王建学：关于监察法草案的若干修改建议
王建学【说明：监察法草案的公布吸引了社会各界的广泛关注，宪法学界对草案提出了各种专业意见，比如韩大元教授、童之伟教授、秦前红教授等学界前辈都曾长期关注监察体制改革并对监察法草案提出了意见，本人极为赞同。不过也有必要对草案条文提出具体的修改建议，本人11月8日曾在中国人大网的法律草案征求意见管理系统提交了对监察法草案的逐条修改建议，考虑到监察体制的重要性，不顾人微言轻将这些琐碎建议公开，希望能够促进监察法草案的完善。
监察体制改革和监察法草案体现了党中央的反腐决心，事关能否真正将权力关进笼子里，并最终关系到人权的尊重和保障（不限于被监察人员的权利，腐败更广泛地造成人权的无知、忽视与轻蔑），因此，意义重大。改革越重大就越需要理性和审慎的讨论。再重大的改革都要于法有据，绝不能损害党中央推进全面依法治国的决心，更不能动摇全体人民对依法治国的信心，因此，必须确保监察体制改革在法治框架内进行，并确保监察法的通过采取符合宪法的方式。从目前来看，监察体制改革的试点和推广过程已经超出《立法法》第13条的界限，相关试点经验也缺乏足够科学、全面和准确的评估，因此在整体上显得较为急躁，这就要求我们以更加理性和审慎的态度对待监察法的制订和通过。而监察法草案在制度设计、条文结构、语言表述等方面存在诸多缺陷，真的让人很难相信这已经是全国人大常委会审议后的草案。】
草案注明是第十二届全国人大常委会第二十八次会议审议稿，但监察法是涉及国家机构普遍性调整的基本法律，应当由全国人大而非其常委会审议和通过。
第一条应当明确写明“根据宪法，制定本法”，监察法在行政机关、审判机关、检察机关之外普遍性地设立了监察机关，改变了人民代表大会制的政制结构，因此应当具有宪法依据。这不仅要求草案自身明确写明“根据宪法”，更意味着必须先修改宪法，然后再由全国人大制定监察委员会组织法、监察官法、监察程序法等相关法律。
第二条的表述存在语病，主要是缺少主语，并且在内容上既有立法目的也有法律原则，与第一条和第四条的层次不清。建议将“构建具有中国特色的国家监察体系”，“建立集中统一、权威高效的反腐败体制”和“推进国家治理体系和治理能力现代化”的内容移入第一条的立法目的条款中，将“坚持中国共产党的领导”移入第四条的法律原则条款中，其他内容删除。
第三条涉及监察机关的职责与权限，与第四章监察职责和第五章监察权限存在一定的重复，建议删除。
第四条的表述存在语病，“坚持”应与“……的原则”匹配。并且该条第二句直接将政治性表述写入法律，不符合立法科学性原则。建议删除第一句中的“坚持”，即改为“国家监察工作应当依宪依法，以事实为根据，以法律为准绳；权责对等，从严监督；惩戒与教育相结合，宽严相济。”同时，将第二句删除。
第五条的规定不合理。首先，最高国家监察机关不应称为“中华人民共和国监察委员会”，而应称（中华人民共和国）“最高监察委员会”或“最高人民检察委员会”，否则，不利于区分各级国家监察机构。其次，条文表述的结构不合理，并且与宪法、人民法院组织法和人民检察院组织法中的同类表述不一致。最后，没有一般性地明确监察委员会在国家机构体系中的地位。
建议将第五条改为：“（第一款）人民监察委员会是国家的监察机关。（第二款）中华人民共和国设立最高人民监察委员会和地方各级人民监察委员会。（第三款）各级人民监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，由同级人民代表大会产生，受其监督，对其负责并报告工作。”其他条文中的机构名称作类似修改。
第九条中“经批准”的表述过于含糊，没有涉及批准主体，建议明确规定：派出监察机构由同级人大常委会批准，派出监察专员由上级监察机构批准。
第十条第一款的表述不妥，建议与人民法院或人民检察院独立行使审判权或检察权的宪法条款保持一致，即改为：“人民监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第一款中“不得打击报复”的内容移入第九章法律责任中进行规定。
第十条第二款关于协助的内容应当移入第五章监察权限中进行规定。并且该款存在语病，应当改为：“监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求，在职权范围内依法予以协助。”
第十二条规定的监察对象列入“人大机关”不妥，会在很大程度上影响人大作为国家权力机关的完整性。比如，这是否意味着监察委员会可以反过来向同级人大派出监察机构？
此外，列入“基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员”亦有不妥，基层群众性自治组织的人员并非国家公务人员，如此规定会损害宪法第111条对基层群众性自治的组织保障。
因此建议将前述两项删除。
第四章监察职责与第五章监察权限没有明显区别，建议合并为一章。
第十五条第一款关于主要职能的规定中，“维护宪法和法律法规”应当删除，因为维护宪法是人大主要是全国人大及其常委会的职能，而监督法律法规的实施主要是检察机关的职能，因此原规定会造成不同国家机构之间的职能冲突。该款第二和第三两项没有必要分项，可以合并为一句。
第十五条第二款建议改为：“为实现前款职能，监察机关依法享有监督、调查和处置的权力。”
第十六条的“道德操守情况”过于宽泛，应当经修改限定为“职业道德操守情况”。
第十八条规定的处置措施中，“问责”的形式和性质都不明确，容易与人大的监督权发生冲突并损害人大的权威，因此应当予以明确，尤其是应规定监察机关可以向同级人大或其常委会提出罢免提案。
此外，第十八条的规定与第六章监察程序中的第四十三条存在重复，建议进行合理整合。这种重复的情形较为普遍地存在，再如第二十四条与第四十一条（涉及留置问题）。可见，草案没有完全衔接好权限与程序的关系。
第五章的内容没有涉及律师介入的问题，根据中纪委监察部网站所载文章的主张，其意思是排除了律师介入，这不仅与《刑事诉讼法》冲突，而且对宪法第125条的辩护权造成了过度限制。建议参照《刑事诉讼法》的规定明确肯定律师的介入。
第二十条第二款存在语病，主要是缺少主语，“应当保密”前应增加“监察机关和监察人员”。
第二十四条第一款关于留置的规定中，“特定场所”的内涵过于模糊和不确定，会造成对人身自由的过度限制，建议明确规定和限定留置场所。同时该款关于“经监察机关依法审批”存在语病（整句的结构是：监察机关经监察机关审批？）和不妥（依何法审批？），因此建议将该表述改为“依本法第四十一条规定的程序审批后”。
第二十六条第一款关于搜查的规定应与《刑事诉讼法》保持一致，即改为“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”
第二十九条关于技术调查措施的规定中，“履行严格的批准手续”、“有关机关执行”和“经过批准”等的表述过于模糊，比如，批准手续为何？严格到什么程度？谁是有关机关？经过谁的批准？等等。这不利于监察权的有效行使和被监察人权利的法律保障。
第四十一条第一款关于留置通知的内容过度限制了宪法第37条所保障的人身自由，应当参照刑事诉讼法的内容，规定：“有碍调查的情形消失以后，应当立即通知被留置人的家属。”
第四十五条关于检察机关应当“征求监察机关意见”的内容损害宪法第131条所确立的检察权的独立性。
第五十二条的“司法机关”表述不妥，应改为“审判机关、检察机关和公安机关”。原因有：一是司法机关其实并不是一个宪法概念，宪法中使用的是审判机关、检察机关和公安机关；二是，监察机关行使的其实多数是刑事诉讼法规定的刑事司法职能，在此意义上，监察机关也具有司法机关的属性，因此不宜将监察机关与司法机关并列。
第五十六条存在诸多语病。建议将第一款改为：“对打听案情、过问案件、说情干预的请托人，受请托的监察人员应当及时向所在监察机关报告并登记备案。”
第二款缺少主语，导致承担报告义务的主体不明，该款沦为具文，建议作相应修改。
第六十条的规定模棱两可，追求责任的情形到底是什么？“对调查工作结束后发现立案依据不充分或者失实”就要追究，还是要造成“案件处置出现重大失误”才要追究？追究责任是否以“监察人员严重违法”为要件，还是只要出现“失实”或“失误”的后果就要追究？此外，追究监察人员的直接责任和追究有关领导人员的领导责任是否需要考虑不同的情形？建议修改为：“由于监察人员严重违法导致调查工作结束后发现立案依据不充分或者失实，案件处置出现重大失误的，既应当追究违法人员的直接责任，还应当追究有关领导人员责任。”
第六十三条和第六十四条所谓“依法给予处理”的表述不够明确，至少应当规定处理的主体，防止相关规定沦为具文。
第六十五条关于赔偿的内容应当明确规定，准用国家赔偿法的规定。
王建学，法学博士，厦门大学法学院副教授
