张志铭：欧洲人权法院判例法中的表达自由
张志铭就当今世界大势而言，谈人权而不关注其实施，那真是一种奢侈。欧洲人常常以其在人权领域富有特色和成效的监督和实施机制而自豪，而这种人权实施机制是与设立在法国斯特拉斯堡的欧洲人权法院的实践分不开的。本文拟就欧洲人权公约第10条关于表达自由的规定，以欧洲人权法院的判例法为线索做一点研究，以便在表达自由这样一个国人关心并时感棘手的问题上，提供一点可供参照的素材。我将首先分析欧洲人权公约第10条规定的特点，概括欧洲人权法院在审查此类案件中所坚持的一般法理，然后顺着法院审查的一般思路，即是否属于表达自由、是否构成公权干涉、以及干涉是否具有正当性，展示欧洲人权法院在表达自由问题上的方方面面的看法。
一、条文规定及其特点
1953年9月3日付诸实施的《欧洲保护人权和基本自由公约》（以下称“欧洲人权公约”）的主旨在于“采取先决步骤以便集体实施世界人权宣言宣布的某些权利”，这种注重实施的特点体现在按照该条约建立的欧洲人权监督机制上，也体现在该条约的条文规定上。表达自由作为一项基本人权，由该公约第10条加以规定。从该条规定看，同样显示出注重实施的特点。
欧洲人权公约第10条具体由以下两款组成：
1．人皆有表达自由权。此权利应当包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由，不受公权干涉，不受疆界影响。该条不应当妨碍国家要求广播、电视或影视实业获得许可证。 2．行使这些自由伴随一定的义务和责任，故应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚。此类制约应该为法律所规定，为民主社会所必需，并且有利于国家安定、领土完整或公共安全，服务于防止秩序混乱或犯罪、维护健康或道德、保障其他人的名誉或权利、防止披露保密获得的消息、或者维护司法的权威和公正无偏。
从结构上看，以上第一款属于对表达自由的正面确认，它旨在界定什么是表达自由，或者说表达自由的范围；第二款属于对表达自由的反面限定，意在表述表达自由所应该受到的限制，也即如何行使表达自由权。这就在很大程度上说明了为什么在数目众多的教科书和研究文献论及欧洲人权公约第10条时，在内容上通常都作出两分即表达自由的范围和限制表达自由的原因。本文的探讨在某种意义上说也不例外。
至少在绝大多数欧洲学者和实务者看来，欧洲人权公约第10条规定在内容结构上的特点，同时也是其优点。[1]在他们看来，之所以在许多国家有关表达自由的宪政实践中，往往摇摆于“绝对保护”和“任意限制”的两极不能自拔，一个最主要的原因就出自它们的宪法规定。因为这些国家的宪法在确认表达自由的同时，并没有对其在实际行使时所可能和应该受到的限制作出规定。例如，在美国，宪法第一修正案以绝对的措辞规定了“言论或出版自由”：“国会不得制定法律------剥夺人民的言论或出版自由-------”，但同时并没有类似于欧洲人权公约第10条第二款的规定，即表达自由是否可以、以及在什么条件下可以被“剥夺”。由此而导致了在美国最高法院审判实践中的极端分裂：一种意见主张给“言论自由”概念所涵盖的任何言论以绝对的保护；另一种意见基于实际发展的需要，主张在言论自由与其他同样重要的利益发生冲突时作出利害权衡。但是，这种权衡由于没有宪法指导之便，难免任意之嫌。相比之下，由于欧洲人权公约第10条在内容结构上的合理性，由于其第二款对表达自由的限制性规定以及对平衡利益冲突的要求，就使得欧洲人权法院不至于为了区分什么是和什么不是第一款保护的表达而面临困难。从欧洲人权法院审理的有关表达自由的纠纷看，其主要涉及的问题是对表达自由的某种限制按照第10条第二款的规定是否是正当，而非争议行为是否属于第一款所界定的表达自由的范围。[2]欧洲人权法院对于第10条的适用范围可以不必犹豫再三，因为即使肯定有关表达属于表达自由保护的范围，针对它的干涉或限制也可能按照第二款的规定被证明为正当。
许多欧洲学者和实务者在探讨公约第10条时，往往自觉不自觉地运用这样的语式来展示文章的脉络，即“表达自由范围广泛，但并非没有限制”。乍一看来，这正是在当代中国我们所非常熟悉的对待权利问题的思路。例如，中国宪法第二章规定了中国公民所享有的包括“言论自由”在内的各项基本权利，但同时又在第59条中笼统地加以限制，规定“任何权利的行使不得损害国家和集体的利益和他人的合法利益”。应该承认，现实地对待权利，认为权利的行使并非不受限制，这无论在何种程度上说都是我们与欧洲之间的一个共同点。但是，如果作进一步的考察，两者在有关权利的认识和实践上的差距还是很大的。即使从条文规定看，也不能否认欧洲人权公约第10条关于表达自由规定所具有的比较细密的特点。分析该条第一款的规定，我们会发现其中所包含的对“表达自由”的大致界定，其中的用语如“持有意见”、“接受和输出”、“信息和观念”、“不受公权干涉”、以及“不应当防碍国家要求-----获得许可”等，对于“表达自由”范围的实际认定，提供了基本的指导。尤其是第二款的规定，其中包含了对干涉“表达自由”行为的明确的条件限制，即“为法律所规定”、“为民主社会所必需”、以及为了既定的目的（“有利于------”）。这些条件限制，为实际认定对“表达自由”的限制是否合法正当、进而确定是否违反欧洲人权公约，提供了健全的法律推理的思路。因此，从立法的可操作性方面看，中国的权利立法也可以从欧洲人权公约中获得许多可资借鉴的东西。 值得注意的是，欧洲人对欧洲人权公约第10条第一款和第二款的关系的认识。欧洲人权委员会在Handyside案的报告中（反对意见）指出：
第10条第一款与第二款的关系显然是一般原则与例外的关系。一般原则是保护自由，例外是对其限制。按照一般原则解释这类限制，则它不得被用于在具体问题上完全压制意见的表达或传播。换言之，只有出于维护第二款保护的价值的需要，才可加以限制。第二款例举了所有限制理由。 因此，按照第10条审查指控的方法要求委员会首先考虑在个案中是否对被保护的权利有干涉，如果有，则是否该干涉能够按照第二款被证明为正当。此方法是上述第一、二款关系的逻辑结果。[3]
在一般意义上说，上述认识也代表了欧洲人对权利的保护和限制的关系的认识。同时还应该指出，在欧洲人权公约中，并非一切权利或自由都可以加以限制或“克减”。[4] 所有这些，显然与当今中国的立法实践有很大的不同，而且在深层次上反映了权利观念的差异。
当然，条文规定无论如何详尽，都无法穷尽现实生活所展示的无限多样性；相对于条文的实际适用，条文本身总是呈现给其适用者一种“开放结构”。这也就产生了在条文被付诸实施时对其进行解释的必要性。诸如 “持有意见”、“接受和输出”、“信息和观念”、“不受公权干涉”、 “为法律所规定”、“为民主社会所必需”这样一些 用语，甚至整个第10条的每一个字、词、句，都在不同程度上存在着理解和解释的问题。特别是欧洲理事会迄今已有41个成员国，由于它们在法律制度、法律传统等各方面存在的差异，使得欧洲人权公约每一个条文的解释适用都不会是轻而易举的事。[5]欧洲人权法院自1959年建立以来，截止1999年9月已作出约916个判决，其中有近十分之一属于或涉及第10条的表达自由权。这些判决作为法院的判例法（case-law）对法院的裁判具有很强的约束力。[6]可以说，要理解欧洲人权公约、进而对与之相关领域的欧洲人权保护机制和状况作出比较有深度的评价，我们的观察和研究视野就不能限于、甚至主要不能放在欧洲人权公约的条文本身。诸如欧洲人权委员会的报告、欧洲人权法院的判决以及其他监督公约实施的机构指导制定的文件，都至关重要。
下面我将主要从欧洲人权法院的有关判例法来考察欧洲人权公约第10条的实施状况。主要分四个方面：（1）法院裁判的一般法理；（2）是否属于表达自由；（3）是否构成公权干涉；（4）公权干涉的正当性。
二、法院裁判的一般法理：民主社会中表达自由的意义
如上所述，在过去的40年里，欧洲人权法院已在欧洲人权公约规定的不同领域作出九百多个判决。既然作为众所公认的事实，所以这些判决构成了对该法院在今后裁判中具有约束力的判例法,它们就不可能是一个充满矛盾的集合，而必须具有基本的连贯性或有机性。同时，从法治社会所追求的合理预期的角度看，肯定法院在不同权利领域的裁判活动存在着一些基本的法理也是必要的，而且它们也应该成为对欧洲人权法院的裁判活动进行质量评价的一个最基本的尺度。 那么，什么是体现欧洲人权法院在有关表达自由权的案件裁判中的一般法理呢？所谓法院裁判的一般法理，是指法院在具体个案的场合下，对于表达自由的重要性、表达自由的范围、什么构成对表达自由的干涉、以及干涉是否具有正当性等这样一些最基本的问题所做的一般回答，它反映了法院在不同时期对表达自由的一般认识和在裁判中的一贯立场。[7]从欧洲人权法院所作出的近百件涉及表达自由的判例看，最能反映法院在该权利领域的一般立场、从而可以称之为一般法理的是该法院在1976年Handyside 案件的判决中所说的以下一段著名的话：
表达自由构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一。它受制于第10条第二款，不仅适用于人们乐于接受或视为无关紧要的“信息”或“观念”，而且适用于那些冒犯、惊扰国家或任何人群的“信息”或“观念”。这是多元、容忍和思想开放的要求，没有这些就没有“民主社会”。这意味着，在这一方面加置的所有“形式”、“条件”、“限制”或“刑罚”，都必须与所追求的合法目的适成比例。[8]
以上这段话在欧洲人权法院此后的有关判决中、以及在有关欧洲人权公约第10条的研究文献中被反复引证和强调。它不仅反映了欧洲人权法院在表达自由的范围、对表达自由的干涉以及干涉的正当性等一般问题上的基本立场和认识，而且更引人注目的是它对表达自由在“民主社会”中的极端重要性的认识。在后面的探讨中，我将论及欧洲人权法院在一些个案中对表达自由的范围、以及对干涉表达自由的行为及其正当性所做的各种具体认定，但从根本上说，构成这些具体认定的基础的恰恰是该法院对表达自由在一个民主社会中的极端重要性的认识。
在欧洲，人们普遍认为，表达自由作为一项权利不仅其自身是重要的，而且对于保障欧洲人权公约所确认的其他各项权利也具有核心意义。[9]从上面所引证的欧洲人权法院的表述看，法院的立场是从民主社会和表达自由的关系中引申出来的。首先，法院明确地把表达自由认定为“民主社会的根基之一”，认为确认和保障表达自由的牢固的理论基础在于其在民主社会中两个最基本的作用：其一，表达自由对于民主社会的实际运作和进步发展起着根本作用；其二，它为社会成员个体的自我发展和实现所必需。[10]进而，法院又从民主社会的根本属性的角度强调了为什么表达自由构成“民主社会的根基之一”，也即为什么它为民主社会所必需。法院清楚地把民主社会的根本特征概括为三，即多元、容忍和思想开放。稍加思考就会发现，这三者之间在逻辑上存在着的一种层层相依、互为因果的关系：一方面，民主与专制对立，它是一种利益多元、观念多元并对这种多元的现实予以首肯的社会；要正视并肯定这种多元的现实，就必须克制偏好，倡导容忍；容忍的最根本的条件是社会成员的思想开放，以及由此而形成的整个社会的开放风气。另一方面由可以反过来说，只有思想开放才可能做到容忍，只有倡导并做到了容忍，多元的状况才可能成为一个社会基本的制度构件。那么，这样一种逻辑上的层层相依的关系是如何转变为现实的呢？这当然涉及不同的制度要件，
但其中最根本的要件之一就是表达自由。[11]没有表达自由，就不可能展现出多元、容忍和思想开放，也就不可能有民主社会；正是因为表达自由，才将多元、容忍和思想开放粘合在一起，从而将一种多元的社会现实整合为一个统一的民主社会。
显然，在当今欧洲的政治哲学中，表达自由首先是政治表达的自由；表达自由的重要性，首先也产生于它与政治过程的密切关系。人们普遍认为，对不同观点的容忍是民主的政治制度的一个最根本的方面：它为不同党派之间的竞争所必需，为非正统的主张和观点推翻谬误的正统主张和观点所必需。[12]因此，人们普遍要求尊重各种处于边缘的或属于非正统的意见，倾向于用讨论和争论的手段来平息和解决在各种公众关心问题上的分歧，以及对主流的正统学说的各种挑战。从欧洲人权法院的实践看也是如此。在Castells案的判决中，欧洲人权法院认为表达自由对于政治上的反对派具有特殊价值，因而指出：
在民主制度中，政府的行为或使命必须密切关注的不仅是立法和司法机构，而且还有新闻出版界和公众舆论。还有，政府所占有的支配地位，使得它在诉诸刑事程序时必须表现出节制，特别是在可以利用其他手段回应反对者或新闻出版界的不适当攻击和批评时，尤其如此。[13]
许多研究表明，在保障和限制表达自由权的的问题上，欧洲人权法院“如今比过去更倾向于保障”，对于各种争论、特别是公众普遍关心的政治争论，国家要想使法院相信其干涉行为是出于“民主社会所必需”往往是艰困难的。[14]之所以如此，我想在很大程度上是因为欧洲人权法院对表达自由的极端重要性的认识。
三、是否属于表达自由
（一）范围广泛
1．“特点”——不加限制
如上所述，一般认为，由于欧洲人权公约第10条规定在结构上的特点，使得欧洲人权法院在裁判中往往对该条的适用范围（也即表达自由的范围）不加限制或考虑，而是要求按照第10条第2款证明对表达自由的干涉行为的合法正当性。研究表明，甚至对于一些众所指责的表达，欧洲人权法院立场也是如此。例如，在Otto-Preminger-Institut一案的判决中，欧洲人权法院认为，搜查和没收被奥地利法院认为是亵渎性的影片，不违反第10条；[15]在Jersild一案的判决中，该法院认为，因为一位电视记者帮助和唆使散布种族主义言论而予以判罪，违反第10条。[16]但是，无论是认为对有关行为的干涉违反还是不违反第10条，其前提都是肯定这些“众所指责”的行为属于第10条所规定的表达自由的范围。
应该说，如果我们把考察的范围局限于欧洲人权法院的裁判实践，那么该法院对于表达自由所具有的宽泛视野的确不容否认。事实上，在交由法院裁判的涉及第10条的案件中，也很少有争议发生在是否所诉事项属于该条涵盖的范围。当然，说很少并不意味着没有。例如，在Glasenapp案和Kosiek案两个案件中，被指控的前联邦德国政府皆认为，担任公职的权利（access to the civil service）不属于第10条的范围。欧洲人权法院在其判决中也认为：德国有关州当局基于担任有关公职所必需的条件以及控告者所持的有关见解和态度的考虑，拒绝任用控告者，并不等于干涉其行使表达自由权，因而不违反欧洲人权公约第10条。.[17] 在Leander案中，也涉及类似的担任公职的权利问题，欧洲人权法院在判决中也持类似观点：该案的问题是担任公职的权利问题。对于此权利欧洲人权公约并没有加以保护，因而不存在对控告者表达自由的干涉。[18]值得一提的是Vogt案。在该案中，德国有关当局以Vogt女士作为德国共产党党员参加德共政治活动为由，对她进行处罚并解除她作为一名中学语言教师的终身公职。此案并没有在担任公职权、以及开除公职是否干涉行使表达自由等问题上发生争论。欧洲人权法院在裁判中认为，该案涉及的控告者已经被终身任用为公务员，其情况不同于上述Glasenapp案和Kosiek案两个案件，因为后者诉及的是担任公职的权利。该法院最后以德国政府方面的干涉（开除公职）与所追求的合法目的不成比例为由，认定政府的干涉行为违反欧洲人权公约第10条。[19]
按照一般法理，表达自由作为一种自由权，它包括作为和不作为两个方面：它既意味着表达的自由，也意味着不表达的自由；既意味着持有、接受和输出的自由，也意味着不持有、不接受和不输出的自由。对此，如今在理论和实践并无太大争议。发生争议的往往是在表达的主体、内容、形式和手段等方面。下面，我们进一步围绕第10条第一款的规定，从表达的主体、内容、种类、形式和手段等方面来看看欧洲人权法院在解释和适用上对表达自由的范围所采取的宽泛立场。
2．表达主体
欧洲人权公约的规定是“人皆有表达自由权”，因而表达自由的主体是“每个人”。从欧洲人权法院所审理的案件看，在这方面遇到的最突出的问题是在担任公职和开除公职上。典型的案例上面我们已经提及。对此，欧洲人权法院的解释是：
尽管担任公职的权利本身没有为公约所确认，但这并不意味着在其他方面公职人员或处于试用期的公职人员不属于公约的保护范围——尤其是第10条的保护范围。[20]
在其他一些案情不完全相同的案例中，法院也认为：
第10条所保障的表达自由如同适用于签约国管辖范围内的其他人一样，也适用于公职人员。[21]
Autronic AG作为一个有限责任公司的法律地位……并不影响它受第10条的保护。该条适用于“任何人”——无论是自然人还是法人。而且，法院已经在三个案例中认为，该条可适用于盈利的公司实体。[22]
从欧洲人权法院关于第10条的判例看，似乎并没有对享有表达自由权的主体作出排除的情况。
3．表达的内容
这主要涉及对欧洲人权公约第10条第一款所提及的“意见”(opinion)、“信息”(information)和“观念”(idea)等术语的解释。一般认为，该条对“信息”和 “观念”的区分清楚地表明，表达自由并不限于作为“信息”的各种可证实的事实资料，它还包括意见、批评和各种理论思考，即“意见”和“观念”。“意见”和“观念”属于表达主体的主观价值判断，是不能要求加以事实证明的。[23]这种理解也为欧洲人权法院的裁判所认同。[24]
从欧洲人权法院的判例看，表达自由的内容涉及广泛的范围，并没有必要作出诸如“有价值的和无价值的表达”、“商业的和非商业的信息”一类的划分。正如该法院在Market intern案的判决中所说：
第10条第一款并不只是适用于某些类型的信息、观念或表达形式。[25]
4.表达的种类
从表达内容的性质上看，各种表达大致可以区分为政治表达、艺术表达和商业表达三种类型。
欧洲人权公约第10条所说的表达，首先是指政治表达。欧洲人权法院高度重视对政治表达的保护，对于任何防碍政治表达的行为，它都要求有最充分的理由以证明其正当性。因为“容忍和思想开放”是民主社会的一个基本特征，这一特征不仅要求众所认可的信息和观念得以传播，而且还要求“冒犯和惊扰”政府和公众的信息和观念也有机会得以流传。[26]
政治表达并不限于高度政治性的问题。欧洲人权法院认为：“法院的判例法中并没有提供依据在政治讨论和对其他公共关心问题的讨论之间作出区分”[27]例如，Thorgeir案涉及的是警察的错误行为，Barfod案涉及的是法院公正，Barthold案涉及的是在一个德国城市中紧急兽医服务的可利用性，这些都属于广义理解的“政治表达”问题。
政治表达不可避免要涉及新闻自由（press freedom）问题。在这方面，政府和媒体之间存在一种紧张关系。欧洲人权法院认为，新闻界的角色是“公众卫士”（ “public watchdog”）[28]，“如同在其他公众感兴趣的领域一样，它也有责任输送有关公共问题的信息和观念。输送这样的信息和观念不仅是新闻界的任务，而且公众也有权利获取这样的信息和观念------”[29] 在Goodwin案的报告中，欧洲人权委员会坚定地认为，记者有权利保护其消息来源——只有在“例外情况”下才能迫使记者披露消息来源，这是新闻自由有效运作的“必不可少的手段”；[30]在Sunday案中，欧洲人权法院承认激烈甚至有敌意的新闻报道和评论的合法正当性，而不论它们是多么地为被批评者所愤恨。[31]当然，也有学者指出，在Thorgierson案和Castells案中，欧洲人权法院对于批评警察赋予了广泛的自由范围，而在Barford案中，对于杂志载文激烈地攻击某些法官则没有那么随和，这样做似乎并无必要。[32]
研究表明，虽然欧洲人权法院并没有在所有细节上明确采纳美国的“公众人物”学说（“public figure” doctrine，即如果被恶意批评的对象是公众视野中的人物，则有关诽谤的各种救济措施将被限制）[33]，但是，此学说显然对其法理有深刻影响。在许多案件的判决中，欧洲人权法院均认为，作为表达自由应有的代价，或者说作为民主社会的利益所在，政治家需要容忍对自己的批评，甚至是尖锐的攻击。[34]欧洲人权委员会也认为：对表达自由的限制是必需的，但是，这些限制不得被用于遏制在报刊媒体上对政治家的行为和言论做正当合法的批评。在民主社会中，媒体就官员负责处理的公共问题的争论情况作出报道，以此参与政治进程，正是其功能所在。一个政治家必须随时准备接受针对其公务活动和言论的批评，甚至是激烈的批评。这种批评不得被认为是毁坏名誉，除非是对他的个人品格和良好声誉造成重大怀疑。[35]
欧洲人权公约第10条所说的表达也包括艺术表达和商业表达。
关于艺术表达，欧洲人权法院在Muller案中认为：尽管第10条并没有特别表明该案涉及的艺术表达自由属于其调整范围，但是它并没有在不同的表达形式之间做区分。艺术表达的自由显然属于第10条所规定的“接受和输出信息和观念的自由”的范围，它为人们提供了机会，以便他们参加对文化、政治和各种社会信息和观念的公共交流。而且，第10条第一款第二句也提及“广播、电视或影视实业”，这些大众传媒的活动扩及到艺术领域。在联合国《公民和政治权利公约》第19条第二项中，还专门规定表达自由权包括“艺术形式”的信息和观念。[36]
关于商业表达，欧洲人权法院在Market intern案的判决中写道：尽管作为文章作者的某出版行向读者征求的信息涉及的是某邮购公司的商业实践，“同时很清楚的是，系争文章所指向的是有限范围的商业人士，并不直接涉及公众整体，但是，它表达的是商业性质的信息。这种信息不能排除在第10条第一款的范围之外，因为该款并不只是适用于某些类型的信息、观念或表达形式。”[37]
当然，内含于欧洲人权公约的表达自由概念中的价值，主要与政治表达相关。尽管表达还包括艺术表达和商业表达，但是两者在受保护的程度上显然低于在最广泛意义上的“政治”表达。
4．表达的形式
欧洲人权法院判例法所确认的表达形式也多种多样。
它不仅包括书面或口头的形式，而且还包括其他意在表达观念或展示信息的方式。例如，在Muller案中，欧洲人权法院肯定了绘画(pictures)的表达形式；在Chorherr案中欧洲人权法院确认了影象（images）的表达形式。
5．表达的手段
在Autonic AG案的判决中，欧洲人权法院将第10条的保护范围扩展到传送或接收信息的手段，它说：
第10条不仅适用于信息的内容，而且适用于传送或接收信息的手段，因为任何对手段的限制，必然导致对接受和输出信息的权利的干涉。而且，该条第一款最后一句还专门提及某些实业，它们必定涉及传达信息的手段。[38]
欧洲人权法院所说的“传送或接收信息的手段”除了常见的言谈行为外，还包括印刷(Handyside案)、电台（Groppera案）[39]、电视（Autronic AG案)、艺术创作(Muller案)、电影(Otto-Preminger-Institut案)等。从发展趋势看，表达手段还有可能扩及各种电子信息系统。[40]
（二）法院的辨析
欧洲人权公约第10条所说的表达自由权，涉及到若干重要的用语，如“持有意见的自由”，“接受和输出信息和观念的自由”，“要求……获得许可证”,等等。对于这些用语，欧洲人权委员会和人权法院在处理案件的过程中都作出了进一步的解释和辨析。
1．持有意见的自由
欧洲人权公约第10条所说的表达自由权，包括“持有意见的自由”。按照欧洲人权委员会和人权法院的观点，持有意见的自由是表达观念的先决条件，它所针对的是对持有意见者加置不利的后果，以及强迫他人表达自己的意见。[41]
2．接受信息的自由
欧洲人权法院认为：
接受信息的自由权主要禁止的是政府限制一个人接受他人希望或可能愿意传达给他的信息。在如同本案的情况下，第10条并没有授权个人获取（access to）涉及其私人立场的登记材料，也没有使政府承担向该人传达这种信息的义务。[42]
由此可见，“接受信息的自由”并不单纯是一个人愿说、另一个人愿听的问题，它还意味着国家应该承担的一种责任，即国家不得阻隔在说者和听者之间，干涉或阻碍获取可利用的信息和观念。[43]公众有权获取公共领域的信息和观念。在一个民主的社会中，应该有不同的大众传媒展示社会不同的意见或倾向。事先检查或国家对新闻的不当垄断，构成对新闻自由的一般威胁，剥夺了公众接受信息和观念的自由权。
同时，接受信息和观念的自由权意味着寻求可利用的信息的权利。所谓“可利用”，是指获得信息生产者或提出者的同意。由于这种“寻求”具有这样的条件限制，就使得接受信息和观念的权利不同于、也不包括那种特别是针对公权的知情权或获得信息权（the right of access to information）。也可以这样说，获得信息权针对的是必须正视的信息接受者[44]，接受信息和观念权针对的则是面向群体的信息和观念。
3．输出信息的自由
按照欧洲人权委员会1976年在一个案件中的解释，“输出信息的自由”仅仅赋予信息和观念的生产者、提供者或组织者。[45]此种自由权并不意味着利用各种输出信息和观念的手段的权利，诸如报刊版面、电视电台的播放时间等。但是，欧洲人权委员会曾经认为，如果歧视性地否定利用传播媒体的可能性，则会引发是否违反人权公约的争议。另外，如果传媒所有者获得经营传媒的条件中包括供第三方利用传媒的规定，则另当别论。[46]
4．关于许可的规定
欧洲人权公约第10第一款第三句规定：“该条不应当防碍国家要求广播、电视或影视实业获得许可证”。从实际发生的情况看，对于该规定的解释和适用主要面临的问题是：关于许可证的规定（Licensing provision）是否意味着国家可以垄断广播电视影视业，或者说，是否意味着国家在批准设立广播电视影视业方面拥有宽泛的自由裁量权。对此，欧洲人权委员会在有关报告中作出了肯定的解释。例如，有人指控所在国家在这方面的垄断违反上述规定，其中理由之一是该规定中的“实业”（enterprises）一词是复数，这意味着排除国家垄断；有人指控英国立法否定了英国人获得商业广播节目的权利以及自己设立商业广播台的权利。针对这些指控，欧洲人权委员会在有关报告中认为：该规定并没有说明广播电视是否要公营或私营，以及是否可由国家垄断。复数的“实业”是因为在语法上要同前面所说的复数“国家”(states)一致。对“许可”的解释，有必要考虑不同缔约国的实践，从公约起草时和“当下的”情况看，许多缔约国建立了国家垄断广播电视业的制度，禁止私人或私人组织向一般观众广播，因此，“许可”一词不能理解为绝对排除国家对电视业的垄断。[47]又如，有人指控，英国立法禁止英国独立广播电视网接受播放政治性广告的做法违反欧洲人权公约。对此，欧洲人权委员会在报告中写道：“许可”的概念意味着，国家在发放许可证时可以使广播电视服从一定的规定；该规定应该解释为允许国家在发放许可证时有权要求不播放一定种类的广告。[48]
那么，欧洲人权法院的理解或解释是什么呢？从法院对有关案件的裁判看，第一，法院对该规定作出了与欧洲人权委员会相同的“字面解释”；第二，法院通过“上下文解释”来控制和克服“字面解释”的局限性，从而保证该规定在实际适用上的合目的性或正当性。
在Groppera案的判决中，欧洲人权法院认为：
欧洲人权公约第10条第一款第三句的目的清楚地表明，允许国家通过许可证制度控制广播电台在其领土内组建的方式，尤其是在技术方面。然而，它并没有规定许可证措施不必受制于第二款的要求，因为那将违背整个第10条的目标和目的。[49]
对于上述解释，欧洲人权法院在此后有关案件如Autronic AG案和Informationsverein案的裁判中反复予以引证，并作了进一步的阐发。例如，在Informationsverein案的判决中，法院写道：按照法院在Groppera案和Autronic AG案判决中的解释，
欧洲人权公约第10条第一款第三句的目标和目的以及其适用范围，必须放在整个第10条的上下文中加以考虑，尤其是要联系对许可证措施起制约作用的第二款的要求加以考虑。……技术方面的控制无疑是重要的，但是给予还是不给予许可也应该考虑到其他条件因素，包括申请设立的广播站的性质和目标，它在国家、地区和某个地方范围内所可能拥有的听众，某个具体听众的权利和需求，以及来自国际法律文件的各种义务等。由此所可能导致的干涉的目的即使与第二款确立的各种目的不相对应，但按照第一款第三条的规定可能是合法的。然而，这种干涉是否符合公约的问题必须按照第二款的其他各种要求来加以评价。
奥地利实施的垄断制度通过授予政府部门监控媒体设立的权力而有助于提高节目的质量和平衡性。因此，在本案的情况下，它符合与第一款第三句的规定。然而有待确定的是，它是否也能满足第二款的相关条件。[50]
显然，法院的态度是基于对“垄断”和“垄断的正当性”、“限制”和“限制的正当性”之间的辨析和区分。
（三）“过滤装置”：对特点的再思考
如果说欧洲人权法院在裁判中往往对欧洲人权公约第10条的适用范围（也即表达自由的范围）“不加限制”，从而构成其“鲜明”特点的话，那么由上述分析可以表明，这种“不加限制”的特点并不意味着该法院在这方面毫无作为、不加辨析。这里，我想还可就此特点作进一步考究，即从欧洲人权公约整个监督机制的角度，对构成该法院的特点“不加限制”作进一步限制。
按照欧洲人权公约原有的监督实施机制，有责任监督签约国履行义务的机构主要有三，即欧洲人权委员会（1954年设立）、欧洲人权法院（1959年设立）和欧洲理事会部长会议。在程序上，对违反公约的控告首先由欧洲人权委员会做初步审查，以决定是否可以受理。如果控告被宣布可以受理，同时未能达成友好解决的办法，那么欧洲人权委员会会起草一份报告以确立事实，并表达对案件是非的意见。如果当事国接受欧洲人权法院的强制管辖权，欧洲人权委员会和/或有关签约国在委员会报告移交欧洲理事会部长会议后的三个月内，将案件交欧洲人权法院作出具有最终约束力的判决，然后交部长会议监督执行。
因此，在欧洲人权公约的监督实施机制中，相对于欧洲人权法院的裁判，欧洲人权委员会的有关功能犹如一种“过滤装置”。而阅读该委员会的有关材料或报告就会发现，这种过滤在很多情况下就是在“是否属于表达自由的范围”的意义上作出的。为资说明，这里我想例举以下一些事例，这些事例都是在该委员会的审查中被认为不属于第10条表达自由的范围的情况：
1． 因受监禁而无法从事性生活——感情的身体表达；[51]
2． 有关当局拒绝为某种演出提供津贴，但并没有一般地禁止其演出；[52]
3． 要求用爱尔兰语填小孩补贴申请表；[53]
4． 出庭律师用攻击或刺激性语言代理案件（因而受纪律惩戒）；[54]
5． 动议被拒绝列入国会议程；[55]
6． 登记机关因为父母无限制地为孩子取姓而拒绝登记；[56]
7． 囚犯被剥夺选举权的情况；[57]（对于囚犯在通讯、性表达、阅读、选举等方面对监管部门的控告，欧洲人权委员会经常性的观点是：对权利的这些限制是囚犯特殊状况的结果——即内涵于监禁的处罚之中，剥夺自由的刑罚服务于合法的目的，此目的必然包含对一定权利的限制。[58]）
8． BBC拒绝提供广播时间（但是，在特定情况下欧洲人权委员会认为构成违反公约，如在选举时不给某政党而给其他政党利用广播的时间）；[59]
9． 基于国家安全的理由驱逐散布有损国家安全信息的外国人；[60]
10． 邮差未将邮件送达利害关系人指定的地点；[61]
11． 要求当局提供其（利害关系人）高祖父1948年非自然死亡和将其财产收归国有的档案材料；[62]
12． 信件被前苏联当局没收，指控英国当局没有给予充分救济（欧洲人权委员会认为，缔约国只在其管辖权范围内对遵行欧洲人权公约负责）。[63]
例举以上事例的目的在于提出和思考这样一个问题：假如没有欧洲人权委员会这一“过滤装置”，是不是欧洲人权法院宽泛对待表达自由范围的特点会打一个很大的折扣。进而言之，欧洲人权法院的这种特点在多大程度上可以在比较的意义存在，从而为我们在对表达自由的认识和实践上提供另外一种新鲜的经验，即：面对千姿百态的人类表达自由实践，我们可以不必注重表达自由的范围问题，或者说可以轻松地对此作出肯定判断，而把关注点放在“权衡”对表达自由的干涉或限制是不是合法正当上。[64]表达自由的范围问题究竟在多大程度上是一个可以“淡化”的问题呢？
按照1994年5月11日交付公开签字的欧洲人权公约第11议定书（“重建控制机制”）的规定，
欧洲人权法院已重建为新的专职（full-time）法院并从1998年11月1日开始运转。原有的欧洲人权法院于1998年10月31日停止工作，原有的欧洲人权委员会在继续存在一年后——以便处理在该议定书实施日前已被宣布可接受的那些案件——于1999年10月31日终止其使命。因此，在今后的日子里，我们将有机会作进一步的考察，以确定在没有了欧洲人权委员会这套“过滤装置”之后，[65]欧洲人权法院的上述特点会在多大程度上存在。
四、是否构成公权干涉
（一）公权干涉的原因
欧洲人权公约第10条所确认和保护的表达自由权，是不受“公权干涉”的自由权。如果此种权利没有受到公权干涉，那么就不会发生是否违反人权公约的争议。当然，按照该条第二款的规定，表达自由权的行使伴随有“一定的义务和责任”，并“应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚”。如果跨越一定的界限，那么就是滥用表达自由，就应该受到国家公权的正当干涉。
在民主社会的制度运作过程中，表达自由不仅对于个人和社会具有广泛而深刻的影响，而且对于国家生活，对于政治权力的维持和行使有着密切的关系。由于表达所涉及问题的敏感性，由于媒体既对政治进程和权利的实现有重大影响、又可能因为其商业化运作而致害[66]，还由于在表达自由权与公约所确认和保护的其他一些权利之间缺乏明确的界限、从而使交错和冲突的发生在所难免，等等，都使得国家在有关表达自由问题上有充分的理由进行管理。例如，在表达自由权与公平审判权、私生活受尊重权、以及思想、良心和宗教信仰自由权等之间，就经常会发生各种复杂的冲突。这些冲突的存在，以及在冲突发生时如何权衡以决定孰先孰后、孰重孰轻的问题，为国家公权的介入提供了必要性和可能性。有研究表明：与人权公约其他领域的权利不同，在表达自由权问题上，对公约的违反往往产生于国家的能动行为或故意行为，而非国家的消极和冷漠。[67]
（二）公权干涉的形式：法院的宽松立场
从欧洲人权法院的实践看，法院在是否存在公权干涉的问题上采取的是一种宽松的立场。这一点最明显地反映在法院所认定的干涉形式上。
欧洲人权法院的判例法中所认定的干涉形式是非常广泛的。它既包括各种事前审查，也包括各种事后惩罚。诸如对媒体、记者颁发许可证，要求向官方提交有关报道的副本，以及由法院对有关报道活动发出禁止令等一类“防患于未然”的做法，皆属事前审查。对于这样一些审查措施尽管没有任何界限明确的禁止，但在欧洲人权法院确立其必要性的证明责任是非常沉重的。事后惩罚包括刑事制裁(Baford案)，民事处罚(Lingers案)和没收(Muller案)等，它们都构成对已有表达的干涉。从成员国政府方面看，它们往往认为对表达自由的干涉仅限于事前审查，而针对表达自由行使的结果加置法律后果，则并不与公约第10条抵触。但是，欧洲人权法院却一贯反对这种对“公权干涉”的狭窄理解。 此外，欧洲学者总结欧洲人权委员会和人权法院的实践后认为：虽然欧洲人权公约第10条第一款规定的是表达自由“不受公权干涉”，但是，由于对表达自由的重大威胁也可能来自民间方面，在这种情况下，国家还负有采取积极行动的义务以保护表达自由。积极义务的价值在于它使国家有义务表明自己在这方面做了什么，尽管其准确内容仍然需要阐明。[68]
五、公权干涉的正当性证明
欧洲人权公约对权利的限制主要有以下四种类型：[69]
（1）在定义上作出排除，以便使有关权利的用语更准确。例如，第4条规定了“禁止奴役和强迫劳动”，但在第三款中规定它“不包括”义务兵役等各种强制性劳作。 （2）规定某种权利所不适用的情况。例如，第5条规定的“自由权”不适用于被合法定罪和羁押的人等一些情况。
（3）某些群体的人因其“特殊的法律地位”而可能被规定不具有享有某些权利的资格。例如，第16条规定，公约第10条（表达自由）、第11条（集会和结社自由）和第14条（禁止歧视）的规定不妨碍签约国对外国人的政治活动作出限制；第10条第一款允许签约国对广播、电视等影视实业进行许可证限制；第11条第二款允许对军警和文职人员的结社自由和和平集会自由作出合法限制。
（4）各种公共利益和私人利益为国家干涉某些权利提供了理由。例如，第15条规定国家“在战争或其他危及国家生存的公共危急情况下”，如果情势必需，可以暂停人们行使除那些绝对权利[70]以外的其他所有权利；第8、9、10和11条规定了国家可以基于由各种公共利益和私人利益构成的“合法目的”，对私生活和家庭生活受尊重权、思想、良心和宗教自由权、表达自由权以及集会和结社自由权作出限制。
由于欧洲人权公约第10条第二款中对表达自由权的行使作出了相应的限制，因此，即使在一种表达行为是否属于表达自由，以及这种行为是否受到国家公权干涉这样两个方面作出了肯定的回答，也并不一定意味着违反公约。因为，是否违反公约，关键要看干涉是否正当。而这恰恰是欧洲人权法院监督或审查的用力所在。 （一）干涉条件
公共权力对表达自由的干涉行为要想被欧洲人权法院确认为合法正当，必须符合一定的前提条件。关于干涉的条件，欧洲人权法院在判决中往往运用非常固定的表述，这种表述显然是对欧洲人权公约第10条第二款的有关规定的简洁概括。例如，在Observer and Guardian案的判决中，法院写道：
被指控的限制明显而无争议地构成对控告者O.G行使第10条第一款所保护的表达自由的干涉。如果这样的干涉不属于第10条第二款规定的例外，那么必然导致违反欧洲人权公约。 因此，法院必须转而考察干涉是否“为法律所规定”，是否为了第10条第二款所说的一个或多个合法目的，以及是否因为这样的目的而“在民主社会中所必需”。[71]
从以上表述看，公共权力对表达自由进行正当干涉、或者说欧洲人权法院审查干涉行为是否是正当的前提条件有三，这就是（1）干涉是“为法律所规定” （Prescribed by law），（2）干涉是为了第10条第二款提到的一个或多个合法目的（legitimate aims），以及（3）干涉是为了达到这样的目的而属于“民主社会中的需要”（necessary in a democratic society）。对于这三个条件，我想可以简单地称之为合法性、合目的性和合比例性。
（二）合法性
1．一般标准
干涉行为具有正当性的第一个条件是，它必须要“为法律所规定”。在欧洲人权公约及其议定书的一些条款中, “为法律所规定”一语又表达为“按照某法律”、“为法律所要求”和“按照法律”等，而在该公约的法文文本中，这些表达均为“Prevues par la loi”。对此欧洲人权法院认为：“它们具有同样的权威，但又不完全一样，法院必须尽可能以和谐而最恰当的方式解释它们，以便实现和达到公约的目的和目标”。[72]
欧洲理事会及其欧洲人权公约的基本目的之一是法治。按照法治的要求对“为法律所规定”进行解释，从而在欧洲人权法院的判例法中奠定理解这一要件基础的案例是The Sunday Times案。在该案的判决中，欧洲人权法院写道：
法院认为，“法律所规定”这一表述所提出的两个基本要求是：第一，法律必须可充分获知：公民必须能够在法律规则所适用的一定案件的情况中获得充分指引；第二，一项规范除非制定得足够准确从而使公民能够用于调整自己的行为，否则就不能被视为“法律”：他必须能够——如果需要则借助适当的咨询——在具体情形所许可的合理程度上预见一定行为所可能带来的后果。这些后果不必绝对确定地可预见，因为经验表明这不可能达到。另外，尽管确定性被高度期待，但它会带来过分的僵化，而法律却必须跟上变化的情势。因此，许多法律都不可避免地要以模糊程度不同的用语加以表达，其解释和适用是个实践问题。[73]
在此后的判例中，欧洲人权法院对于审查“为法律所规定”这一要件的标准不断地加以提炼和概括。[74]从迄今为止的情况看，这类标准主要包括四个方面，即（1）干涉行为在国内法中有根据，（2）法律可充分获知，（3）法律制定得足够准确，以及（4）法律为防止任意干涉提供了有效保障。对此，该法院在Tolstoy Miloslavsky案的判决中阐述道：
第10条第二款中“为法律所规定”这一用语必须按照一般原则加以解释，……此类原则在1992年2月25日Margareta and Roger Anderson v.Sweden案的判决（Series A no.226-A,p.25,para.75）中被概括如下：“该用语------首先要求有关干涉措施应当有国内法根据。它还涉及有关法律的质量，要求该法律能为所调控者充分获知，并制定得足够准确从而使他们能够——如果需要则借助适当的咨询——在具体情形所许可的合理程度上预见一定行为所可能带来的后果。一项授予裁量权的法律本身与此要求并不矛盾，只要裁量权的范围及其行使方式被充分明确地指明，并顾及相关的合法目的，以及给个人足够的保障防止任意干涉。”[75]
但是，“为法律所规定”的上述各项原则要求本身还需要更进一步的解释，而且正是基于在具体个案事实中这种更具体的解释，欧洲人权法院才作出了是否符合该要件要求的认定。
2．国内法根据
从欧洲人权法院的实践看，对于“干涉行为在国内法中有根据”这一标准，主要面临和要解决的问题是其中“法律”一词的范围问题。在欧洲学术界，对于这一问题素有争论，有的认为“法律”仅仅指制定法，有的认为它广泛地指涉所有被授予立法权的机构所作出的决定，包括判例法。[76]就欧洲人权法院的判决看，该法院显然采取的是宽泛的立场，这种立场意味着承认国内当局在这方面拥有广泛的裁量余地。
欧洲人权法院的宽泛立场首先表现在，它认为国内“法律”既包括制定法，也包括以普通法国家为典型的法官造法或判例法。就此，该法院在The Sunday Times案的判决中写道：
法院认为，“为法律所规定”一语中的“法律”一词不仅包括制定法，也包括非制定法。因此，法院在此并不看重这样一个事实，即藐视法庭是普通法而非立法的一个产物。认为按照普通法所给予的限制不属于“为法律所规定”，而理由仅仅是它没有在立法中被明确规定，这显然违背公约起草者的意图：这会使一个签约的普通法国家脱离第10条第二款的保护，并动摇该国法律制度的根基。[77]
同时要指出的是，该法院在判决中所论及的“判例法”并不限于普通法国家。它还包括大陆法国家的“判例法”。例如，在Kruslin案的判决中，该法院广泛地讨论了法国的判例法[78]；在Barthold案和Markt Intern案的判决中，该法院讨论了德国的判例法[79]；在Muller案中，该法院讨论了瑞士的判例法[80]。在这些讨论中，该法院所持的观点均是：既然法律无法绝对准确地加以制定，它就给法院的解释和适用留下了广泛的裁量余地；而由于在有关案件中存在若干连贯一致的判例法，这些判例法由于公开出版并为下级法院所遵行，或者由于其清晰详尽并成为人们广泛注释评论的主题，
使得它们可以被有关当事人及其顾问所获知，并用于调整自己的行为，因而它们构成对有关制定法规定的补充。 欧洲人权法院的宽泛立场还表现在，它所确认的国内“法律”同时包括可在国内适用的国际法规则，以及其他各种基于立法授权而产生的法律渊源，如政府法令、规章等。例如，按照Barthold案和Casado Coca案的判决，通过一般法将规则制定权授予专门的职业团体，并不防碍职业规则在欧洲人权公约第10条第二款的考量中成为“法律”。在Groppera案和Autronic AG案的判决中，该法院许可国家依据可在国内适用的《国际电信公约》的有关规定来满足此标准。
由于欧洲人权法院的宽泛立场，可以说，“干涉行为在国内法中有根据”这一要求对于国家方面来说很少构成困难。
3．可以获知和可以预见
如果说“干涉行为在国内法中有根据”这一要求对于国家方面很少构成困难的话，要满足“可以获知”（accessibility）和“可以预见”（foreseeability）这样一些基于现代法治而产生的对法律的质量要求，则至少不那么容易。所谓“可以获知”和“可以预见”，在前面引述的The Sunday Times案的判决的一段话中，欧洲人权法院已作出界定。从该法院依据此类标准在具体个案中所做的实际考量情况看，结论至少并非总是肯定。
“可以获知”的一个最基本的要求是法律要公布。在Silver案的判决中，欧洲人权法院认为，英国内务部发给各监狱长的有关法令和指示因为没有公布，不能为囚犯所用，其内容在监狱须知的材料上也没有说明，因而不具有可获知性，不具备“为法律所规定”这一要件中“法律”一词的要求。[81]
“可以预见”显然是一个必需、同时在把握起来更需要技巧的要求。法律要想使人们“可以预见”自己行为的后果，就必须在表达上具备准确性。那么，法律规定究竟在多大程度上可能或应该具有准确性呢？欧洲人权法院已经承认，为了防止过分僵化，跟上不断变化的情势，“许多法律都不可避免地要以模糊程度不同的用语加以表达，其解释和适用是个实践问题”。因此，法律的准确性或可预见性不可能是绝对的，它只能是一个合理程度的问题。如何判断和决定这种合理程度？对此，该法院在Chorherr案的判决中总结概括地写道：
法院重申，要求国内立法所具有的准确程度——不可能在任何案件中提供所有的行为后果——在很大程度上取决于有关规范文件的内容，它所要涵盖的领域，以及它所要规范的那些人的数量和身份。而且，主要要由国内当局解释和适用国内法。[82]
下面再来看看该法院在一些案件中所作的具体判断。
在Groppera案的判决中，该法院确认，结果的可预见性可能需要专家咨询。“在本案中，国际电信法的有关规定是高度技术和复杂的；而且，它们主要是面向专家的，后者知道如何从官方汇编中获得有关信息。”[83]
在Silver案的判决中，该法院认为，授予裁量权的法律必须指明裁量的范围，但是这样的规定不一定要在该法律条文本身发现。“法院没有把‘按照有关法律’这一用语的含义解释为，必须在授权作出限制的法律文本本身规定保障措施。事实上，防止权力滥用的保障措施问题与有效救济措施问题是紧密联系的-------。”[84]
上面已提到欧洲人权法院在“国内法”一词的解释上的宽泛立场，与这种立场相联系，该法院在许多案件的判决中认为，有关法律规定尽管本身用语模糊，但考虑到存在相应的判例法、国际法规则、“授权立法”和职业规则等，仍然可以认为符合可预见性的要求。尤其要指出的是，在该法院看来，即使有些行政指令本身不被认定为法律，但是为了弄清有关法律规定的含义，可能仍需要参照它们。例如，在Silver案中，尽管该法院认为英国内务部发给各监狱长的有关指示因为没有公布、不具有可获知性而不属于法律，但是在涉及有关法律的可预见性问题时，该法院仍然对这些指示予以考虑，因为它们为官方行为提供了指导，从而使具有法律地位的监狱法的适用更加确定。[85]
4．法律为防止任意干涉提供有效保障
所谓“法律为防止任意干涉提供有效保障”，按照前面的引述是指，法律授予公权者的自由裁量权不能以不受约束的权力的方式加以表达，它应该充分明确地指明裁量权的范围及其行使方式，并顾及相关的合法目的，以及给个人足够的保障防止任意干涉。 在Herczegfalvy案和Vereinigung案的判决中，欧洲人权法院分别写道：
如果法律授予公权者自由裁量权，就必须指出该裁量权的范围，尽管所需要的准确性程度取决于不同的主题。[86]
就军队纪律而言，要想制定规范各类行为的详细规则几乎是不可能的。因此，可能需要当局比较开放地制定这类规则。然而，有关规定必须提供防止任意的充分保障，从而使人们有可能预见它们适用的结果。[87]
由此可见，“法律为防止任意干涉提供有效保障”这一要求与法律的“可预见性”或“准确性”的要求是密切相关的，它是在法律授予公权者自由裁量权时对结果的“可预见性”的强调。在Herczegfalvy案中，欧洲人权法院认为，限制一精神病人获得信息的有关措施不符合“为法律所规定”的要求，因为它们所依据的规定的用语太模糊，没有为防止对权利的任意干涉提供有效的保障，从而不符合可预见性的要求。
当然，就限制宽泛的自由裁量权、防止任意干涉而言，似乎可以认为，该要求强调的是有效保障措施的存在，“可预见性”的要求则还需要解决存在的方式问题。
（三）合目的性
1．目的的类型和欧洲人权法院的“无为”
干涉行为符合“合法性”的要求并不意味着它就有了正当性。正如欧洲人权委员会在Handyside案的意见书中所说：“立法本身与公约的一致并不能自动保证其适用按照公约是有效的。”[88]干涉行为具有正当性的第二个条件在于，该行为是出于第10条第二款提到的一个或多个合法目的。
应该说，欧洲人权公约第10条第二款所提及的目的是非常广泛的。这些目的大致可以区分为三类：一类属于公共利益，包括维护国家安定、领土完整或公共安全，防止秩序混乱或犯罪，维护公众健康或公共道德等；另一类属于私人利益，即非公共的个人和团体的利益，包括保障他人的名誉或权利，防止披露保密获得的消息等；第三类是维护司法的权威和公正无偏。这类目的兼有公与私的利益：一方面，司法属国家公权之一脉，维护其权威和公正无疑是公共利益之所在；另一方面，维护司法的权威和公正又常常在欧洲人权法院的实践中被解释为关涉诉讼当事人的权利，以及要求不损毁法官个人的名誉权，从而与上述第二类私人利益无异。[89]当然，除了这种“兼有”的情况外，我们还应该看到“共存”的情况，也即一个具体的限制或干涉表达自由的行为，既是为了公共利益的目的，也是为了私人利益的目的，还可能同时是为了上述兼有性质的目的。[90]
从实践看，由于欧洲人权公约确立的目的非常广泛，使得被指控者在主张自己的干涉行为的合目的性方面成为比较容易的事。从欧洲人权法院方面看，在其判决中也从来未见有否定的情况，即认为有关限制或干涉不是为了公约第10条第二款规定的一个或多个目的。该法院在判决中总是肯定干涉的合目的性。例如，在Casado Coca案中，一位西班牙律师因为登广告宣传其业务而受到律师协会的纪律惩戒，那么，这种纪律惩戒所追求的合法目的是什么呢？下面就是欧洲人权法院在判决中所展示的诉讼各方围绕目的问题的对话：
政府和欧洲人权委员会一致认为，禁止律师协会成员登职业广告是为了“保护他人的权利”，特别是公众和律师协会其他成员的权利。政府还指出，广告行为总是被发现与律师业的尊严、协会同行所应受到的尊重和公众利益不相符合。
控告者的看法是，欧洲人权委员会的意见只有在广告具有比较性质或不真实时才能成立，但是，对于仅仅是为了提供业务信息的情况却不适合。对职业广告的禁律使得在独立开业的协会成员和作为雇员、文官或大学教师的协会成员之间进行歧视成为可能。因为对于前者，广告是获得潜在客户的唯一可能的手段，而后者所在的位置则使他们在更大的范围内为人们所知。而且，广告禁律不适用于在国际范围内活动的大型法律咨询行，以及同样提供法律服务的保险公司。因此，广告禁律是一种保护律师业中某些特权成员利益的方法，而根本不是一种保护独立开业者的措施。
法院认为，没有任何理由可以怀疑指控所涉及的协会规则旨在维护公众利益，同时确保对协会成员的尊重。在此，协会成员所从事的职业的特殊性质必须予以考虑；他们作为国内法院的官员，得益于排他的听众权利，以及在法院审理案件的口头陈述中免于法律追究的权利，但是，他们的行为必须谨慎、诚实和有尊严。限制律师广告在传统上由于这些特殊的职业属性而被认为是正当的。在被争议的处罚决定中，没有任何证据显示律师协会当时的意图与公认的立法目的不相对应。再者，Casado Coca先生所指出的因素主要关涉适用被质疑立法的方法问题，因而与评价纪律措施的需要相关。 [91]
2．欧洲人权法院的“有为”
但是，说欧洲人权法院在判决中总是肯定干涉的合目的性，并不意味着该法院在这方面毫无作为。因为，从上面例子的引述以及阅读该法院的其他判决就会发现，对干涉行为是否具有“合目的性”的审查和阐释，是其判决的一个主要内容，并花费其大量笔墨，而且这项工作还与下面我将论及的有关“合比例性”的判断——也即最终决定是否违反公约——直接相关。同时，我想还应该特别指出以下两点：
其一，尽管欧洲人权法院在判决中总是肯定干涉的合目的性，但对于在一个具体案件中究竟什么是相关的目的，它的认定有时与当事国政府的声称并不相同。典型的例子如1992年10月29日作出的Open Door and Dublin Well Woman诉爱尔兰案的判决。在该判决中，欧洲人权法院写道：
法院不能认为有关限制追求的目的是防止犯罪，因为无论是提供有关信息还是在国内管辖权以外的地方做流产，都不涉及任何犯罪的问题。然而，按照爱尔兰法律对未出生人权利所给予的保护，根基于有关生命本质的深刻的道德价值，并反映在1983年全民公决中所表达的多数爱尔兰人反对流产的立场。因此，有关限制所追求的是维护作为在爱尔兰保护未出生人权利的一个方面的那种道德的合法目的。按照这一结论，就没有必要决定第10条第二款中的“他人”一词是否扩及未出生的人。[92]
其二，欧洲人权法院在对各种目的的阐述中，往往表达自己的理解或取舍，这种理解或取舍对于后来的案件具有统一认识的“规范”作用。在这方面，最典型的情况表现在对“维护公共道德”、“维护司法的权威和公正无偏”以及“防止秩序混乱”的理解上。
“维护公共道德”是第10条第二款确立的合法目的之一。但是，对于什么是道德，什么是判断道德或不道德的标准，以及由谁来作出这种判断，人们的认识往往会相去甚远。对此，欧洲人权法院在Handyside案的判决中有针对性地写道：
尤其是，在各签约国的国内法中不可能发现统一的欧洲道德概念。它们各自法律所采取的有关道德要求的观点也因时、因地而变，特别是在我们这个时代，由于观念的迅速而深远的演变已成为一种特征，就更是如此。考虑到国内机关与各种关键势力的直接而持续的接触，
大致说来，在说明什么是道德要求的确切内容，以及什么是为满足这些要求而“需要”的“限制”或“刑罚”方面，它们比国际法官处于更有利的地位。[93]
“维护司法的权威和公正无偏”也是第10条第二款确立的合法目的之一。但是，什么是司法（“judiciary”）？什么是司法的权威（“authority of judiciary”）和公正无偏？维护司法的权威和公正无偏是否意味着法院审理程序的封闭式运作？在这些方面有一系列相关案例，其中最早也最著名的是The Sunday Times案。在该案中，英国有关当局基于当时有关藐视法庭的英国法发出司法禁令，禁止发表涉及有关药品和相应诉讼的文章。欧洲人权委员会在其意见书中同意英国政府在目的方面的声称，认为：“藐视法庭法所追求的一般目的是公平司法，因而它试图达到的目的与公约第10条第二款所确认的维护司法的权威和公正无偏的目的相似。藐视法庭法用于实现其公平司法目的的手段是，将诉讼中的争点归入职能法院排他的管辖范围，从而使任何对案件是非或事实的公众的和先于裁判的讨论，都成为对法院权能的篡夺（‘报纸审判’），因此，该手段可以被认为是有利于公平审判的一个因素。”[94]对此，欧洲人权法院在1979年The Sunday Times案的判决中写道：
“司法”一词包括司法机制、政府的司法部门和在职法官。“司法的权威”一语具体包括这样的观念，即法院是或者被公众多数认为是确定法律权利和义务、解决相应纠纷的适当场所；进而言之，多数人尊重和相信法院履行其职责的能力。……藐视法庭法所涵盖的各种行为，多数与法官的地位或法院和司法机制的职能相关，因此，“维护司法的权威和公正无偏”是该法的目的之一。[95]
在本案中，法院赞同委员会多数的意见，即，就藐视法庭法可能有助于保护诉讼当事人的权利而言，该目的已经包含在“维护司法的权威和公正无偏”一语当中：此处受保护的权利是个人作为诉讼当事人、作为卷入司法机制的人的权利，而且，除非给所有卷入或诉诸司法机制的人以保护，该机制的权威就不可能得到维持。因此，没有必要分别考虑这样的问题，即藐视法庭法是否有更进一步的保护“他人权利”的目的。[96]
法院认为，正如法院在Handyside案的判决中所说，表达自由构成民主社会的根基之一，构成每个人的进步和发展的基本条件之一。它受制于第10条第二款，不仅适用于人们乐于接受或视为无关紧要的“信息”或“观念”，而且适用于那些冒犯、惊扰国家或任何人群的“信息”或“观念”。这些原则在涉及新闻出版时具有特别意义。它们同样适用于服务社会多数利益并且需要开明公众合作的司法领域。普遍公认的事实是，法院不能在真空中运作。它们是解决纠纷的场所，同时，这并不意味着在其他地方如专业刊物、新闻界或广大公众中间能够没有事先讨论。进而言之，大众传媒不得逾越基于正当司法的利益所设立的界限，但在法院审理的问题上，就像其他公众关心的领域一样，它们有责任传送相关的信息和观念。不仅媒体有义务传输，公众也有权利获得。[97]
显然，围绕着什么是“维护司法的权威和公正无偏”的问题，欧洲人权法院在许多方面作出了厘定。尤其是，尽管该法院承认政府方面的目的声称，即基于藐视法庭法而禁止发表涉及有关药品和相应诉讼的文章，追求的是“维护司法的权威和公正无偏”的合法目的，但对该目的的要求的理解并不一样。在该案的最终判决中，多数法官出于不同的理由拒绝政府方面以下论点：报纸发表涉及待决诉讼的得失的文章，造成了有损公平审判的对“报纸审判”的期待；为了维护法院的公信，必须对此予以禁止。其中主要的一种理由是，“维护司法的权威和公正无偏”的措施，保护的是一种可客观决定的利益。[98]
“防止秩序混乱或犯罪”也是第10条第二款确认的合法目的之一。实践中发生的争议是如何理解其中“秩序”一词的含义。对此，欧洲人权法院在有关案件中显然作出了自己的取舍或理解。例如，在Engel and Others案中，荷兰政府方面认为，对军职人员违反军队纪律发表文章的行为予以纪律惩戒，其目的在于“防止秩序混乱”，控告者对此则持有疑义。对此，欧洲人权法院在判决中写道：
如同政府和欧洲人权委员会一样，法院首先强调，该条所使用的 “秩序”概念不仅指公约第6条第一款和第9条第二款以及公约第四议定书第2条第三款含义中的“公共秩序”，而且还包括在一个特殊的社会群体的范围内必须主导的秩序。例如，军队中的情况就是如此，其中的秩序混乱会影响到整个社会的秩序。因此，如果在一定程度上此案中争议的处罚的目的是为了防止在荷兰军队中的秩序混乱，那么该处罚就具备了该要件。
Dona和Schul两位先生均坚持认为，第10条第二款只是在与“防止犯罪”相联系的意义上考虑“防止秩序混乱”的问题。法院不赞同此观点。公约的法文文本使用的是连接词“et”，同时，英文文本使用的是非连接词“or”。考虑到第10条的上下文和一般体系，在这一点上，英文文本提供了更确定的指引。在这些条件下，法院认为没有必要探究对控告者的处理是否除了“防止秩序混乱”的目的之外，还有“防止犯罪”的目的。[99]
值得一提的是，在一些判例中，“秩序”一词的含义还被确认为包括一些具体领域中的“秩序”，如“国际电讯秩序”。“维护国际电讯秩序”同样属于第10条第二款中的“防止秩序混乱”。[100]
（四）合比例性：“民主社会所必需”
1．意义及审查的一般步骤
欧洲人权法院在The Sunday Times案的判决中说：对于证明公权干涉的正当性来说，“说明干涉属于第10条二款的例外不够；说明干涉的原因是其对象属于用一般或绝对的术语表达的法律规则的调整范围也不够；还必须使法院相信，基于案件的主要事实和情况，干涉是必需的。”[101]欧洲人权委员会在有关案件的报告中也指出：对于表达自由的限制是否为民主社会所必需这一问题，不能抽象地回答，而必须参照具体案件以及公约所正视的“民主社会”（即欧洲理事会成员国）的情况加以回答；必须区分法律规定本身的必要性和将规定适用于具体案件的必要性。[102]
较之于“合法性”和“合目的性”两个要件，干涉的“合比例性”，或者说，证明干涉是“为民主社会所必需”，显然更为关键。因为正是从这一要件当中，引申出了欧洲人权法院在决定有关干涉行为是否违反欧洲人权公约方面的广泛的裁量权。有研究表明，对表达自由权的干涉与其所欲达到的合法目标的比例问题，已经逐渐在该法院处理表达自由的案件中起主要作用。[103]
由于国家方面总是基于第10条第二款所确认的一个或多个合法目的为其干涉行为辩护，从欧洲人权法院方面看，审查干涉行为是否合乎比例或者是否“为民主社会所必需”，也就是要“审查这样的辩护是否具有说服力，以确保干涉符合民主社会的真正利益，而不只是伪装了的政治上的便宜行事”[104]。因此，如果国家方面不能提出证据证明其关于干涉的必要性的主张，就会被认为不合比例行事。具体则大致可以将欧洲人权法院的判决分为两类情况：一类是认为干涉在实际上毫无必要，因而不合比例；另一类是认为限制过宽或者说赋予国家的裁量范围过大，因而不合比例。
欧洲人权法院在审查干涉行为是否合乎比例或“为民主社会所必需”这一职能的过程中，显然已形成自己比较确定的一般解释框架或思路。从该法院判决的叙述方式看，这种解释框架主要由两大部分组成：一是对该法院所持的基本立场以及其审查的主要内容和方式的阐述；二是将原则立场运用于具体个案事实所做的具体审查和判断。前者是在一般意义上对问题的回答，后者则是对问题的具体考量。就前者而言，主要涉及以下一些方面的问题： （1）民主社会的特性以及表达自由在其中的意义(见上文“二”)；
（2）什么是“为民主社会所必需”；
（3）在判断是否“为民主社会所必需”的问题上，如何处理国内裁量和欧洲监督的关系；
（4）影响欧洲人权法院审查力度和国内裁量权大小的因素。
2．“必需”的含义
既然干涉行为具有正当性的第三个要件是证明它“为民主社会所必需”，那么如何确定其中“必需”（necessary）一词的含义就至关重要。“必需”是一个极为普通的用词。如同欧洲人权公约第10条第二款中确认的“合法目的”多种多样一样，“为民主社会所必需”的事物在内容和形式上也都不会简单划一。同时，“必需”会有不同的强度和重要程度，这种强度和重要程度还会因时因地而异。因此，要判断干涉行为是否是“为民主社会所必需”，首先对其中“必需”一词的含义要有一个大致的审查和判断路径。从欧洲人权法院的裁判看，这也正是其解释和推理的起点。 在Handyside案的判决中，欧洲人权法院写到：
在第10条第二款的含义中，“必需”这一限定词与“不可缺少”（同时参见第2条二款和第6条一款中“绝对需要”、“严格必需”，和第15条一款中“在紧急情况所严格要求的意义上”）并非同义，它也不像诸如“可许可的”、“通常的”（第4条三款）、“有用的”（法文本第一议定书第一条第一段）、“合理的”（参见第5条三款和第6条一款）或“可望的”这样一些措辞具有灵活性。尽管如此，“必需”这一概念在此上下文中意味着紧迫的社会需要,其实况要由国内当局作出初始判断。[105]
上面这段话包含了两个层次的含义：其一，排除在极端严格或极端灵活的意义上理解“必需”一词的含义，认为“必需”意味着“紧迫的社会需要”（pressing social need）。这一认定似乎可以说包含了欧洲人权法院对自己所审理的案件在性质上的一个基本判断，即这些案件一般不可能是明显符合或明显违反欧洲人权公约的案件：如果干涉属于民主社会的“绝对需要”，则有干涉，不会有控告；如果干涉根本不是民主社会的“必需”，则不会有干涉，也不可能有控告。[106]这也就是通常人们所说的“疑难案件”的情况。其二，对于是否存在这种“紧迫的社会需要”，国内当局有权作出自己的判断。
3．国内裁量和欧洲监督的关系
但是，国内当局的判断是“初始”意义上的，而非“终决”意义上的，否则个人的控告和欧洲人权法院的审查和裁判就无从谈起。那么，如何处理国内裁量（domestic margin of appreciation）和由该法院所代表的“欧洲监督”（European supervision）之间的关系呢？对此，该法院写道：
然而，第10条第二款并没有给予签约国无限的裁量权。法院……被授权作出最后裁决，以决定一种“限制”或“处罚”是否与第10条所保护的表达自由相和谐。因此，国内裁量伴随有一种欧洲监督。此监督既涉及被挑战措施的目的，也涉及其“必要性”；它不仅包括基本的立法，而且还包括适用它的决定，甚至是由独立法院作出的判决。
法院的任务决非要取代堪当此任的国内法院，而是要按照第10条审查它们在行使裁量权时所作出的裁决。[107]
这并不意味着，法院的监督限于确定有关国家是否合理、谨慎和诚信地行使其裁量权。即使签约国这样做了，在涉及其行为是否与它所承担的公约责任协调方面仍然要受法院的控制。[108]
4．不同目的对裁量的影响
从具体情况看，这种关于国内裁量和欧洲监督之间关系的原则性阐述，
在某种意义上则表现为一种此消彼长的关系。而影响这种消长关系的因素首先来自欧洲人权公约第10条第二款所确认的不同目的。目的的不同可能会导致国内裁量的范围的不同。例如，在论及国内裁量的范围在“维护道德”和“维护司法的权威”两种目的之间的不同时，欧洲人权法院写道：
在涉及第10条第二款所列的每一个目的时，国内裁量权的范围并不相同。Handyside案涉及“维护道德”。法院察觉，各签约国对“道德的要求”所采取的观点“因时、因地而变，特别是在我们这个时代”，因而“大致说来，在说明什么是道德要求的确切内容方面，国内当局比国际法官处于更有利的地位。准确地讲，这种情况并不适合于相对而言更客观得多的司法“权威”的概念。各签约国的国内法律和实践都表明，在这一领域，共同的认识依据在很高程度的实体意义上存在。这一点体现在包括第6条在内的公约的若干规定之中，而就“道德”一词而言，情况却并非如此。因此，在这里，与一种更广泛的欧洲监督相对的是一种范围较小的自由裁量权。[109]
应该指出的是，虽然欧洲人权法院承认国内决策者在决定何为“道德”的问题上拥有广泛的裁量余地，或者说在此问题的决定上可能特别容易受到地方裁量的影响，但是，对于决定在一个民主社会中何为保护道德所必需，法院却不那么认为。理由是，只有这样才能避免那种对道德内容采取单一观点的地方偏见进而认为：保护道德必需采取严厉的措施。[110]
5．不同类型表达的影响
国内裁量和欧洲监督之间的消长关系，也表现在不同类型的表达上。如前所述，欧洲人权法院判例法所确认的表达，从内容性质上大致可以区分为政治表达、艺术表达和商业表达三种类型。三种表达具有不同的重要性，从而在受保护的程度上也有不同。总体说来，从政治表达到艺术表达再到商业表达，呈现为国内裁量范围的递增和欧洲监督力度的递减。 由于政治表达的特殊重要性，它构成了民主社会的一个核心特征，因此，欧洲人权法院高度重视对政治表达的保护，一般说来，对于任何防碍政治表达的公权行为，法院都要求有最充分的理由去证明其正当性。
相对于政治表达，欧洲人权法院并不那么明显地关爱艺术表达。而且，从Muller案和其他一些案件的判决看，也许人们可以预见，国家干涉艺术作品生产和展示的权力，较之于处理那些主要为了赢利或娱乐而生产的材料的权力，将受到更充分限制。[111]
种种迹象表明，商业表达并不像政治甚至艺术表达那样被认为值得保护，一些使得表达在政治领域有价值的考虑，并不以完全相同的方式适用于商业的范围。尤其是在真实性方面，国家可能坚持要求把真实作为商业言论合法正当性的一个条件，其严格程度为政治言论所无法接受。例如，Markt Intern一案的判决在商业言论方面具有首要的权威性，该判决为国家管理甚至禁止某些种类的广告留下了充分余地。例如，有关卷烟等个别产品的广告，有关个别主题的广告如政治广告，以及一些凭借特别技术的广告等，都属于这类广告。在Jacubowski案和Casado Coca案的判决中，欧洲人权法院确认，在以干涉广告者的表达自由的方式管理职业广告方面，国家拥有广泛的裁量余地。[112]
欧洲人权委员会曾明确指出：虽然商业“言论”本身属于第10条第一款的保护之列，但对其保护的水准必须低于在最广泛意义上的“政治”观念的表达。内含于欧洲人权公约表达自由概念中的价值，主要与政治表达相关。而且，多数缔约国都有限制商业“观念”自由流传以免消费者被误导或欺骗的立法。有鉴于此，第10条第二款中所说的“必需”，在用于针对商业“观念”的限制时应当不那么严格。[113]如果说在限制政治言论方面，“迫切的社会需要”使国家负有沉重的负担以表明其行为的必要性，那么，对于广告宣传等商业言论，限制只要不是不合理似乎就属理由充分。
6．其他影响比例裁量的因素
欧洲人权法院对于干涉行为是否“为民主社会所必需”的比例考量，除了受干涉的目的和表达的类型这样两类因素的影响外，还会受到其他各种因素的影响。正如该法院和欧洲人权委员会所说：
法院必须根据可获得的不同数据，决定国内机构所提出的、用于证明其采取的实际“干涉”措施的理由在第10条（2）下是否相关和充分。[114]
对于“必需”这一标准，不能加以绝对地适用，而要估量不同因素。这些因素包括所涉及的权利的性质，干涉的程度即是否与所追求的合法目的成比例，公共利益的性质及其在所涉案件情形下要求保护的程度。[115]
因此，在考量是否“为民主社会所必需”的问题上，试图把欧洲人权法院的裁量过程概括为三言两语是徒劳的。虽然该法院常常诉诸在表达自由和公共利益之间做“平衡”的说法，但它需要考虑广泛范围的因素以决定国家在具体案件中是否越界或超越其裁量范围。过分简单其裁量的法理是不妥当的。
以表达主体的身份为例。在Handyside案中，欧洲人权法院认为：不管谁行使表达自由，都承担有公约所规定的“义务和责任”，其范围取决于他的境况和他所使用的技术手段。[116]欧洲人权委员会在Engel案的报告中则说得更为透彻：“考虑是否合比例，必须考虑每个人在行使其表达自由权时所承担的义务和责任。确实，在证明国家干涉的正当性时，只是涉及这种义务和责任是不充分的，这种正当性证明必须在第10条（2）中找到具体根据。然而，委员会在评估这些根据时也必须考虑行使表达自由权者的具体情况，以及基于这种考虑他所承担的义务和责任。不同的标准适用于不同类别的人，诸如文官、士兵、警察、出版者、记者、政治家等，他们的义务和责任必须联系他们的社会功能来看待。”[117]当然，从实际情况看，表达主体的身份可能成为国家方面合法限制其表达的一个理由，也可能成为限制而非扩大国家干涉权的一个理由。 此外，对欧洲人权法院的裁量构成影响的还可能有其他许多因素。例如，表达的手段是个人性质的还是新闻媒体的、是新闻出版还是广播电视，表达的对象是成年还是儿童、是一般公众还是特殊群体，等等，所有这些都可能影响对表达的保护程度。
应该指出的是，“平衡”的说法显然在很大程度上掩盖了欧洲人权法院对于表达自由权的特殊关照。
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*1999年5-11月，我有幸应Lisa Stearn女士主持的“中国法治”项目之邀、受中国社会科学院法学所指派，去挪威奥斯陆大学人权研究所做了半年访问学者。我选择的研究课题是欧洲人权法院关于表达自由的判例法研究，目的既在于表达自由问题本身的重要性，也在于对欧洲人权保障机制、对欧洲人权法院适用欧洲人权公约的解释实践的特殊兴趣，可谓一石多鸟。研究是在非常宜人的环境下进行的，挪威那无与伦比的自然和人文景观，大大缓和了研究人权问题的沉重。期间，我还重游了法国的Strasbourg，在位于此地的欧洲人权法院工作访问了一个多星期，并顺道访问了德国的慕尼黑、奥地利的维也纳。最后我完成了一份研究报告。本文正是在该报告的基础上整理改写而成。这里，我要特别感谢Lisa Stearn女士的周密安排和热情帮助，作为项目主持人，我想没有比她更能干的了！感谢Gro Hillestad Thune女士，作为欧洲人权委员会挪威籍委员，她为我对欧洲人权法院的工作访问提供了种种便利。感谢欧洲人权法院挪威籍法官H.S.Greve女士的帮助，与她的交谈使我获益非浅。此外，我还要感谢周勇教授、玛丽娅博士，以及“中国法治“项目的挪威友人白女士、熊女士和马耿先生的帮助，感谢人权研究所的所有同仁，以及欧洲人权委员会有关工作人员，他们给我短暂的访问留下了永久难忘的记忆。 [1] 典型可参见R.Ryssdal, The case law of the European Court of Human Right on the freedom of expression guaranteed under the European Convention on Human Rights, Hungarian Constitutional Court,1997.该文作者1985-1998年曾任欧洲人权法院院长。
[2] 一般认为，欧洲人权法院与美国的做法不同，后者更注重“什么是表达自由”，它注重的是对干涉的正当性证明。也就是说，在它看来，问题的关键在于是否受到干涉以及干涉是否能被证明为正当。参见D.J. Harris, M.O'Boyle, C. Warbrick , Law of the European Convention on Human Rights, London : Butterworths,1995,p.375。
[3] Council of Europe(ed.), Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.408.
[4] 具体地说，在欧洲人权公约中有四种权利是绝对的，因为对它们的限制不可能被认为是正当的。它们是：不受酷刑和不人道、有辱人格的对待或处罚的权利（第3条），不受奴役和强迫劳动的权利（第4条第一款），对于行为发生时国内法或国际法不认为是犯罪的行为不得判罪的权利（第7条第一款），以及对犯罪的处罚不得重于犯罪发生时所适用的刑罚的权利（第7条第一款）。参见Council of Europe(ed.),The exceptions to article 8 to11 of the European Convention on Human Rights,1997，注1。
[5] 在与欧洲人权法院挪威籍法官H.S.Greve女士的交谈中，本文作者曾问及不同背景法官在法律推理上是否有差异的问题。她的回答是：有很大差异，这使得交流起来往往非常困难。对于每一个法官来说，这都是一个真正的挑战。（以下注明“交谈”者，均来自本文作者在欧洲人权法院作短暂研究期间与挪威籍法官Greve的交谈）。
[6]对于法院裁判的法律渊源问题，H.S.Greve法官的看法是：法院裁判的法律渊源非常广泛，甚至包括其他法院的判决、学者的意见等。法院自身的判例法具有非常强的约束力。同时，欧洲人权委员会的报告具有重要意义，但如果有相应的法院判决，则法官会注重判决。国内法也是重要的法律渊源。——交谈
[7] 在谈及关于公约第10条的判例法是否包含某种一般法理时，H.S.Greve法官认为：有的判决中的文字会被后来的判决反复引证，这些文字就包含了法院在此问题上的一般法理。——交谈
[8] HANDYSIDE v. The United Kingdom Judgment, 07/12/1976, A24，para.49.在该案中，英国当局按照《淫秽出版物法》取缔名为《小红学校书》的书。欧洲人权法院的判决是不违反第10条。
[9] 参见D.J. Harris等前揭书，p.372.
[10] 为资说明，这里还可以追溯一下欧洲人权委员会在此案审查报告中的看法。该委员会指出：“这里要考虑的问题是，什么是与表达自由相关的民主社会的需要或目标；没有一种关于此需要的概念，就无法对因此而必需的限制作出评价。委员会同意控告者的观点，
认为表达自由所基于的民主社会的需要是，促进其成员个人的自我实现，获得事实真相，参与决策，以及在安定和变化之间求得平衡。其目的是拥有一个多元、开放和容忍的社会。就需要而言，这涉及在个人期望和功利主义的‘多数人的较大幸福’之间的高妙平衡。但是，民主社会对待此问题的立足点是个人，以及对限制个人自由厌恶。然而，委员会认为，在作出平衡时，为了尊重其他人的情感，对个人表达自由的某些限制在适当的情形下是可以接受的。委员会注意到，在这种场合下，‘民主社会下的表达自由通常受制于’法律设立的、被认为是‘防止煽动、诽谤、亵渎和淫秽出版物所必需的限制’。”参见Council of Europe(ed.), Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights，Vol.3，pp.487-8。
[11] 在普通法国家，人们往往把表达自由和司法独立作为民主社会的两个最重要的构件。参见卡特等著：《大众传播法概要》，黄列译，中国社会科学出版社1997年版，第4页。我想，在西方社会中，如果对于司法的重要性人们还可能有不同的看法的话，对于表达自由在民主社会中的极端重要性则不会有太大的分歧。
[12]参见D.J. Harris等前揭书，p.377。
[13] CASTELLS v. SPAIN Judgment, 23/04/1992,A236, para 46. 在此案例中，一武装Basque政治家因发表敌视政府的文章而被判罪。欧洲人权法院的判决是违反第10条。
[14] 参见D.J. Harris等前揭书，pp.376，408.
[15] OTTO-PREMINGER-INSTITUT v. AUSTRIA Judgment , 20/09/1994,A295-A.该案主要情况是，搜查和没收被奥地利法院认为是亵渎性的影片。欧洲人权法院的判决是不违反第10条。
[16] JERSILD v. DENMARK Judgment, 23/09/1994, A298.该案主要情况是，一电视记者因为帮助和唆使散布种族主义言论而被判罪。欧洲人权法院的判决是违反第10条
[17] GLASENAPP v. FRG Judgment, 28/08/1986,A104; KOSIEK v. FRG Judgment, 28/08/1986,A105.这两个案件涉及的是，前联邦德国当局拒绝任用GLASENAPP女士和KOSIEK先生为教师——该职位在德国的州教育系统中具有永久文官的地位，理由是因为他们分别支持极端的左翼和右翼政党，缺乏对德国自由民主的宪法体制的强制性忠诚。
[18] LEANDER v. SWEDEN Judgment, 26/03/1987,A116.在这个案件中，瑞典当局以国家安全为由，拒绝任用Leander先生（前瑞典共产党党员）终身担任部分位于一海军基地内的某海军博物馆的木工，同时拒绝他获得官方保存的涉及他的秘密调查信息。欧洲人权法院的判决是不违反第10条。
[19] VOGT v. GERMANY Judgment, 26/09/1995, A323. 该案主要情况是，政府有关部门解除一名教师的公职，因为其参加德国共产党的政治活动。欧洲人权法院的判决是违反第10条。
[20] 前引Leander案判决，para.71；Glasenapp案判决, para.49-50; Kosiek案判决，para.35-36。
[21] HADJIANASTASSIOU v. GREECE Judgment, 16/12/1992, A252，para 39（在该案中，一官员因为披露重要性不大但归类为保密的信息而被军事法院判罪。欧洲人权法院的判决是不违反第10条。）； ENGEL AND OTHERS v.THE NETHERLANDS Judgment , 08/06/1976, A22 ，para 100（在该案中，荷兰公职人员因为发表文章、损害军队纪律而受纪律惩戒。欧洲人权法院的判决是不违反第10条）。
[22] AUTRONIC AG v. SWITZERLAND Judgment, 22/05/1990,A178.（在该案例中，瑞士PTT以未征得节目发送国的同意为由，拒绝授权国内一电子专业公司通过个人锅式天线、为一般公众接收由前苏联电视通讯卫星发送的未编码的电视节目。欧洲人权法院的判决是违反第10条。）这里提及的三个案例是：THE SUNDAY TIMES（No.1）v. THE UNITED KINGDOM Judgment, 26/04/1979,A30.（在该案例中，英国法院基于当时有关藐视法庭的英国法，发布司法禁令，禁止发表涉及有关药品和相应诉讼的文章。欧洲人权法院的判决是违反第10条）；MARKT INTERN VERLAG GMBH AND KLAUS BEERMANN v. FRG Judgment, 20/11/1989,A165. (在该案例中，德国当局按照德国《不公平竞争法》，禁止一出版行重复已在一专业信息公报上发表的、批评一邮购公司业务做法的某些言论。欧洲人权法院的判决是不违反第10条)；GROPPERA RADIO AG AND OTHERS v. SWITZERLAND Judgment, 28/03/1990,A173.（在该案例中，瑞士当局禁止一公共天线的所有者在瑞士转播从意大利播发的有线节目。欧洲人权法院的判决是不违反第10条。）
[23] 参见D.J. Harris等前揭书, p.381.
[24] 参见LINGENS v. AUSTRIA Judgment, 08/07/1986,A103（在该案件中，奥地利有关当局按照刑法典第111条，对申请者在报上发文毁坏一政治家名誉的行为予以罚款。欧洲人权法院的判决是违反第10条）；THORGEIR THORGEIRSON v. ICELAND Judgment, 25/06/1992,A239（在该案件中，申请者因在报纸上发表两篇涉及警察暴行的文章而被罚款。欧洲人权法院的判决是违反第10条。法院认为，控告者表达的是意见而非事实，要求他证明其真实性属于不当干涉）；前引CASTELLS v. SPAIN 案判决（其中涉及，不许可控告者证明控告的真实性以反驳对他的指控）。
[25] 前引Markt Intern案判决，para. 26。
[26] 参见D.J. Harris等前揭书,p.397。
[27] 前引Thorgeir案判决，para.64。
[28] OBSERVER AND GUARDIAN v. THE UNITED KINGDOM Judgment,26/11/1991,A216，para.59（b）.在此案中，英国有关当局禁止披露或出版没被批准的备忘录的细节，其中提及英国安全部门的非法行为和来自作者——安全局前雇员——的信息。法院在1987年7月维护该禁令。该书在美国出版并在英国可获得后，直到1988年10月审判结束，该禁令仍然有效。欧洲人权法院的判决是第二阶段（1987年7月——1988年10月）违反第10条，但第一阶段（1986年7月——1987年7月）不违反第10条。
[29] 前引LINGENS案判决，para.41。
[30] 参见D.J. Harris等前揭书，p.398。
[31] 参见前引The Sunday Times案判决，para.63。
[32] 参见D.J. Harris等前揭书，p.398。
[33] 参见New York Times v Sullivan，376 US 254（1964）。
[34] 参见前引LINGENS案判决；OBERSCHLICK v. AUSTRIA Judgment, 23/05/1991,A204. (在此案中，奥地利一政治家对申请者提起诽谤诉讼，申请者随后被定罪。欧洲人权法院的判决是违反第10条)；SCHWABE v. AUSTRIA Judgment, 28/08/1992,A242-B. （在此案中，申请者因诽谤以及因出于已服刑的罪行的原因而谴责一人，由此被判罪。欧洲人权法院的判决是违反第10条）。 [35] 参见Council of Europe(ed.), Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，pp.473-4。
[36] 参见MüLLER AND OTHERS v. SWITZERLAND Judgment, 24/05/1988, A133，para.27.（在该案例中，瑞士当局没收一画家展出的画，并以淫秽出版为由处以该画家和其他申请者罚款。欧洲人权法院的判决是不违反第10条）
[37] 前引Markt Intern案判决，para.26。
[38] 前引Autronic AG案判决，para. 47。
[39] 在该案中，欧洲人权法院赞同欧洲人权委员会的意见，认为: “通过有线和无线的方式转播节目皆属第10条第一款确立的表达自由权的范围，而没有必要按照节目的内容作任何区分。”前引Groppera案判决，para. 55。
[40] 参见D.J. Harris等前揭书，pp.377-8。
[41] 参见VOGT v. GERMANY，No 17851/91(1993) Com Rep；前引Vogt案判决。在此案中，欧洲人权委员会认为，虽然申请人被解除公职原因是她参加有关政治活动，但这根本无异于因为她的政治意见而解除其公职。
[42] 前引Leander案判决，para.74。
[43] 参见前引The Sunday Times案判决，paras.65-6；Groppera案判决，para.53；Casado案判决，para.59。
[44] 至于究竟什么是“必须正视的信息接受者”，那是有很大的裁量余地的。例如，对于某行政委员会作出的决定，利害关系人是否一定有权要求当局告知该委员会成员的名单。
[45] 参见Council of Europe(ed.), Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.422。
[46] 参见D.J. Harris等前揭书，pp.380-1。
[47] 参见Council of Europe(ed.), Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，pp.430-433。
[48] 同上，p.431。
[49] 前引Groppera案判决，para. 61。
[50] INFORMATIONSVEREIN LENTIA AND OTHERS v. AUSTRIA Judgment, 24/11/1993,A276，paras.29，32，33。该案的情况是，由于奥地利广播公司的垄断而不可能设立和运作私人广播或电视站。欧洲人权法院的判决是违反第10条。
[51] 参见Council of Europe(ed.), Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.410。
[52] 同上，p.412。
[53] 同上。
[54] 同上。
[55] 同上，p.415。
[56] 同上，pp.415-6。
[57] 同上，pp.420-1。
[58] 同上，p.434。
[59] 同上，p.424。
[60] 同上，pp.425-6。
[61] 同上，p.426。
[62] 同上，pp.426-7。
[63] 同上，p.429。
[64] 控告数量的急剧上升，使得欧洲人权法院疲于应付。直观地看，裁判中过分依靠权衡，似乎与案件数量急剧上升的状况有一种正相关关系。
[65] 新的欧洲人权法院在其内部建立了审查和决定有关控告是否可以被受理的机制。
[66] 在实际生活中，媒体往往扮演双重角色。一方面，报刊、电视等大众传媒往往主张其拥有有效收集各种信息的强有力的权利，这些权利为它们履行其“公众卫士”的特殊责任所必需，另一方面，这些权利也使它们得以践踏个人或公众的权利和利益。因此，总是存在一种危险，即媒体的商业利益会支配其为了公共讨论的目的而无私地搜寻信息。这显然为国家干涉或控制媒体提供了机会和理由。 [67] 参见D.J. Harris等前揭书, pp.376-7。
[68] 同上，p.383。
[69] 参见Council of Europe(ed.),The exceptions to article 8 to11 of the European Convention on Human Rights,1997，pp.5-6.
[70] 见注4。
[71] 前引Observer案判决，para.49。
[72] 前引The Sunday Times案判决，para.48.
[73] 同上，para.49.
[74] 例如，在Barthold案的判决中，该法院简洁地将合法性要件表述为：“干涉必须在国内法中有某种根据，同时该法律本身必须可充分获知，并制定得足够准确从而使个人能够用于调整自己的行为——如果需要则借助适当的咨询。”BARTHOLD v. FRG Judgment, 25/03/1985,A90，para.45.该案的主要情况是，前联邦德国有关部门按照《不公平竞争法》和《职业行为规则》，禁止兽医在该国的大众传媒上说某些话。欧洲人权法院的判决是违反第10条。
[75] TOLSTOY MILOSLAVSKY v. THE UNITED KINGDOM Judgment, 13/07/1995, A316-B，para.37.在此案中，控告者因为诽谤一学校官员、指控他过去犯有战争罪行而被英国有关当局指令支付实体损害。欧洲人权法院的判决是违反第10条。
[76] 参见Council of Europe(ed.),The exceptions to article 8 to11 of the European Convention on Human Rights,1997，p.10，注16。
[77] 前引The Sunday Times案判决，para.47。
[78] KRUSLIN v. FRANCE Judgment,24/O4/1990,A176-B，paras.28-9.
[79] 前引Barthold案判决，paras.47，48；Markt Intern案的判决，para.30。
[80] 前引Muller案判决，paras.29，38。
[81] 参见Council of Europe(ed.),The exceptions to article 8 to11 of the European Convention on Human Rights,1997，p.10。
[82] CHORHERR v. AUSTRIA Judgment (Merits), 25/08/1993,A266-B，para.25.该案的主要情况是，控告者被逮捕、羁押和判罪，因为他扰乱公共秩序，也即拒绝停止在奥地利阅兵时散发传单和贴标语。欧洲人权法院的判决是不违反第10条。
[83] 前引Groppera案判决，para.68。
[84] SILVER AND OTHERS v.UNITED KINGDOM Judgement, 25/03/1983,A61, para.90.请注意，欧洲人权委员会在THE SUNDAY TIMES案的意见书中写道：“很难接受这样的看法，即第10条第二款中‘法律所规定’一语的含义只是指法院发展现存法律概念的能力。在委员会看来，它还意味着‘为实体法事先决定’，从而使法院的决定以及支撑其决定的推理至少可大致预见。”参见Council of Europe(ed.), Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.459。
[85] 前引Silver案判决，para.88。
[86] HERCZEGFALVY v. AUSTRIA Judgment, 24/09/1992, A244，para.89.在该案中，控告者诉及在其被羁押和受精神病治疗期间，对其通讯自由权和获得信息权的侵犯。欧洲人权法院的判决是违反第10条。
[87] VEREINIGUNG DEMOKRATISCHER SOLDATEN ?STERREICHS AND GUBI v. AUSTRIA Judgment, 19/12/1994,A302，para.31.该案涉及的情况是，有关当局禁止在奥地利军营中散发一种军事报纸。欧洲人权法院的判决是违反第10条。
[88] 参见Council of Europe(ed.), Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.454。
[89] 参见Council of Europe(ed.),The exceptions to article 8 to 11 of the European Convention on Human Rights,1997，p.18。
[90] 在欧洲人权法院的判例中，这样的例子很多。例如，在上面提到的Muller案中，瑞士当局没收一画家展出的画、并以淫秽出版物为由处以该画家和其他申请者罚款，其所声称并为欧洲人权法院肯定的目的就是“维护公共道德”和“保护他人的权利”。
[91] CASADO COCA v. SPAIN Judgment, 24/02/1994, A285-A,paras.44,45,46.在该案中，西班牙律师因为登广告宣传其业务而受纪律惩戒。欧洲人权法院的判决是不违反第10条。
[92] OPEN DOOR AND DUBLIN WELL WOMAN v. IRELAND Judgment,29/10/1992, A246-A，para 63.在该案中，爱尔兰最高法院于1988年3月发出禁令，禁止申请者[某咨询机构]向孕妇提供有关国外堕胎设施的信息。欧洲人权法院的判决是违反第10条。
[93] 前引Handyside案判决，para.48。
[94] 参见Council of Europe(ed.), Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，pp.498-9。
[95] 前引The Sunday Times案判决，para.55。
[96] 同上，para.56。
[97] 同上，para.65。
[98] 参见D.J. Harris等前揭书，p.392。“维护司法的权威和公正无偏”的“客观性”在WEBER案中受到政府方面的挑战。参见WEBER v. SWITZERLAND Judgment,22/05/1990,A177.该案的主要情况是，在瑞士因为司法程序秘密进行的需要而导致对记者的定罪，因为该记者在新闻发布会上损害了对正在审理中的诽谤案件的秘密调查。欧洲人权法院的判决是违反第10条。
[99] 前引Engel and Others案判决，para.98。
[100] 前引Groppera Radio AG案判决，paras.69，70；Autronic AG案判决，para.59。
[101]前引The Sunday Times案判决，para.65。
[102] 参见Council of Europe(ed.), Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，pp.466，473。
[103] 参见D.J. Harris等前揭书，p.411。
[104] 参见Council of Europe(ed.),The exceptions to article 8 to11 of the European Convention on Human Rights,1997，p.14。
[105] 前引Handyside案判决，para.48。
[106] 在谈及欧洲人权法院在裁判中注重比例原则和利弊权衡，以及这种“现实主义态度”如何与法治所要求的法律的可预期性相协调时，H.S.Greve法官认为：严重违反和明显不违反欧洲人权公约的情况属于两极，告到欧洲人权法院来的案件往往属于两极之间的情况，即使违反也往往是轻微的。因此，权衡是必要的。——交谈
[107] 前引Handyside案判决，paras.49-50。
[108] 前引The Sunday Times案判决，para.59。
[109] 同上。
[110] 参见前引Muller案判决，paras.40-3；Open Door案，paras.63，68。
[111] 参见D.J. Harris等前揭书，pp.401-2。
[112] 参见JACUBOWSKI v. GERMANY Judgment (Merits),23/06/1994, A291-A。（在该案中，德国有关当局对一记者发出禁令，不得他在德国散布包含不利于一新闻机构的评论的信件。欧洲人权法院的判决是不违反第10条）；前引CASADO COCA案判决, 24/02/1994, A285-A。
[113] 参见Council of Europe(ed.), Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.471。
[114] 前引Handyside案判决，para.50。
[115] 参见Council of Europe(ed.), Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.471。
[116] 前引Handyside案判决，para.49。
[117] 参见Council of Europe(ed.), Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.456。
