺乏西方那样的以启蒙为标志的古今价值之变和个人伦理的实在化。不过，酷刑本身仍然是一种文明现象，今人的“野蛮”评价是以今人的价值观为基础的。死刑上的酷刑在古典世界的存在理由也并非可以完全反驳，甚至还隐秘地成为现代刑罚的逻辑基础：（1）酷刑实现了刑罚的国家化，由国家垄断惩罚权，由法律明确规定惩罚的内容与程序，杜绝了民间复仇与私人行刑的正当性，这一点直接成为现代刑罚的逻辑基础；（2）酷刑符合古典世界的刑罚经济学，在当时的国家财政与技术手段下，死刑可能是最经济合理的选择；（3）酷刑具有法制教育意义，通过公开、残酷行刑，统治者以现场化的个案形式反复申明国家法律的关键内容，是一种“古典式”普法，毕竟当时的交通设施、印刷技术、教育资源和识字水平难以有效支持国家规模上的普法。而今天以注射死刑取代其他的残酷死刑，除了价值观的变迁之外，也具有成本衡量与法制教育手段改进的时代基础，缺乏这一基础，制度改革便缺乏动力。
    走向注射死刑的美国：一部现代刑罚史
    美国是一个现代国家，尽管有着复杂的西方古典渊源，但其建国与意识形态塑造直接建立在启蒙思想的现代基础之上。就刑罚而言，贝卡利亚的人道理性主义现代刑罚理论对建国之父们深有影响。托马斯•杰斐逊曾在弗吉尼亚州推行过死刑改革，要求将死刑限制于谋杀罪和叛国罪。宾西法尼亚州1794年立法将死刑限制于谋杀罪范围内。1787年的费城制宪没有解决这一问题，由于各州对联邦权力的担忧以及联邦党人对优良政体的偏重，宪法没有触及死刑或酷刑的问题，刑事立法权也没有在国会权力中明确列举，各州继续执行并自主改革自身的刑法。
    不过，美国1791年权利法案中的第八修正案包含了一个反酷刑的条款，即“不得施予残酷和非常的刑罚”，这成为20世纪后半期美国联邦最高法院废除死刑努力的宪法依据。但联系第五修正案，最高法院的努力未必能够成功。第五修正案要求“未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产”，这意味着只要经过了“正当法律程序”，对生命的剥夺就是合宪的。同时，“酷刑”包含死刑本身和死刑执行方式两个层面，立法者原意到底落在何处值得商榷：如果落在死刑本身上，则第五修正案就是多余的，各州的死刑条款也就是违宪的，宪法解释逻辑很难圆融；如果落在死刑执行方式上，则死刑本身可以避开合宪性问题，焦点就转移到了死刑执行方式上。应该说，贝卡利亚的教诲最终落实在了第八修正案上，而具体的改革方向则不是废除死刑，而是废除残酷的死刑执行方式。从这里出发，美国的现代刑罚的演变朝着注射死刑方向不断推进。当然，美国建国后的两百多年里，废除死刑的声音和州层面的立法努力一直没有中断，部分州还一度实现了这一目标，但全美范围内废除死刑仍然遥遥无期。
    19世纪末20世纪初是美国刑罚人道化的重要改革时期，其基本方向就是不断根据新的技术条件与经验性的痛苦认知来改良死刑执行方式，较有代表性和时代特征的是电椅和毒气。电刑是时代的产物，因为随着电进入生活世界，人们普遍认为电击可以加速人的死亡，减轻人的痛苦，于是专门用于执行死刑的电椅应运而生。1888年，美国的纽约州出现了第一个死刑电椅。1890年，死刑电椅第一次被用于处决死刑犯。在反映那个时代的美国影视与文学作品中，“电椅”是一个不可或缺的时代道具。在20世纪20年代，美国还尝试过用毒气来执行死刑。毒气刑后来在纳粹与日本法西斯的大屠杀中有较大规模的运用。这些新式死刑执行方式的运用代表了人道理性主义启蒙下的美国人对刑罚人道化的理解与尝试。不过，这些尝试未必具有十分可靠的科学依据，比如怎样证明电刑和毒气刑所带来的痛苦就一定会小于传统的执行方式？尽管新执行方式的采用也会经历科学论证和议会辩论，但其理性基础和经验可靠性都不可避免地存在一定的疑问。
    在二战后的民权运动时代，权利话语熏陶下的人们似乎已不满足于仅仅在死刑执行方式上人道化，而是寻求废除死刑。在各州的努力之外，联邦最高法院曾在1970年代初以5：4的微弱多数优势宣布死刑违反了宪法第八修正案的反酷刑条款，认为死刑本身就是一种酷刑。然而，随着沃伦法院遗产的稀释化，最高法院在1976年对其自由化解释进行了保守化处理，认定只要“以适当的方式执行死刑”即满足第八修正案的要求，从而将宪法解释与制度改革的焦点重新拉离“死刑”本身而置于“死刑执行方式”之上。
    然而，什么是死刑执行的“适当的方式”呢？最高法院并未给出明确答案。1977年，俄克拉何马州给出了答案：注射死刑。美国也因此成为世界上第一个在法律上正式引入注射死刑的国家。1982年，美国得克萨斯州在世界上第一次执行了注射死刑。由此，美国进入了刑罚人道化的“注射死刑时代”，从而在制度与技术上将死刑与“安乐死”牢固连接起来，构成了当今世界刑罚文明的新的标准。当然，与废除死刑的国家相比，这只能算一种次优标准。
    那么，美国人怎么进行“注射死刑”呢？首先是准备性工作，即将犯人固定于死刑床上，准备好有关针剂以及注射人员；其次是注射三剂法，即第一剂使用麻醉剂使犯人进入深度睡眠状态，第二剂破坏呼吸系统，第三剂停止心脏功能；最后由法医确认死亡。全程约需5分钟，随着技术进步，这一时间在不断缩短。美国从注射死刑立法开始，已通过这一方式执行了上千例，其人道、安全、高效的表现得到美国社会民众的认可，从而使得注射死刑这一执行方式得以稳定下来。至于将来是否会出现更优的死刑执行方式，还有赖于技术进步，但刑罚人道化的方向显然已不可逆转。
    注射死刑在中国：技术手段解决人道问题
    中国刑罚的近现代改革始于晚清。这一改革具有特定的时代背景。1840年以来，西方列强迫使中国开始了半殖民化进程，中国古典刑罚的残酷性使得西方人提出了一项事关司法主权的要求：领事裁判权/治外法权。
    西方人承诺在中国法律完善之后再交回此种权力。晚清刑罚改革乃至于整个法律现代化改革于是就具有了双重动力：一是为收回领事裁判权而进行大规模的法律改革；二是受西方影响的中国文化与政治精英开始主动引入西法，推行法律现代化。民国时期，这一双重动力继续发力，中国法律现代化继续展开，但死刑的执行方式一直没有显著改善，枭首与枪决依然处于主流地位。鲁迅小说《药》中的“人血馒头”以及共产党员从容赴义的无数典型可以佐证。由于这一时期的西化是“救亡压倒启蒙”，加之中国工业技术落后，西方启蒙思想中的人道理性主义以及相应的技术条件在晚清与民国均无法落实。不过，晚清与民国的刑罚改革还是有所进步的，刑事法律体系与刑事正当程序在普通司法中有所落实。
    新中国建立后，由于严酷的国内外斗争环境，革命刑法保持残酷性，在镇压反革命、反右、文革中并无显著的人道化进步。1979年的刑法与刑事诉讼法标志着新中国刑事法治的理性化，也暗藏着人道化的契机。尽管1977年美国已规定了注射死刑，但1979年的中国无论是在人道理性观念还是现实技术条件上都无法支撑对美国的紧密模仿。1996年《刑事诉讼法》修订，正式引入注射死刑，使得中国成为继美国之后立法正式规定注射死刑的第二个国家。
    根据2012年最新修订的《刑事诉讼法》以及最高人民法院出台的针对性司法解释，注射死刑与枪决死刑并列为法定的死刑执行方式，但在刑事政策上倡导具有人道化优势的注射死刑。这两种明确列举的死刑执行方式可以由负责死刑执行的第一审人民法院裁量选择。在实践中，由于各地技术条件差异较大，枪决死刑仍然在死刑执行中占据一定比例，但从发展趋势上讲，注射死刑的比例在逐步增加。此外，《刑事诉讼法》在死刑执行方式条款上还保留了一个“但书”规定，即死刑可以用注射和枪决之外的其他方式执行，但在程序上附加了一个限制性规定，要求执行法院在选择其他方式执行之前需呈报最高人民法院批准。
    关于注射死刑的执行程序，与上面介绍的美国的做法大体相似。这里涉及相关的技术装备，包括死刑床、针管、药物、法警、法医等。注射用器材和药物由最高人民法院统一制备，各省市法院根据需要申领。药物研制经过了复杂的生物学试验，最终通过了国家药品监督管理局的审批，基本要求是“非剧毒致死”，基本药方是大剂量巴比妥+肌肉松弛剂+高浓度氯化钾，基本原理是使用大剂量巴比妥使犯人镇静和深度睡眠，使用肌肉松弛剂破坏犯人的呼吸系统，最后使用高浓度氯化钾导致心肌先过度兴奋，后骤停。整个注射死亡时间在30—60秒，所用剂量需要根据犯人的体重及其他相关因素确定。1997年的首例注射死刑曾使用过氰化钾，但其剧毒性会产生诸多不良后果，故最终被氯化钾取代。在人员安排上，法警负责注射执行，法医负责监督和确认。
    此次糯康的注射死刑使用的就是上述药物与程序。随着刑罚人道化日益深入人心，在死刑最终废除之前，注射死刑将逐步成为中国死刑执行的主要方式。当然，死刑本体上的存废之争在中国也一直存在。不过，在执行方式上的人道化在刑事正义允许的范围内还是实现了一种“最后的人道”。
    
    （本文原载《法治周末》2013年3月7日，发表时略有删节，作者系北航高研院讲师，法学博士）