法律域外适用体系建设中的管辖权：演化规则与关联结构
孙南翔内容摘要：国家管辖规则及其结构安排是法律域外适用体系建设的核心之一。域外管辖的传统法理基础来自国家对领土的有效管辖，并在实践中派生出领土延伸和域外投射两种类型。随着全球化和数字化时代的到来，国家对人、事物、行为和场所的管辖均具有了衍生特征。与其从领土的角度考察域外管辖权，不如以“联系”为焦点探索国家管辖规则。国家管辖权的合理配置面临大国过度管辖与小国“搭便车”等难题，对此可在认可多元主义管辖权必然存续的背景下，探索将国家与管辖对象之间“联系”的紧密和重要程度作为评价管辖权行使正当性的方法，同时发挥跨国企业的主动选择能动性，强化各国维护国际公共秩序的责任。在推动我国法域外适用的法律体系建设中，“真实联系”与“合法利益”应是行使域外管辖权考量的核心要素。
关键词：管辖权；域外适用；真实联系；合法利益
随着全球化和数字化时代的到来，“法律的适用范围有多远”这个在传统社会似乎无关紧要的问题开始受到关注。在国内法层面，国家管辖权的实质是控制的权力，意味着国家在其领土内有权力对所有人施加适用法律的义务。在国际公法层面，管辖权有属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍性管辖之分。“二战”之后，一些国家还通过效果原则在竞争法等领域发展出新的管辖权基础，由此带来国家间的管辖权冲突。
关于管辖权的法律争议，无外乎由何种机构管辖、用谁的法律管辖，以及对人、事物、事项如何进行管辖等方面。在稳步推进我国法域外适用法律体系建设的当下，国家管辖权规则及其结构设置成为不可回避的重要事项。鉴于此，本文尝试以统合法律实践的视角展开对域外管辖的研究，通过对管辖权的合理依据、冲突原因及化解冲突的方法的探索，助力我国涉外法治体系建设。
一、域外管辖的传统基础：领土延伸与域外投射
作为国家主权权力的表现形式，管辖权长期与领土紧密相关。但随着全球化和数字化时代的到来，一些国家引入领土延伸和域外投射的概念佐证其进行域外管辖的合法性和正当性。为此，有必要从历史溯源和现实发展的角度考察域外管辖的合理依据。
（一）管辖权的本质是国家对管辖对象的控制权力
管辖权概念最初源自拉丁语“iusdicere”，含义为“讲法”（tospeakthelaw）以及罗马市政官“确定法律，以及依据法律在其法院解决人和财产的争议”。初衷体现为对市民的控制，而非对领土的掌控。在罗马法中，万民法的术语包含了国际法的因素。虽然罗马市民受到市民法的约束，但所有人不管其地位或是国籍，均受万民法的管辖。然而，万民法不是国际公法抑或国际私法，而是罗马法。在罗马法中，国家管辖的权力重点不是针对地域或领土范围，而是针对种族和个人。不同种族的权利和义务相差甚远。而领土概念与管辖权的结合，在西方世界的出现较晚，到中世纪晚期领土才被认为是规范化的概念范畴，直到 17 世纪才成为政治理论中的核心主题。当然，领土概念甫一登场，就成为国家管辖体系中的核心元素。
近代以降，对管辖权的假定是其具有地域性，并且除非国际法有明确基础，否则不能在领土外行使管辖权。自 1648年以来，主权成为国际法中至高无上的原则，作为延伸，领土主权是对国家管辖权最为贴切的表达。毫无疑问，威斯特伐利亚体系确立了领土主权的概念，国家对领土主权概念的核心表现在于，领土是管辖权最核心和最优先的基础，纵使其不是唯一的要素。
除了立法，管辖权也是一种裁决（即决定法律适用）的权力，争议行为发生地国、受害者居住地国或被告所在地国的法院均有权主张管辖权。本质上，冲突法中“既得权”理论的目的是通过识别行为的物理所在，在空间范围内定位争议的适用法律，而行为的物理所在地被视为诉讼活动的根本特征。依据既得权路径，法官需要寻找侵权所在地、合同缔结所在地或者争议财产所在地。根据该规则，只有诉因依附的国家，才能将法律适用于争议的案件。
理论上，法律域外适用体系是“国家制定、适用和执行对其领土外的个人、财产、事件或行为的规则”。在概念上，不同学者对法律域外适用中的“地域”概念有着不同界定，包含“领土说”“法域说”“管辖范围说”等。在笔者看来，对地域性的考察应主要以领土为准则，属地性是一国主权的核心依据，也是国家实际行使权力的主要区间。法律英语中“extra territorial”一词指在特定管辖权的地理界限之外。如果将地域性标准界定于法域或国际法管辖领域，那么显然会导致对中国法域外适用体系的讨论几无意义，甚至可能涉嫌违反国际法准则。实践中，对实现属人管辖、保护性管辖及普遍性管辖而言，国家更多利用或需要其他国家、多边组织的协助，而且需要当事人处于我国境内的状态。基于此，本文所讨论的涉内、涉外和域内、域外，均以领土为分界线。
（二）域外管辖的实践基础
根据国家主权原则，国家具有决定本国政治经济制度，管理自然资源永久主权，规制跨国企业等商业贸易投资活动，颁布税收、民刑事政策以及外国人流动等固有权力。尽管国家的固有权力及于其领土，但国家在其领土范围外的管辖权力的合理性也应是国家固有主权的一种反映。从总体上看，国家进行域外管辖的合法依据包括两个层面：领土延伸（territorial extension）与域外投射（territorial projection）。
1.领土延伸
领土延伸是国家规制其领土内的行为，但该行为事实上会对第三国和国际社会产生影响。领土延伸来自规制者与规制对象之间在领土上的联系，作为法律问题，规制者一般需考虑境内行为对境外产生的效果。
美国法院注重区分域内性与域外性概念。一些情形下，美国并不认为相关涉外的情形属于域外的范畴。实际上，其已发展出内部事务规则（internal affairs rules），即将一些在域外发生的事项视为美国领土的延伸部分加以规制。在“巴斯库尼安诉艾尔莎卡案”中，被告使用的邮件和电汇是否受《美国反敲诈勒索及腐败组织法》的邮件和电汇欺诈条款的规制是一个关键问题。理论上，对管辖权最为重要的因素是领土：所有国家毫无疑问具有对其领土上发生的事件或个人享有管辖权。在此案中，美国法院识别了邮件和电汇的三项实质要素——诈骗计划、作为计划对象的金钱或财产、使用邮件或电汇实现计划，认为被告使用美国的邮件或电汇实现欺诈计划，并且邮件或电汇的使用是欺诈计划的核心内容，因此，外国原告应受美国的管辖。这种使用了美国设施或是穿越了美国境内，而对域外事项享有的管辖权，实际上就是领土延伸的典型表现。在“哈特福德火险公司诉加州案”中，美国法院拒绝将反域外性假定用于确定反托拉斯法的地理范围。该案涉及外国的再保险人被控共谋，进而作出某种美国保险无法涵盖的承诺。对此，美国法院主张，由于案件产生并且事实上产生了对美国的实质效果，所以反托拉斯法适用于外国行为是较好的选择。这也是领土延伸的一种表现。
美国法院要求理解美国法律应以不违反国际法的方式进行，这被约翰 ? 诺克斯称为域外管辖性（extra jurisictionality）假定，即美国联邦法不应超过国际法设定的管辖范围的限制。但需指出的是，国际法目前对管辖范围并未进行严格限制。在 1927年的“荷花号案”中，常设国际法院表明，在缺乏具体限制时国家具有拓展其管辖权的自由。因此，领土延伸的现象具有一定的合理性。时至今日，批评该做法的国家逐渐减少，实践中，欧盟的管辖权体系在气候变化、航空运输、船舶检测、金融服务规制等领域也存在领土延伸的情形。
2.域外投射
域外投射是指域内规制以域外效果的产生为前提，即通过国内法解决域外性或全球性的关切。例如，一国可能以其他国家产品违反环境保护法规为由禁止该产品入境。该法规是域内的，但其关切是域外的。
美国最高法院时常主张反域外性假定体现出国会制定立法一般应解决“国内关切”（domestic concerns）。霍姆斯法官写道：“普遍的和几乎全球性的规则是：行为属性是合法还是非法必须全部依赖于行为做出场所国家的法律。对于其他的管辖权，如果依赖于行为者根据其自身意愿对待，而非其从事行为的场所进行判断，这不仅是不合适的，而且可能干涉其他国家主权。与国家间的礼让不同，后者可能加剧仇恨。”由此，美国法院建立了行为所在地原则。无疑，对美国法律中所出现的“所有合同”或“所有人”而言，法院假定国会的意图为所有在美国的合同或个人。
虽然美国法院并未解释什么关切是国内属性的，但是根据伦奎斯特等法官的观点，国内关切主要包括在美国境内的情形。在美国国会看来，其更多通过管辖权（而非领土）来限制美国联邦法规的范围。但须指出的是，国内关切不仅包括在美国境内采取的行为，而且包括在境外对美国产生影响的行为，或者由美国政府或美国公民做出的行为。从某种程度上说，“域外投射”的概念与个人在边境线外射击枪杀本国人的刑法情形并无不同。
高新技术的创新发展不断改造人们对空间、场所和联系的认知。特别是自 21 世纪以来，随着社交媒体、虚拟世界、电子金融支付、人工智能等技术的发展，人们可脱离所处地理位置的约束，实时开展跨境交流。而跨国企业、全球供应链、云数据服务等大量涌现，使人们更可能受到远距离行为的影响，这已成为域外投射现象频现的注脚。
二、域外管辖的拓展：对人、事物、行为、场所的再解释
如前所述，当前国际法并未对国家实施管辖权的类型进行严格限定，不同国家因此主张不同类型的管辖权。虽然管辖权在不同语境下具有多重含义，但是在国际法下，该术语一般被认定为是国家或其他规制机构在制定、执行和裁决针对人、事物、行为和场所的规范中行使法律权力的能力。随着数字空间推动非本地化行为的出现，跨国公司和全球产业链的发展产生了境内贸易投资行为的溢出效应，使得域外管辖的类型与形式更加多元。
（一）对人的管辖：从本国人到非本国人
国家具有对其领土相关事项的管辖权力。狭义理解，即“地域性”管辖涉及在国家内部发生的行为，并且意味着排除基于国籍或效果的管辖权主张。如果由此进行定义，那么在境内规制外国人的行为本身未体现域外性，而规制境外的行为则是“域外的”，即使所有的当事方或受影响的当事方均是规制国公民。
对人的管辖而言，包括对本国人的海外活动的规制被视为管辖权的延伸，也被一些专家称为“积极属人原则”，这在家庭法和刑事法领域较为普遍。此种类型的管辖权旨在避免本国人在海外的行为损害国家声誉。除了积极属人原则外，关于犯罪行为受害者的国籍是否能构成国际法项下管辖因素的连接点，理论上尚存有争议，如有观点认为，此类消极属人原则将产生对其他国家主权的重叠效果，故被视为“管辖权的过度扩张”。
美国对人的管辖则走得更远，甚至发展为对非本国人的控制。如美国制裁计划施加的禁令主要适用于“美国人”，而“美国人”的概念是以属人管辖权和属地管辖权为基础构建的，在相关法律中通常定义的美国人包括任何美国公民、永久居留的外国人、根据美国法律组建的实体或美国境内（包括外国分支机构）的任何实体或任何美国人，涵盖以下类别的个人和实体：（1）美国公民和永久居留的外国人，包括位于美国境外的人，以及那些代表非美国公司行事的人；（2）在美国注册成立的公司，包括海外分支机构（除明确规定外，不包括海外子公司）；（3）在美国境内行动的非美国个人或实体，包括违反制裁规定、通过美国金融系统转移资金的外国银行。在某些制裁计划中还包含适用于由美国人拥有或控制的外国子公司的禁令。根据《美国与伊朗交易和制裁条例》的规定，禁止“由美国人拥有或控制的外国实体”与伊朗人进行交易。2012 年 10月，制裁范围被扩大到在美国境外注册但由美国人或美国公司最终持有或控制的实体。为一级制裁的目的，若美国人在非美国实体具有如下情形之一，则该非美国实体视为由美国人持有或控制：（1）持有该实体 50% 或以上表决权或价值的股权；（2）在该实体董事会中拥有大多数席位；（3）控制该实体的行动、政策以及人事决定。可见，美国实际上将属人管辖的“人”拓展到了其他“非美国国籍”的实体，即外国法人。也就是说，只要外国法人受美国人拥有或控制，该外国法人亦受到美国法管辖。
（二）对物的管辖：从出口到转出口、再出口
传统对物的管辖主要是针对本国领土内的动产，一些情况下也包括由本国人所占有的动产。但近年来，美国对物的管辖已涉及非美国人在美国境外所占有动产的处分行为。
美国对原产于美国的商品、软件或技术的再出口进行规制，涵盖了原本由美国出口的商品，经由非美国人向第三国的“再出口”行动。根据《美国与伊朗交易和制裁条例》的规定，除了少数例外情况，如果明知或有理由知道转口是专门针对伊朗或伊朗政府的，那么禁止第三国的非美国人直接或间接地从美国进口任何货物、服务或技术。对于原产于美国商品的定义，美国制裁项目将会采取个案分析，并不依据出口管制的定义，目前主要有 10% 和 25% 的比例控制。例如，根据《美国伊朗贸易制裁规则》第 560节，个人和企业不得将其从美国出口的货物、科技与服务转出口至伊朗，具体包括：不得将原产于美国的货物、科技与服务从第三国转出口至伊朗；（2）不得将以美国产品为核心部件或美国零件占整件产品价值 10% 以上的产品、科技与服务出口至伊朗；（3）不得将以美国技术为核心科技投入生产得到的产品出口至伊朗。因此，企业在与伊朗进行交易过程中应特别注意相关产品是否原产于美国、是否包含源自美国的部件，或者在产品生产中是否使用了源自美国的技术。毫无疑问，美国对在其境外由非美国人占有的动产进行“穿透性”规制是域外管辖的典型例证，一直以来，此类管辖的合法性及合理性都备受质疑。
（三）对行为的管辖：从直接属性到间接属性
法律域外适用的基本前提之一是法院需要认定法律执行的政策目标，以及案件和政策目标之间是否存在连接点。以美国谢尔曼法为例，其是为了维护竞争性市场，触发企业产生反垄断责任的重要连接点并非行为发生所在地，而是此类行为是否影响到美国市场。此类认定使得规制行为与结果之间的直接因果关系转化为间接因果关系。例如，在美国针对国际足球联合会的腐败案件中，美国法院认为其享有管辖权的理由是犯罪部分发生在美国境内，即相关的支付通过美国银行，由此美国子公司从市场交易中获利，并且违法者携带受腐败的支票经停纽约航空港。这些联系并非案件的直接行为，实际上被诉的犯罪行为是远程欺诈行为，而被告只要利用美国的转账服务，就受到美国法的管辖。
进一步地，外国人导致（causing）和帮助美国人的违法行为，也成为美国行使管辖权的当然事项。如根据 2007 年修正的《美国国际紧急状态经济权力法》的规定，“非法行为”包括个人密谋违反或造成违反制裁措施的行为。该修正案将刑事责任扩大至“故意串谋、协助或教唆非法行动”。因此，该修正案对在美国运营附属机构的非美国实体也具有法律效力。实践中，美国执法机构长期将使用与美国员工、公司等行为与美国金融体系存在关联作为域外管辖的合法理由。
归纳而言，境外行为对美国境内产生影响将触发美国的管辖理由，即其无需与美国境内效果存在因果关系，只要境外行为导致或参与实现境内效果即可。
（四）对场所的管辖：从场内交易到离岸交易
随着全球化和数字化时代的到来，“外国因素集聚型”（foreign-cubed）案件频繁出现。例如，在金融法领域，外国投资者购买了外国企业在境外出售的证券，美国法院认为，此类外国主体、外国企业及境外交易的争议行为在特殊情况下可在美国审理。具体而言，通过使用州际商业的手段、工具或通过邮件、国家证券交易所的设施，直接或间接地为任何人提供如下服务的，构成违法行为：一是利用设施、计划进行诈骗；二是对某一重要事实作出不真实的陈述，或漏报必要的重要事实；三是在购买或销售证券时，从事或拟从事欺诈或欺骗的行为、做法。换言之，即使“外国因素集聚型”的案件发生在美国境外，如果上述因素与美国发生了关联，那么其应受美国证券法管辖。然而，如何认定美国行为在何种程度上满足美国证券法中的管辖权要求是困难的。因为证券交易由快速移动的元素构成，其穿越领土边界，并且可能在不止一个场所中出现欺诈现象。在“博奇诉德雷塞尔凡士通案”中，美国第二巡回法院提及了此问题，并认为这与导致外国人损失的行为相关，如果其在美国的行为不仅仅是对欺诈和应受责备的作为或不作为的准备工作，同时这些作为或不作为直接导致了外国投资者的损失，那么美国证券法具有管辖权。不过，实践中对于解释“准备工作”以及如何构成“直接导致”多有疑问。美国下级法院长期受此类问题的困扰，而第二巡回法院未能提供足够的指示。
在欧盟，其认可的被遗忘权也在挑战管辖场所的概念。例如，虽然谷歌认为基于用户的请求，其需要移除国家域名中的搜索引擎对特定网页的链接，但法国信息委员会要求谷歌在全球范围内移除特定链接，以更好地保护个体的权利。虽然欧盟法院支持了谷歌，但其仅仅涉及对争议的欧盟指令的解释。在管辖权层面，欧盟法院指出，在全球化的世界中，互联网用户对特定链接的准入，包括那些在欧盟外的网络链接，若涉及个人信息，其中利益的重心位于欧盟内，因此其可能对处于欧盟内的个人产生立即、实质的效果。这些因素佐证了欧盟立法的部分内容，即要求搜索引擎运营者承担在所有版本的搜索引擎中删除内容的义务。在加拿大，关于知识产权保护的案件也采用了效果导向的主张。加拿大最高法院拒绝了谷歌针对全球下架链接的禁令申诉，强调互联网是无边界的，其本质是全球的，并且为使禁令有效，必须适用于谷歌运营的所有地方——全球场所。欧盟和加拿大法院将互联网视为无边界的空间，要求对管辖权采取新的、更加开放的立场，无疑拓展了域外管辖的边界。相似的路径还包括近期在跨境执法中一些国家对获取数据的要求，即初始的、更为地域性导向的跨境取证方式让位于作为特殊的云计算储存地的方式。
尽管存在争议，但毫无疑问，在全球化和数字化的背景下，一个更具“全球影响力”的域外管辖机制将可能出现。
三、从“领土”到“联系”：理解域外管辖权的另一种方式
与传统管辖理论依赖于领土概念不同的是，越来越多的管辖实践体现出将“连接点”作为评价域外管辖权合理性的方式。以关联因素作为域外管辖权配置的基础更契合全球化时代的客观现实，但也可能产生管辖冲突与管辖缺位的问题，这是建构法律域外适用体系必须直面的难题。
（一）以“联系”为焦点的管辖权
除了传统的人、事物、事项和场所，地域性原则已不能体现当前相互依赖的世界的管辖需求。在地域性之外，以“联系”（contacts）为焦点的路径来确定管辖权更具实际意义，只要一国与规制事项之间的“联系”是紧密的、实质性、直接的和重要的，其对事项的规制就是符合国际法的。根据联合国国际法委员会报告，国家的“合法利益”建立在将“连接点（connecting link）”作为域外管辖权基础的“共同因素”。《美国外交关系法重述（第四次）》认可将“关系点”作为管辖的依据，即若国家和规制对象之间存在“真实的联系”，则允许行使管辖权。换言之，管辖的依据在于“连接”，管辖因素也可称为“连接因素”。
1874年，在宾夕法尼亚州审理的一起案件中，美国纽约州居民仅因乘坐几个小时的火车经过了纽约州，就要求宾夕法尼亚州主张对其具有管辖权。法院裁定被告不能被起诉的原因之一是：将一个人从千里之外的州“拖扯”到本州，并且效果上强制其出现，是不公平的。然而，随着通信和市场的联通，越来越多的管辖权转向了“默认同意”机制，如美国马萨诸塞州法律规定其他州的驾驶员若使用了本州的高速公路，就被视为同意在此高速公路上发生事故时受其管辖。1927年，美国最高法院支持了此类“默认同意”观念。类似地，多数州制定了要求其他州的企业同意本州的管辖，作为其能在本州开展商业活动的条件。即使这些企业没有明确同意，其在本州内从事商业交易也将被视为接受管辖的间接意思表达。
那么，管辖权的限制是否应排他性地由领土所定义？学者指出，领土的现代概念不仅塑造了国家，也由国家所“生成”。领土表达了国家的空间范围，即国家权力的范围。管辖权在国家的“大炮射程”之内即为例证。必须看到的是，域外管辖以领土为依托，但又不仅仅依靠领土。当前国家的管辖权在功能上与国家相联系，而非发生实体联系，一些情况下，本地的虚拟存在也被视为与国家管辖权发生关联的表现。以金融领域为例，其管辖权的联系点主要建立在受规制的行为者在国家市场出现的事实上。诸如公司在美国纽约股票交易市场交易股票，以及利用美国银行提供产品等，均被视为国内行为，受美国法约束。同时，很多规则适用于在美国运营的银行母公司，即使其在海外经营，如子公司存在于美国市场的银行必须向美国联邦储备银行证实其全球运营实现充分资本化的水平。若外国银行通过美国账户交易，因无法避免使用美元，其必然要适用美国的法律，如针对第三国的制裁。
总而言之，以当今客观世界为认识起点，领土不过是管辖权的一种连接因素，而非唯一因素。因此，以“联系”为焦点的管辖权在认识论上更具有合理性。当然，以“联系”为焦点的管辖权也具有正当性基础。某种程度上，法律的权力范围依赖于其是否对规范适用背后的共同体具有约束力。
（二）以“联系”为焦点的困境：管辖冲突与管辖缺位
1.管辖冲突：大国的“天然动机”
对当前的管辖权体系而言，挑战在于如何应对非本地化的行为、无处不在的行为者，以及无边界的市场。传统的管辖权模型焦点在于个人的行为和具体场所，而今天我们面对的行为日益具有复合特征，规制对象在临时和地理上的边界拓展，虚拟实体可能无处不在，又不在任何地方。在经济全球化和通信联通化的背景下，“地域的”连接可被任何国家所创设，但其避免不了部分交叉或平行共存的现象，这被一些公约所接受。例如，《联合国反腐败公约》的正式评注指出，管辖权的领土基础必须被宽泛解释，僵化拓展的物理联系是不适当的，这不利于对反腐败行为的惩治。
对人的管辖亦是如此。规制国与个人之间的联系主要是国籍，而规制国与法人的联系较为复杂。积极属人原则的发展创造了新的连接点，即如果企业在国家市场中是活跃的，不管其是实体存在还是虚拟存在，都被视为受此国家的管辖，包括在其他场所的行为也受到规制。对企业而言，企业行为发生国、企业注册地国、企业总部所在国及企业在其他国家出现，都可能产生管辖权依据。
可见，在管辖权框架下，多种管辖权将共存。当然，不同国家的管辖等级并不平等，在一些情况下，某个国家的市场具有主导性，其他相关参与者都在场，并且主要交易在此完成，诸如美国金融市场长期有此地位，这允许美国行政机构建立适用全球的有效规则。须说明的是，即使美国等国家拓展其管辖权，但管辖权主张依然高度依赖国家是否事实上能在其港口或自身市场中控制行为者，比如船舶、航空器、对冲基金或社交媒体企业。换言之，管辖权得以行使是因为规制国与实体或个人存在“真实的联系”或“接触”。而实施全面规制的能力限定在少数大国中，这些国家总是具有进行全面规制的“天然动机”，导致与其他国家的管辖权产生冲突。特别是伴随新兴经济体的出现，单一的主导性市场存在的可能性有所降低，在全球多个市场中存在多重管辖必然增多。
2.管辖缺位：小国的“规制套利”
除了多重管辖外，管辖缺位也是国家行使管辖权存在的问题。若有效管辖不足，则无法解决集体行动的困境问题，如“搭便车”和“规制逐底”现象。从全球范围看，小国缺乏有效规制大型跨国企业的能力，而大国的域外管辖能够减少规制缝隙并促使大型企业遵守纪律。实际上，管辖缺位也体现“规制套利”现象。一些跨国企业利用在管辖缺位的国家中设立办事机构，以此规避严格的法律约束，同时这些企业将“规制套利”产生的效果及于域外国家。
在一个“去中心化”的国际体系中，管辖权的实践更像是对全球市场的规制。作为全球治理的工具，各国之间的权力分配是不平等的。美国和欧盟法律的域外范围最为频繁，中国、俄罗斯等新兴国家的法律也逐渐有了域外的特点。某种程度上，管辖权拓展对各国的意义不同，那些拥有充分市场权力和规制、监督能力的国家，才能够发挥有效管辖的功能。学者认为，对规制跨国企业和跨国经济活动而言，管辖权被理解为平等主权主体之间的水平结构是一种误解。相反地，其应该被视为一些国家管理跨境市场的全球治理结构，即只有少数国家具有设定和执行规则的“寡头”治理结构。该安排能够帮助在“去中心化”的国际秩序中克服集体行动困境并提供公共产品。
然而，大国对于小国具有密切相关的事项进行的管辖也存在反向激励的问题。事实上，此类大国与案件没有或仅具有较弱联系，应该免于行使管辖权。若证成此类管辖权，将会产生与案件具有强关联的国家的“搭便车”行为。若其他国家提供救济，则对具有强关联的国家承担责任产生反向激励的信号。该问题在实践中也受到了重视。如在“克拉贝拉诉荷兰皇家石油公司案”中，英国和荷兰在 “法庭之友”中表示，若弱关联的国家行使普遍民事管辖权，原告能够在其他地方获得救济，将使有关联的国家淡化甚至忽视其应该承担的国际人权法义务，并且其将不会产生提供救济的压力。受这些观点的影响，美国法院最终拒绝了对《美国外国人侵权法》管辖权的宽泛解释，这也表明，美国法律体系不愿浪费珍贵的司法资源承担那些与案件紧密关联且不愿意承担诉讼成本的“搭便车”国家的责任。由此，小国的“管辖缺位”也成为多重管辖现实中应解决的一大难题。
四、解决管辖冲突与管辖缺位的权衡方法
诚然，域外管辖不必然与民主和代议（representation）原则相违背，但历史经验表明，大国倾向于利用域外管辖维护地缘政治利益，而非追求真正的全人类共同利益。由此，有必要在管辖冲突与管辖缺位之间探索权衡方案。总体上，一方面 , 应解决管辖冲突中的多重规制难题；另一方面，需回应管辖缺位情况下的有效规制需求。在以“联系”为基础的管辖复合结构中，管辖权主张的有效性依赖于“联系”的质量和重要程度。
（一）多元主义管辖权与管辖权的等级制
某种程度上，管辖权概念仅仅是“讲法”的含义，而不必然表示执行法律。有学者指出，管辖权是主权的组成元素及其实现结果。管辖权不仅涉及在国家主权范围内行使的权利，还包括认可其他国家相同权力的义务。因此，管辖权不仅是确定国家管辖范围的概念，而且是限制过度行使法律权能的工具。
通过考察不同领域的客观现实发现，实践中存在大量的多重管辖现象，由此形成的结果是多个国家的管辖权形成复合结构，国家在此复合结构中主张掌握有效的管辖权。由于不存在管辖权之间的等级制或是优先选项，客观上导致超大型的经济体对其域外经济规制的限制因素较少。
当前，大国具有域外管辖的天然动机，但传统的管辖权基础以领土为路径，现有特殊领域的路径（如商业和人权）也仅在其自身框架下适用。实践中，其他国家对美国的“长臂管辖”持否定立场。在“恩帕格郎案”中，德国、加拿大、日本认为，对美国法的宽泛解释将损害其他国家建立和执行竞争法规则的能力。在“莫里森案”中，澳大利亚、法国和英国指出，美国法不应在企业法和金融法中考虑自身的政治决定。
值得肯定的是，不管是主权主义者还是全球主义者，均倾向于认可多元主义管辖权的存在，并将其视为需要解决的问题，而不是应消灭的现象。实际上，管辖权重叠与规制国之间的相互依赖相伴而生，虽然法律致力于对国家的管辖权和权力进行界定，以有效减少重叠，但对于一个全球化的世界，跨境规制的重叠不可避免。因此，有专家认为，多元主义管辖权是适应此类全球管辖复合结构方式的理念。管辖权的多元主义看似必然，但可能出现挑选法院、适用规则不确定、诉讼成本增多等问题。为了消除这些困难，寻求国际的协调化规则能够减少规范上的不一致性，或者严格适用地域性规则也能够降低一些重叠。
但遗憾的是，上述两个路径长期无法实现。因此，学者认为，国家间的管辖冲突和相互交织在所难免，若国家与领土之间的界限更加模糊，管辖权之间应从平等关系转变为不同的、垂直的等级体系。换言之，在管辖权复合结构框架下，虽然多种管辖权共存，但实际上，不同国家的管辖优先等级并不平等。例如，在特定情况下，所有参与者共同出现在某一国家的市场并完成交易，那么该市场为主导市场，鉴于该国管辖权与规制对象存在紧密联系，故该国应行使管辖权。笔者倾向于将“联系”的紧密程度作为评价域外管辖权行使的合理性依据。
如果首要的国家不能够行使管辖权，从全球视角看，“辅助”的国家具有以全球共同体的利益介入的权利，有时这也是国家的义务。此类管辖权体系平衡主权利益与全球利益，主权利益是传统的管辖权法律依赖的基础，其确保管辖后免受追责，并确保管辖缺位现象不会出现。由此，与规制对象具有紧密联系的国家有权行使管辖权，但若其不能够充分行使，具有弱联系的国家可以服务全球利益的目的介入行使管辖权。在违反国际强行法的情形下甚至无需考察其关联性。
此外，特定国家的特殊利益也应被考虑。作为工具，管辖权是国家利用行政和司法机制有效管理域外行为的方式，但其不仅针对域外行为体，而且涉及国家制定和实施政策的能力问题。在涉及竞争法、证券法和人权诉讼的跨国程序中，一些政府主张其应享有对本国立法和执法行动的解释空间。例如，加拿大强调，美国反垄断诉讼的多倍损害赔偿将取代加拿大的国家政策决定，这有损加拿大利益。南非也指出，外国法院裁决事关南非未来发展核心事项的内容，而外国法院不承担推动本国福利发展以及理解南非宪法中关于和解规则的责任，因此不管是涉及国内的还是国际的争议，南非政府维持有权定义和确定赔偿。可见，在认可“联系”管辖权的基础上，对一些国家特殊利益的考量亦不可或缺。
（二）作为监管工具的布鲁塞尔效应
与美国推崇单边立法不同，欧盟积极利用市场准入机会，作为寻求将规则“出口”到境外的工具。欧盟从事诸多单边的、规制性的全球化行动，被称为“布鲁塞尔效应”。实践中，欧盟对全球市场的单边规制权力体现在食品、化妆品、市场竞争、隐私保护及数据跨境等诸多领域。
1.市场机制的事前、事中管辖：等价机制
区别于美国单边的扩展管辖路径，欧盟引入了“等价”规则。例如，欧盟要求外国对冲基金若准备在欧盟内提供产品，其需要遵守欧盟关于资本流动性、资本率、利益冲突和风险管理的规则。但在特定情况下，即投资者母国存在“等价的”可适用规则时，该要求可变得宽松。在某种程度上，“等价机制”是管辖权在领土延伸层面的体现。
近期，欧盟将管辖权的拓展渗透到合同领域，通过设计合同机制来保护联盟利益。如欧盟《一般数据通用条例》规定了“充分性保护”的认定规则，即对数据出境安全评估、数据跨境传输合同标准化等制度作出规定。实际上，欧盟通过“标准合同条款”（SCC）载入其行政监管目标。一直以来，合同标准化被认为是数据跨境传输领域的有效监管工具，《一般数据通用条例》将标准化合同条款嵌入数据跨境流动的全过程。实际上，其通过合同机制对数据跨境流动进行约束，通过违约责任督促数据处理者积极履行欧盟法层面的数据安全保护义务。
标准化合同的作用体现在欧盟以“业务链遵循同等保护水平”为核心，实现欧盟公民个人数据出境后处理活动的全过程标准的统一化。数据出境的标准化合同需要依据数据处理者、数据控制者、再转让方、数据主体的不同利益保护要求进行设计。合同建构的一整套专门适用于数据出境的私法规则及其制裁措施能够满足信赖关系的制度建构需求。通过设置违约金赔偿机制，能够有效督促数据处理者依照约定处理数据，这也是合同条款标准化成为当下数据跨境传输监管制度工具的原因之一。
归纳而言，欧盟对域外行为的规制在行为主体选择进入欧盟境内之后得以实现。换言之，其利用自身的市场机会，变相要求其他主体遵守欧盟的法律规范，接受欧盟法管辖。
2.市场机制的事后管辖：进入边界作为连接因素
欧盟对域外行为的管辖在规制对象进入欧盟港口或境内方才实现，但其入境与管辖事项本身无关。欧盟的事后规制是管辖权在域外投射层面的新类型。
在传统的普遍性管辖事由以及船旗国之外，国家的管辖权面临公海自由原则的阻挡。但根据欧盟法院的实践，第三国的船舶虽在公海中不受欧盟法的约束，但若出现在欧盟港口，其将面临对非法公海捕鱼行为的惩罚，捕获的渔业产品也将被没收。美国也将在公海的非法捕捞行为视为可惩罚的违法行为。欧盟还要求进出欧盟的船舶和飞行器报告全球碳排放量，或者要求船舶遵守航运服务的规则，即使其在欧盟水域外航行。在航空器排放中，欧盟法院认定，降落在欧盟飞机场的航空器受到欧盟“无限制的”管辖权约束，因此允许欧盟对其在欧盟航线外排放的气体建立相应的规则。有趣的是，欧盟对域外行为的管辖在事后建立起领土联系时才确定，若管辖对象不进入欧盟境内，将不受其规制。
总体上，欧盟通过“进入边界”以及强化企业组织的要求，创造了管辖权的新型基础。在诸多案件中，即使存在个别且遥远的连接点，对欧盟的属地管辖和属人管辖的限制也可被渐次解除。
（三）国际公共产品供给的视角：基于共同体价值的管辖
如前所述，法律的权力范围依赖于其是否对规范管辖的共同体成员具有约束力。某种程度上，规定或制定管辖权的规定，即是宣称管辖的目标满足共同体的利益。当然，此类的共同体不仅仅是个人的简单集合，而是关注整个社会持有的预期、利益和价值。
学者认为，与传统的地域管辖相比，基于合法目的的管辖权配置能够界定国家的行为区间，减少国家间的冲突。本质上，维护全球共同利益目标是国家行使域外管辖的重要依据，此类管辖权必须以国际集体利益为关注点，而非单个国家的利益。时至今日，国际法日益强调全人类的共同利益，“人类命运共同体”“人类共同关切事项”和“人人享有尊严”等国际法概念已渐入人心。在此基础上，维持世界和平与发展、制止全球普遍犯罪行为、保障个人基本权利已成为各国人民的共同诉求，更是人类生命和文明得以存续的必要条件。在全球化视野下，国际公共产品包括“全球自然共享品”“全球人造共享品”，更包含“全球性政策成果”，如稳定的自由贸易制度、和谐安宁的国际秩序等。由此，国际公共产品通过机制化的形式保障了共同体价值的存续。由于国际公共产品的提供存在管辖缺口、参与缺口和激励缺口，一些国家开始通过单独努力的方式提供国际公共产品。本质上，除国际严重罪行的普遍管辖机制外，国家对域外严重腐败、金融恶性欺诈、违反人权以及严重破坏市场经济秩序的行为进行管辖，具有一定的现实性和必要性。这能通过国际公共产品的提供，惩治危害人类的严重罪行，维护公平的市场竞争环境，实现国际法治与全球善治，进而提高全球整体福利水平。
以工商业和人权为例，虽然联合国人权委员会的“商业和人权指导原则”仅建议国家确保其领土内注册的企业在其运营中遵守人权，但一些国家的法律明确要求将此类人权领域的国家标准拓展到域外适用。比如，英国的立法涵盖所有规模以上的国家，这些公司不需要与管辖国存在排他性或特殊的联系，不管其在何处运营或者其主要商业地址在何处。法国立法走得更远，其要求那些不能设定“人权审慎计划”的企业承担损害赔偿的民事责任。换言之，企业必须监督海外的分支机构，甚至包括全球产业链条。近期的一系列立法动向具有相似的趋势，即通过政治边界和企业组织形态，在现代法律制度中创设基于共同体利益的“管辖依据”。必须强调的是，共同体价值是维护多数国家所普遍认可的预期、利益和价值，而非个别国家所推行的价值观。更重要的是，基于共同体价值的管辖本身的立足点在于维护全球共同的利益，而非实施政治目的，这与美国在制裁和出口管制中施加 “长臂管辖”的要求形成了鲜明对比。
如前所述，国际公共产品对和平、安全、发展等共同体价值的保障，面临着国际制度安排不充分以及大国地缘政治博弈的羁绊。为了切实维护共同体价值，国家有必要探索通过域外管辖的方式提供国际公共产品，但同时也应重视向利益攸关方提供磋商机制及合法的救济渠道。例如，联合国关于商业和人权的文件谈判曾试图引入拓展管辖条款，即国家允许企业所在地国法院提起针对企业的诉讼，此处的“企业所在地”被理解为“在国内具有实质性的商业利益”的场所。联合国经济社会文化权利委员会也主张，投资者母国有义务阻止以其为住所地的企业实施人权违反行为，不管该行为的发生地在何处。实践中，一些小国也强调域外管辖拓展条款对人权保护产生的积极作用。大国的域外管辖和实施救济行动能够减少管辖缝隙并促使大型企业遵守纪律。从此层面看，一些国家基于捍卫全人类共同价值的合法目标出发，以国际公共产品提供的方式捍卫共同体的预期、利益和价值，亦可在管辖冲突与管辖缺位之间寻求平衡之道。
五、中国法域外适用法律体系建设中的管辖权方案
作为联合国安理会常任理事国及世界第二大经济体，我国有必要也有能力加快中国法域外适用的法律体系建设。设计合理有效的管辖权规则，是中国法域外适用法律体系建设的首要和核心事项。通过批判性地借鉴国际经验，我国应逐步建立以“联系”为基础的域外管辖方案。
（一）管辖权规则在中国法域外适用法律体系建设中的重要性
虽然诸多观点认为，中国法域外适用的基础是国内法，但其不可避免地受到了国际法的评价和约束。从国际法特别是国际私法的层面分析，中国法域外适用法律体系建设需要回应可行性和合理性的要求，诸如如何平衡不同管辖国的利益以及如何满足当事方的理性预期等。其中，最为核心的是国家管辖权的结构。
有学者指出，即使可能增加国家管辖权之间的重叠，管辖权规则的本质仍是界定国家的权力。对中国而言，管辖权规则不仅是主权权力的体现，也应该尽量消除规则适用可能产生的分歧和模糊。诚然，在涉及多国交易以及不同国家具有不同法律和政策的背景下，完全避免管辖权冲突并不现实。诚如联合国国际法委员会报告所言，国家在真实联系的基础上建立合法利益，是其构建域外管辖权基础的共同要素。各国真正在真实联系和合法利益的基础上建立域外管辖，是体现国际法要求且一定程度上化解管辖冲突的出路。
（二）优化中国法域外适用法律体系建设的路径
1.重塑“连接点”的功能，升级管辖工具
实际上，域外管辖的前提是管辖对象与本国具有实质的关联性。使用“连接点”（nexus）因素进行评价，能够增强对单独利益与共同利益交织下的管辖空间的认识，同时也是管辖责任分配的方式。相反，若推行非连接因素为导向的、普遍的、全球性的管辖权方案，则必然产生诸多“搭便车”或“反向搭便车”问题。简言之，若规定所有人都对问题的解决具有责任，实践中可能无人有意愿行事。
重视“连接点”是激励国家承担管辖责任的方案。从国际法的实证主义视角出发，“连接点”允许国家更谨慎地基于与国家关联主张管辖权，特别是在存在地域性联系时，更容易通过合法性测试。进一步地，其也向个人和实体提供法律确定性，即个人可通过其行为与国家发生联系，产生适用该国法律的结果。同时，这还使国家可通过管辖权行使的方式，为其公民或实体提供法律救济渠道。
但须注意的是，长期以来，我国涉外法律体系中缺乏对“连接点”的重视，主要采取传统的属人、属地管辖，忽视了现代社会对人、事物、行为及场所的创新理解，如我国刑法中缺乏与其他国家接轨的管辖连接因素。为此，应创新涉外法律体系中的连接因素，在公法制度设计中引入国际私法中存在且成熟的管辖连接点，如居住地、住所地、惯常居住地及公司总部、主要商业运营地等概念。
2.在尊重密切联系国家管辖利益的基础上，努力提供国际公共产品
由于国际法对管辖权仍未形成清晰的规定，遵守国际法中的管辖权原则与规则，本身并不会降低国际失序的可能性。例如，美国可基于效果原则全面拓展其国内法在符合国际法基础下的管辖权。当越来越多的国家以效果为基础行使管辖权，那么对效果导向管辖权存在合法性的质疑将降低，但也同时增加了国家法律之间的潜在冲突。
当然，国家拓展管辖权并不一定总是具有负面效果。实践中，一些国家的法院拓展国内管辖权来解决全球化的市场、跨境人权违反事项和其他捍卫共同体价值的问题，具有一定程度的积极意义。有观点认为，基于共同体利益的管辖权行使并不正当，除非国家与管辖对象存在连接点。连接点的存在事实上服务于管辖权力和责任的分配，并鼓励基于交叉利益的行动。但也须看到，在一个“去中心化”的国际体系中，大国行使管辖权的实践更像是对全球市场的管辖。作为全球治理的工具，各国之间的权力分配天然是不平等的。进一步地，国际法项下管辖权的行使原则上是自由裁量的，对于国家之间的管辖权如何分配，国家如何承担责任，尚无法律确信。
作为崛起的大国，我国逐渐具有了规范跨国市场并进行跨境监督的能力，一定程度上具有了发挥域外管辖功能的能力。在国际公共产品的提供上，应以与规制对象的“联系”质量和密切程度作为标准，实施域外管辖。本质上，当“本地的”管辖权行使不能时，具有弱关联的国家能够提供“临时性的”保护，这是激励所有国家采取符合全球利益方向行动的方案，也被定义为积极的管辖权附属方案或补充方案。
总体上，在涉及国际集体利益的域外管辖中，我国应先尊重具有最为密切关联的国家的管辖利益，如相关国家不愿或不能行使，则具有弱关联国家可行使管辖权。换言之，即使以保护全球共同利益为目的，也应允许最关联的国家行使管辖权，仅在其无法实施后，我国才应发挥有效管辖的作用。
3.利用市场优势和规范能力，探索“北京效应”
实践中，虽然一国的法律主要规制内部市场，但跨国企业有动力将其产品设计标准化，并倾向于在全球使用同一标准。“布鲁塞尔效应”本身依靠欧盟的市场优势，推动建立域外适用机制，体现了欧洲国家的政治、经济动机。同时也须看到，“布鲁塞尔效应”的成功，不仅需要欧盟发挥其内部的市场优势，更重要的是欧盟引入了技术官僚创设法律规范有观点认为，“布鲁塞尔效应”依赖于管辖国的市场权力、丰富的执法资源，以及对管辖目标的严格实施。更本质上说，欧盟规范的合理性以及其他国家、企业对规范的认同，决定了域外推广的可能性和持续性。
探索发挥中国法的“北京效应”，是我国推进中国法域外适用法律体系建设应当重点考虑的方向。作为全球第二大经济体并具备庞大的市场规模，我国本身具有推介法律、规范和标准的市场优势。当然，一国的规则能够得到有效执行，是因为境外市场运营的银行或公司试图向该市场销售产品，而不是威胁将不遵守的行为者移出本国市场。为此，我国应积极做大、做强、做优大市场优势，只有通过专业的规则设计，才有可能使跨国企业在域外自愿遵守我国的规范文本。
4.重视法律权利的赋予与利益相关方的参与
学者认为，根据地域性原则，若国家能够逮捕个人，那么具有对该人的管辖权力；若国家能够扣押相关财产，那么就具有对该财产的管辖权力。这是典型的实证主义立场，但应追问的是，国家主张管辖权，能通过程序不正当的逮捕和扣押实现吗？必须强调的是，法律域外适用体系的建设不仅是法律义务的输出，也包含法律权利的输出，尤其是应依法保障各当事方的正当程序权利。在域外管辖中，我国应充分保障各当事方在司法程序中的正当权利，尤其是当事方的平等诉讼权利及获得公正裁决的权利。
在中国法域外适用法律体系建设中，还应重视域外管辖的问责制建设。作为一种治理工具，域外管辖的问责制建设应增强利益相关方的参与，强化对域外因素的考量。例如，合理性原则或国际礼让原则均要求在域外管辖时衡量其他国家的利益。程序性的参与机制至关重要。在有关《美国外国人侵权法》的诉讼中，欧盟等提出了“法庭之友”等意见；中国商务部也在“美国维生素垄断案”的审理中提交了说明。这些参与在一定程度上解决了管辖冲突产生的负面影响。故此，在域外管辖中我国应重视外国关联方参与机制的建设。
六、结语
美国、欧盟等经济体对域外管辖的认识与其历史发展周期密切相关，也与客观世界的发展密不可分。诚然，在国际法和国别法语境下，竞争法的域外管辖实践不同于环境法的实践，反腐败实践也不同于金融实践，它们也与国际人权违反行动的管辖不相同。但须指出的是，不同领域的域外管辖的理论基础与发展轨迹具有融通性，不同部门的管辖权拓展均渐次从严格领土性转向以“联系”为焦点的管辖路径。美国、欧盟等经验表明，认可国家与管辖对象的关联质量和程度，可一定程度上缓和因管辖冲突与管辖缺位带来的挑战。作为崛起中的国家，中国更应该重视域外管辖权的合法性和合理性，加强国际法的研究与运用，切实将法治理念纳入中国法域外适用法律体系建设中。
作者：孙南翔，中国社会科学院国际法研究所副研究员、科研处副处长。
来源：《法学》2024年第1期。
