汪利红：论法治主义在日本的形成与发展
汪利红【摘要】日本在明治维新时期引进了德国式的“法治国家”理念，在“明治宪法”中构建了分权制衡的国家机构体系，并对臣民的基本权利进行了保障，由此确立了近代意义上的形式法治主义。“二战”后，新的《日本国宪法》确认了国民主权原则，不仅要求各种国家权力必须依法行使，而且还规定了对国民基本人权的保障以及对法律本身的合宪性要求，由此确立了实质法治主义。在现实中，通过对法律的违宪审查、对行政正当性的要求、对行政程序的重视以及对国民权利的救济等，实质法治主义在日本得到了进一步的发展。当然，日本的法治主义在对法律的违宪审查、对行政立法的控制、对行政裁量的规范、对相对人参与的保障、对国民权利利益的救济等方面还存在着有待完善的课题。这些正反两方面的法治主义发展经验为我国的法治建设提供了一定的借鉴。
【关键词】法治；法治主义；形式法治主义；实质法治主义；法系
日本在明治维新时期逐步导入了德国的“法治国”思想，在制度上，仿照德国“普鲁士宪法”制定了宣扬“天皇主权”的“明治宪法”（即1889年制定的《大日本帝国宪法》），并在“明治宪法”之下初步构建了日本近代法律体系，由此在法律制度上确立了近代意义上的法治主义。但由于“明治宪法”以“天皇主权”原则为前提，广泛承认天皇的国家权力，并对议会的权限进行了限制，从而使得“明治宪法”中确立的法治主义具有形式性的特征。“二战”后，日本在以美国为首的占领军的强压下被迫进行了美国式的民主化改造，在废除“明治宪法”的基础上，制定了深受美国宪法影响的新的《日本国宪法》（1946年）。该宪法不仅废除了“明治宪法”中的“天皇主权”原则，以明文规定的形式确立了民主主义、国民主权、法治主义、司法国家原理、地方自治、行政责任等新的宪法原理，而且将基本人权的保障作为重要的内容加以明确，由此对法律内容本身的正当性提出了明确的要求。从这种意义上来说，通过《日本国宪法》的制定，日本逐渐实现了从形式法治主义到实质法治主义的转变。
一、“法治国”思想及法治主义在日本公法学中的导入
日本在明治维新之后，一直致力于学习和引进德国等西方的法治思想和法律制度。例如，日本最初的公法学者之一的末冈精一博士于1887年自德国留学归国后执教于东京大学，其在留学期间，以德国当时的公法学著作为参考，撰写了公法学领域的系列论文，这些论文在日本公开发表之后产生很大的影响，并由此初步构建了日本公法学的体系。[[1]]其后，一木喜德郎、织田万、穗积八束、上杉慎吉、笕克彦、美浓部达吉、佐佐木惣一等公法学者在参照德国国法学等的基础上积极构建日本的公法学体系，由此促成了日本宪法学与行政法学的形成，并导入了德国式的“法治国”思想和近代意义上的法治主义。
（一）“法治主义”用语的提出及其含义
1.“法治主义”用语的提出
法治主义以“法治国”思想为基础，体现了“以法律的合理性抑制统治者的恣意”的理念。“法治国”是与“警察国”[[2]]相对立的概念，该用语来源于日本公法学者对德语“Rechtsstaat”一词的翻译，最初大概形成于1920年左右。[[3]]而“法治主义”的用语与“法治国”用语不同，并非来自于对德语词汇的直接翻译，而是日本公法学者的自创词汇，[[4]]是由日本行政法学鼻祖美浓部达吉在对照德国国家法学的“Rechtsstaat”概念基础上创立的，意指“法治国”主义、“法治国”思想或“法治国”原理。
2.法治主义的含义
法治主义的形态因时因地而异，其模式大致可分为德国型“依法行政”与英美型“法的支配”。[[5]]在确定法与行政的关系时，一般要求遵守法治主义原则。但对于法治主义的内容，存在着“依法行政”与“法的支配”[[6]]两种不同的观点。“依法行政”与“法的支配”都是对公权力行使进行法律规制的原理，但历史背景与内容各不相同。[[7]]“法的支配”原理原本是英国在19世纪后半叶提倡的理论，来源于英国著名法学家戴西所提出的“法治三原则”，认为行政也应当服从私人之间的法律规范即普通法，关于行政活动的裁判规制也应当由普通司法法院进行，并不存在仅仅适用于行政活动的法律规范，这意味着在普通法之下的法律平等。与“依法行政”原理相比，“法的支配原则”更为注重对法律内容的要求以及对程序法的要求。
而在大陆法系的行政法学中，一般将法治主义理解为“依法行政”或“法治行政”原理，将两者在同种意义上使用。但严格来说，法治主义是较为宽泛的概念，而“依法行政”原理是法治主义在行政法层面上的“投影”。在这种意义上，可以将“依法行政”原理视为是行政法上的法治主义，或者直接称之为“行政法治主义”。而法治主义意味着立法、司法、行政等所有的国家活动都必须依法进行，可见，法治主义除了作为行政法上的“依法行政”原理外，还包括作为立法法治主义的“根据宪法立法的原理”与作为司法法治主义的“依据法律裁判的原理”。法治主义的目的是为了根据法律的合理性抑制统治者的恣意，因此，“依法行政”原理的目的是根据法律的合理性抑制行政承担者的恣意，以此保障国民的合法权益。[[8]]
（二）国权学派与民权学派有关法治主义的争议
日本在明治时期受德国公法的影响较大，基本沿用了大陆法系的公法理论。在制度上，制定了立宪君主制的“明治宪法”，并在该宪法之下相继制定了《行政裁判法》（1890年）、《诉愿法》（1890年）、《治安警察法》（1900年）、《行政执行法》（1900年）等一系列有关行政的法律，由此构建了日本的行政裁判制度、诉愿制度、警察制度、行政强制执行制度等法律制度。通过对“明治宪法”及这些行政法的解释，在日本逐渐形成了作为法律解释学的行政法学。但由于各学者对于宪法及法律的解释并不完全相同，由此引起了国权学派与民权学派的对立。
1.国权学派有关法治主义的观点
国权学派以穗积八束、伊藤博文、上杉慎吉等人为代表，由于站在天皇主权的绝对主义立场上强调“君权神授”，因此又被称为“神权学派”或“官僚学派”。
国权学派的基本出发点在于，认为日本的发展只能是以国家的统一作为基础的军事的发展，在国家机构中应当巩固军部以及官僚的地位，赋予其强有力的权力，因此，要求制定允许、强化该权力的实定法以及相应的解释。[[9]]可见，强化国家机构特别是军队的权力是国权学派的基本出发点，因此，在该行政法学理论中注重天皇主权、君权神授、行政权优越以及国民对于行政的绝对服从义务。
国权学派认为随着日本经济、社会的发展应当将国家的命运建立在对外膨胀之上，在国家结构中，为了确保、加强军队及官僚的地位，必须确立以此为基础的宪法学和行政法学。该学派的基本观点在于强调君权神授与君权绝对主义，提倡“天皇国体论”与“天皇主权说”，认为私人对于主权（即天皇）存在完全服从的义务，但该义务并非法律规定的结果，臣民对于天皇的服从义务并非由法律所创制，而是与国体同样古老。[[10]]可见，该观点与近代资产阶级的“天赋人权”观点正好相反，认为是“天赋天皇主权（君权神授）”，而且臣民的绝对服从义务也来自于“天”。例如，伊藤博文认为，“天皇宝座承自于祖宗、传于子孙，乃国家统治权之所在。宪法以条文明记天皇大权并非表明是依据宪法新设权力。”天皇的主权或绝对的统治权、臣民的绝对服从义务自建国以来即存在。[[11]]但随着资本主义民主主义的发展，国权学派也不得不承认最低限度的法治主义，认为国民原本对于国家负有全面服从的义务，但在设立国民代表议会后，国家在议会承认的情况下，对于国民具有命令的权限，国民在法律规定的范围内对于国家的命令负有服从的义务。可见，国民对于国家的义务由概括性义务发展为法律所特别规定的个别性义务。因此，该学派中的法治主义的内容主要是指国民对于国家通过作为国民代表者的议会同意或承认的某些事项负有服从国家的义务。例如，穗积八束认为，“认为行政机关的行政行为违法就不负有服从义务的观点是荒谬的，臣民并不具有判定行政行为是否合法的权力，在法院判决行政行为违法之前，臣民当然负有服从的义务。”这是绝对的行政行为公定力理论的体现，可见，行政机关的行政权相对于国民具有绝对的优越性。对于公法与私法的关系，穗积八束提出的“权力关系说”认为，权力由国家所专有，由公法规定；而私人的能力由私法规定。公法规定公法关系，是作为权力关系的规定。“权力关系”是指通过法律被承认的具有法律内容的权力关系。[[12]]可见，在这种绝对的公私法二元论中，认为公法关系是支配服从的关系，行政机关对于私人具有单方面的命令权，而私人负有绝对服从的义务。
2.民权学派有关法治主义的观点
民权学派以东京大学的美浓部达吉与京都大学的佐佐木惣一为代表。民权学派与国权学派相反，反对天皇主权的绝对主义，例如，针对国权学派的“天皇国体论”与“天皇主权说”，美浓部达吉当时就提出曾轰动一时的“天皇机关说”，认为天皇并非国家主权之所在，而只不过是国家的机关之一。[[13]]这是对强调天皇主权的国权学派的根本否定。可见，民权学派站在国民主权的立场上，强调保护国民的权利利益，因此又被称为“市民学派”。
与注重强化国家权力的国权学派相对立，民权学派认为日本最重要的课题是发展成为近代化的国家，为此首先必须确保作为近代国家本质要素的市民的自由，[[14]]由此认为当时日本的首要问题是走上正确的发展道路，实现日本的近代化。而明确提出“国民主权论”，认为近代国家的本质要素在于确保国民的自由，因此[[15]]，民权学派强调宪法学与行政法学应当尊重与保障国民的权利，为此必须限制国家权力。而限制国家权力的基本方式是要求各种国家权力必须遵循法治主义原则，特别是要求行政权遵守“依法行政”原则，通过代表国民的议会制定的法律来间接地控制各种国家权力，特别是其中的行政权。
（三）法治主义在日本公法学中的导入
如上所述，国权学派侧重于“明治宪法”中反民主、非立宪的方面，强调日本“国体”的独立性，基本排斥近代西欧的法律理论，坚持“天皇国体论”与“天皇主权说”。而民权学派立足于“明治宪法”中民主的、立宪的方面，通过强调“立宪主义”的普遍性，以近代西欧的法律理论，特别是19世纪德国的国法学为模范来构建日本的公法学体系。[[16]]国权学派与民权学派除了国家主权、国民权利的保障等基本观点的不同外，在公私法理论、行政法学体系论、行政裁判的性质等方面的观点也存在着对立。通过这两个学派的争论，在日本在公法学中导入了近代意义上的“法治国”思想及法治主义。
二、“明治宪法”中形式法治主义的确立
日本在“明治宪法”中同时采用了立宪主义和“天皇主权”原则，一方面基于立宪主义确立了议会制度，对天皇权力进行了一定的限制，但另一方面议会的权限也受到天皇权力的诸多制约和限制。此外，宪法第二章规定了“臣民的权利义务”，在保障“臣民”的权利与自由的同时，也对“臣民”的权利与自由进行了保留和限制。从这些正反两方面的宪法规定来看，“明治宪法”虽然在形式上确立了近代意义上的法治主义，但这种法治主义具有形式性特征，在对国家权力的限制和个人权利的保障等实质性的方面还存在着缺陷。
（一）“明治宪法”中法治主义的确立
法治主义以近代立宪主义和“权力分立”原理的确立为前提，
[[17]]日本通过“明治宪法”的制定，在法律制度上导入了立宪主义和“权力分立”的原理。从国家构造来看，在“明治宪法”中确立了三权分立体制，规定立法权由帝国议会行使，行政权由国务大臣掌控，司法权由法院支配。帝国议会具有法律的同意权（第37条）、法案提出权（第38条）和预算同意权（第64条），可以通过审议预算来监督行政权力。作为对天皇权力的限制，“明治宪法”还采用了“国务大臣责任制”，规定由各国务大臣辅佐天皇并对其负责，天皇的行为应得到国务大臣的副署（第55条）。司法权由法院以天皇的名义依照法律而行使（第57条），但对于行政机关的违法行为提起的诉讼由普通法院系统之外行政法院管辖（第61条）。
其次，从人权保障的角度来看，“明治宪法”第二章规定了“臣民的权利义务”，明确了臣民依法享有就任公职权、居住权和迁徙自由、人身自由、诉讼权、通信自由、财产权、信仰自由、言论自由、集会与结社自由、请愿权等权利与自由（第22—30条），而且臣民的权利属于法律保留的范围，未经帝国议会同意不得随意变更（第9条）。
近代意义上的法治主义的本质在于限制国家权力和保障个人权利。从上述规定来看，“明治宪法”基于“权力分立”的原理确立了以分权与制衡思想为基础的国家机构体系，注重通过分权的方式来制约各种国家权力，并由此对臣民的基本权利进行保障，这被视为近代意义上法治主义确立的标准。
（二）“明治宪法”中“天皇主权”原则对法治主义的限制
如上所述，在“明治宪法”中已经初步确立了近代意义上的法治主义，这是在宪法中导入法治主义原则的结果，但该宪法在制定的过程中同时也采用了“天皇国体论”与“天皇主权说”的理论，在宪法中确立了“天皇主权”原则，不仅规定“大日本帝国由万世一系之天皇统治之”，而且广泛地承认了天皇所拥有的各项国家权力。[[18]]“明治宪法”第一章专门规定了天皇的地位并列举了天皇的权力，在明确天皇作为“国家元首”、“总揽统治权”的地位的基础上（第4条），具体规定了天皇具有根据帝国议会的协赞（表示同意）的立法权（第5条）、法律的批准·公布·执行权（第6条）、帝国议会的召集·集散权（第7条）、官制大权（设置国家行政组织的权限）·任命大权（任命国家文武官员的权限）（第10条）、统帅大权（军事指挥权）（第11条）、军制权（关于军队的编成·组织·预算的权限）（第12条）、宣战讲和·条约缔结权（第13条）、宣告戒严权（第14条）、荣典大权（第15条）、恩赦权（第16条）、皇室自律权（第17条）等。这些事项都是专属于天皇的权力，帝国议会不能干涉。天皇的这些权力在很大程度上限制了议会的权限，特别是对于以下方面，这种限制更为明显。
首先，天皇具有“副立法权”。在立法权的分配方面，“明治宪法”并没有将立法权专门归属于议会，议会仅具有法律的协赞（表示同意）权（第5、37条），而天皇依据议会的协赞（表示同意）行使立法权（第5条）。此外，在特殊情况下，天皇还具有所谓的“副立法权”，即紧急敕令权（第8条）与独立命令权（第9条）。紧急敕令权是指在帝国议会闭会期间，为了保持公共安全、避免灾害而紧急必要时，天皇可以代替法律下达命令的权限；而独立命令权是指在不改变法律的范围内，天皇为了执行法律、保持公共安宁、增进臣民的幸福而下达命令的权限。这两种权限被称为“副立法权”，在该权限的范围内，天皇可以不依据法律，制定与法律具有同等效力的规范。
其次，议会的财政权受到限制。从英国等西方国家的宪政发展史来看，法治主义的确立最初是从代表立法机关的议会与代表行政机关的国王对征税权的争夺而开始的。争夺的结果是确立了“税收法律主义”原则，从而实现了议会对于国王征税权的限制。从这种意义上来看，议会对财政权的掌控对于国王征税权的限制以及对于国民个人财产权的保护而言具有极为重要的意义。但在“明治宪法”中，承认“前年度预算执行主义”（在议会不能通过预算案时由政府执行前年度的预算）（第71条）、紧急财政处理权（为了保护公共安全，因国内外的紧急情况政府不能召集议会时，可以依据天皇的敕令进行财政上的必要处理）（第70条），规定皇室的经费依据定额每年由国库支出，除了需要增额的情况外，无须议会的同意（第66条）；而另一方面，议会废除、削减关于天皇权力的费用或法律上规定的费用时却必须事先得到政府的同意（第67条），由此限制了议会的财政预算权。[[19]]
再者，天皇具有行政组织设置权。在“明治宪法”中，行政权隶属于天皇，行政组织基于天皇的官制大权而设置，所有的行政官吏都是“天皇的官吏”，天皇享有任命国家文武官员的权限（第10条）。例如，现实掌管国家行政运行的国务大臣并非通过选举而产生，而是由天皇直接任命，国务大臣职责是辅弼天皇，只对天皇负责（第55条）。为了内阁的统一，由内阁总理大臣统率各国务大臣，但内阁总理大臣并不享有最高的行政权，而不过是各国务大臣中的首席而已。[[20]]“明治宪法”下的行政权作为天皇统治权的一环，采用对天皇负有责任的国务大臣辅弼天皇的形式。
如上所述，在“明治宪法”中承认天皇主权原则，在设立议会并承认其法律地位和法定权限的同时，也承认了天皇的“副立法权”，限制议会的财政预算权，规定国务大臣不由议会选举产生而由天皇直接任命，其性质是辅弼天皇的机构。在这种体制下，天皇相对于立法权而言具有极其优越的地位。而正是因为议会的地位及权限相对于天皇来说并非处于强势地位，法律对于天皇权力的制约也极其有限，由此可见法治主义的导入在“明治宪法”中并不彻底。
（三）“明治宪法”中法治主义的形式性
“明治宪法”是日本在参照《普鲁士宪法》基础上制定的君主立宪型宪法，其最大的特点在于以近代立宪主义的外形确保封建的绝对主义天皇制。[[21]]由于受到“天皇主权”原则的限制，“明治宪法”中的法治主义具有一定的局限性。
第一，根据“明治宪法”中的“天皇主权”原则，行政权作为天皇总揽的统治权的一部分直接隶属于天皇。从上述天皇所代表的行政权的权限来看，议会通过法律对行政权限制并不充分。在这种形式的立宪主义下，行政权具有资本主义初期时的特点，行政权虽然受到法律优位原则、法律保留原则等法治主义原则的限制，但并没有实现立法权或裁判权对于天皇所掌握的行政权的充分制约。
第二，由于“天皇主权”原则的存在，“明治宪法”作为日本近代意义上的第一部宪法对于国民基本人权的保护并不充分，这也表明了自由主义与法治主义在当时的日本的导入并不彻底。首先，“明治宪法”将国民称作为“臣民”，规定其隶属于天皇，其权利并非与生俱来的，而是来源于天皇的恩赐，因此，这些获得天皇恩赐的“臣民”也理所当然地对天皇负有义务；其次，对于国民权利与自由的保护，宪法虽然设置了“法律保留”原则，但天皇具有紧急敕令权（第8条）与独立命令权（第9条），即承认天皇可以不依据法律制定与法律具有同等效力的法律规范。而且，在“明治宪法”中并没有明确规定对于国民的人权保障条款，对于议会所制定的法律或者天皇所下达的敕令、命令的内容也没有限制，即使违反基本人权、侵犯“臣民”的基本权利，也可以成为有效的法律规范。
因此，这种意义上的法治主义仅仅是形式法治主义，其特征在于：第一，“明治宪法”中的法治主义原本是在与行政权相关联的意义上使用，其核心是法律保留原则，而且，由于在“明治宪法”中承认天皇具有紧急敕令权（第8条）与独立命令权（第9条），即使对于侵害性行政，法律保留原则的适用范围也是有限的；第二，法治主义是作为自由主义的基础而出现的；第三，“明治宪法”中的法治主义并不以法律本身的内容作为对象。[[22]]可见，这种法治主义具有明显的形式性特征。
三、《日本国宪法》中法治主义的发展——从形式法治主义到实质法治主义的转变
“二战”后，日本作为战败国在以美国为首的盟军的强压下全面废除了“明治宪法”，并重新制定了具有民主主义色彩的新宪法，即《日本国宪法》。在该宪法中，日本放弃了“明治宪法”中所采用的天皇主权原则，确立了国民主权原则和国会中心主义，并在此基础上规定了对国家权力进行限制和对国民基本人权进行保障的内容，由此实现了法治主义从形式向实质的转变。
（一）《日本国宪法》下宪法原则的转换
在“明治宪法”中，除了确立了形式法治主义之外，同时还确立了天皇主权原则、行政国家原理以及中央集权主义等宪法原则。但在“二战”后，日本通过新宪法的制定而实现了宪法原则的转换。新的《日本国宪法》在国家权力与国民的关系上，规定了国民主权原则与基本人权保障原则；在立法权与行政权的关系上，规定了议会中心主义与法治主义原理，要求行政机关“依法行政”；在行政权与司法权的关系上，规定了司法国家原理，将行政案件的审判权收归司法权所有，要求司法权发挥对国民权利利益救济以及“对行政的司法规制”的功能；在地方与中央的关系上，规定了地方自治的原则，要求确保地方公共团体“民主”且“有效”的行政。可见，与“明治宪法”中的宪法原理相比较，在现行宪法下，立法权、行政权、司法权以及国民之间的关系发生了根本性的变化。
1.国会中心主义与国家权力的限制
在国家结构上，《日本国宪法》仍然保留了“天皇制”，并在形式上仍然承认天皇对于各种国家事项具有权限，但同时又规定这些权限作为国事行为必须在内阁的建议与承认下进行（第7条），天皇由此被排除了一切实质性的决定权。与这种形式上的天皇制相对应，该宪法采用了议会内阁制（第67－70条），规定国会是国家权力的最高机关，是国家唯一的立法机关（第41条），拥有完全的财政预算权（第83条）。行政权属于内阁（第65条），但内阁由国会产生，内阁行使行政权时对国会负连带责任（第66条第3款），行政权在制度上完全服从于立法权的限制。行政权制定规范（行政立法）仅限于为了执行法律或者在获得法律授权的情况下才可进行，特别是当行政立法的内容涉及对国民课以刑罚（宪法第73条第6项但书）、限制国民权利或对国民课予义务时，必须得到法律的授权（《内阁法》第11条、《国家行政组织法》第12条第3款）。[[23]]从这种意义上来看，国会在整个国家权力结构中处于中心地位，这被称为“国会中心主义”。在此基础上还派生了所谓“责任行政原则”、“民主国家原理”。此外，行政组织、公务员制度也必须由内阁根据制定的法律进行规范（第73条第4项），公务员是“国民全体的服务者”。由此提高了国会相对于行政权的优势地位，立法权在一定程度上制约着行政权。
2.国民主权原则与国民的基本人权保障
《日本国宪法》在序言中宣布“主权存在于国民”，国家权力来源于国民，由国民的代表行使，这被称为“国民主权”原则。此外，《日本国宪法》第11条规定了国民享有基本人权，“国民享有的一切基本人权不能受到妨碍。本宪法所保障的国民的基本人权，作为不可侵犯的永久权利，现在及将来均赋予国民。”由此确立了国民主权原则与人权保障原则。
在此基础上，该宪法规定国民享有平等权、选举权、请愿权、国家赔偿请求权、人身自由权、思想自由权、宗教信仰自由权、集会结社与表现自由权、迁徙与职业选择自由权、学术自由权、婚姻家庭权、生存权、教育权、劳动权、财产权、接受裁判权等基本人权（宪法第14－32条）。对于基本人权的性质，该宪法第97条规定，“本宪法对日本国民所保障的基本人权，是人类为争取自由经过多年努力的结果，这种权利已于过去几经考验，被确信为现在及将来国民之不可侵犯之永久权利。”将基本人权作为“永久权利”，
禁止法律本身对基本人权的侵犯，对于有可能侵犯国民权利或自由的领域也设置了“法律保留”的原则。可见，在《日本国宪法》下，从人权保障的观点出发限制法律本身的内容，由此确立了实质法治主义。[[24]]
3.司法国家原则
日本在“明治宪法”中确立了行政国家原则，这一原则具有两层含义：首先，行政国家是指具有行政法院制度的国家。日本在“二战”前采用大陆法系的行政诉讼模式，在普通司法法院之外设置独立的行政法院审判行政案件。由于行政法院隶属于行政权，因此，行政权并不受到司法权的控制，而是由行政权内部进行合法性规制。在这种意义上，在国家构造中行政权处于强势地位，因此被称为“行政国家”。其次，行政国家是指行政权在政策决定中基本掌握着形成基本政策的权力，在与议会的关系上发挥着更为重要的作用。随着行政活动的复杂化、专业化、技术化，立法机关很难对应行政的现实，而权限膨胀了的行政机关具有政策制定与法律草案提出的能力，因此，行政在现实中往往起到实质上决定立法政策的作用。在日本，法律草案基本由行政机关制定，立法机关在审议时很少修改，行政权在事实上发挥着立法权的作用。在这种意义上，可以说在国家构造中行政权处于优越地位。
而《日本国宪法》废除了行政法院等特别法院，禁止行政机关进行终局性的裁判，将一切争诉置于司法法院的统制之下（第76条）。在此基础上，《裁判所法》第3条第1款规定，无论是民事案件还是行政案件，只要是法律上的争诉都必须由司法法院审理。即行政权只要在属于“法律上的争诉”的范围内，都必须服从司法统制，这被称为“司法国家”原理。该原理要求行政诉讼的审理程序基本上按照《民事诉讼法》所规定的审理程序进行，不以列举的方式限定诉讼的对象，在组织上并不存在特别的裁判机构。由此，大大扩展了对行政活动的司法审查的范围。可见，以往的司法权被限定于民事与刑事的裁判权，但在新宪法制定后，司法权是指有类型的法律上的争诉、适用宪法以下的法律规范、判断在具体案件中的合法或违法、确定权利义务关系的权限。这是实质意义上司法权的概念。[[25]]裁判行政法上争议的行政诉讼也属于司法权的范围。[[26]]随着宪法对行政法院的废除，并规定由普通司法法院管辖行政案件，对于在现行法下行政诉讼的权力性质也就不存在争议了。
4.地方分权原则
在“明治宪法”下虽然在名义上实行地方自治原则，但地方自治原则在“明治宪法”中并没有宪法的保障，而只不过是立法政策上的制度。在《日本国宪法》中，明确采用了地方分权原则，实行地方自治制度。在现行宪法中制度性地保障以住民自治、团体自治为基本要素的地方自治制度（第92条以下），由此确立了地方分权原则。《地方自治法》是将该原则具体化的法律，但该法律在国家与地方公共团体的关系、地方公共团体之间的相互关系等方面仍残留有旧制度的痕迹。通过1999年对该法律的修改（同年法律第87号），明确了国家与地方公共团体的作用，废除了机关委任事务，削减了都道府县对市町村的监督作用，试图进一步实现地方分权原理。但是，围绕着国家与地方公共团体的关系的问题并没有因为法律的修改而得到全面的解决。
（二）《日本国宪法》中形式法治主义到实质法治主义的转变
在《日本国宪法》中，不仅确立了国民主权原则、法治国家原则、民主行政原则、责任行政原则、司法国家原则、地方分权原则，而且对于立法权本身也进行了必要的限制。与“明治宪法”相比较，在《日本国宪法》之下，行政权受到立法权的全面控制，国民的基本人权得到较为充分的保障，法治主义较为彻底。而且，《日本国宪法》不仅将立法权限定于国会，而且，对于国会立法的内容也加以限定，规定“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”由此设立了违宪审查制度，通过法院的违宪审查来确保法律、命令、规则的内容以及行政行为必须符合宪法以及法律的基本原则。在这种意义上，日本传统的法治主义被扩展为包含有要求法的内容必须尊重人权的实质法治主义，由此实现了由形式法治主义向实质法治主义的转变。
此外，与由“明治宪法”中的立宪君主制向《日本国宪法》中的民主制的转换相对应，法治主义也实现了由“市民自由主义的法治国”向“社会法治国”的转换。在《日本国宪法》中不仅保障社会权及生存基本权（宪法第25－28条），而且还保障经济性权利（宪法第22条第1款、第29条第2款），由此可以说在《日本国宪法》中采用了“社会法治国”原则。对于法治国家与社会国家观念的关系，学界存在着不同观点之间的争议。但一般认为，从两者的目的来看，都以保障人权作为目的，但“市民自由主义的法治国”原则侧重于保障自由权，而“社会法治国家”原则侧重于保障社会权。[[27]]
四、现代日本实质法治主义的发展
随着《日本国宪法》的制定，法治主义在日本实现了从形式向实质的转变。在实践中，日本通过依据宪法对法律的内容进行违宪审查、依据宪法原则对行政的合理性进行要求、行政程序的重视以及对国民权利的救济等，在现实中发展了在《日本国宪法》中已经确立的实质法治主义。
（一）宪法对法律本身的要求——违宪审查制度
在实行形式法治主义的国家中，宪法规定各种国家权力必须依据法律而行使，但对于法律本身的正当性以及国家权力的行使在最终结果上是否侵害国民的基本权利等并不关注，因此，宪法并不在内容上限制法律。但在实行实质法治主义国家中，宪法在实质上羁束法律，要求法律本身的内容必须符合宪法的规定及原则，其中，违反宪法规定或宪法原则的法律，特别是侵害国民基本人权的法律无效。为了确保人权保障原则的实现，《日本国宪法》中确立了美国式的违宪审查制度，规定“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”（第81条）此外，行政机关即使依法行政，如果法律本身违反宪法，在其违宪的限度内该行政活动也不具有法律效力。例如，最高法院判决认为作为药店开设的许可标准之一的地域限制的药事法的规定因违宪而无效，由此否定依据该法对于医药品的一般贩卖业所作出的不许可行为的效力。[[28]]
（二）依据宪法原则对行政的羁束
在实质法治主义下，对于行政也不仅要求其形式上的合法，而且要求实质性的公正。[[29]]而衡量行政是否公正的标准就包含有宪法原则。对于行政可以直接依据宪法原则进行限制，即使是合法的行政活动，同时还要求必须符合宪法原则。这种宪法原则包括比例原则、平等原则、信赖保护原则、社会国家原则、正当程序原则等。[[30]]实质法治主义认为，行政活动不仅被要求符合宪法和法律的规定，即使在法律中不存在具体的规定时，行政也必须接受宪法原则的直接拘束。[[31]]根据依法行政原则，行政活动必须依据法律的规定进行。但是，在欠缺法律的明确规定时，由行政机关自由裁量进行行政活动，此时，行政机关必须服从宪法原则或一般性的法律原则。因此，在行政诉讼中如果不存在有关法律依据时，可以援用宪法原则作为裁判的依据。例如，在“个人出租车案件”[[32]]、“群马中央巴士案件”[[33]]、“成田新法案件”[[34]]的诉讼中，由于当时还没有制定行政程序法，最高法院直接从宪法第31条、第32条推导出“正当程序原则”并以此为依据进行判决；在“大牟田市电力税诉讼”中，地方法院从宪法第92条推导出地方公共团体的“自主财政权以及作为确保财源手段的征税权”；[[35]]在“神户海关关税征收案件”中，高等法院判决认为，全国的税务机关大多数由于错误地理解法律或其他理由而违法减轻税收，这种状态已经难以恢复，因此，采用正确的征税方法由于违反平等原则而违法。[[36]]可见，宪法原则不仅是行政诉讼的理论基础，而且在不存在具体规范时，可以直接适用宪法原理作为行政诉讼审判的依据。
（三）行政程序的重视与私人行政参与的增加
鉴于依法行政原理的事前控制与司法国家原则的事后控制方式的弊端，现代行政法特别注重对行政活动的整个过程进行事前、事中的程序控制。但日本传统行政法治主义强调通过事先由立法机关制定实体法来保障依法行政，而缺乏程序的规制。日本有关行政事后程序的法律主要是1962年公布实施的《行政不服审查法》，该法规定了对行政机关行为不服申诉的程序。但一般的行政程序是指行政的事前程序，即日本于1993年颁布的《行政程序法》，该法的立法目的是通过规定与行政处分、行政指导及登记等有关的行政程序方面的共同事项，确保行政活动的公正，提高其透明度，从而有助于保障国民的权益。该法的主要内容包括有关申请的处分、不利益处分、行政指导的程序及适用除外事项等。此外，为了提高行政工作的透明度，促进行政机关公正高效执法，日本于2001年4月1日开始施行《信息公开法》，规定信息公开是行政机关进行行政活动过程中的义务。《行政程序法》、《信息公开法》等有关行政程序的法律通过规范行政活动的程序提高行政活动的透明度与行政效率，并由此保障国民的程序权利。
此外，传统行政法学理论强调行政机关与私人的对立关系，私人处于防御公权力侵犯的被动地位。但随着现代公共行政的发展，公私法领域相互交融，行政机关与私人的二元对立关系也逐渐相对化。在现代日本行政法学中不仅承认私人具有与行政机关相对等的法律地位，而且赋予私人参与行政过程的权利，注重发挥私人在行政过程中的积极、能动作用。例如，在行政过程中，逐渐承认私人也作为行政计划的提案者或行政执行的辅助者而进行的行政与协助行为。这并非“私人的公法行为”，而可以说是私人作为行政的一员而进行的行为。[[37]]具有法律执行权限的是行政机关，但行政行为直接相对方或者与行政行为具有利害关系的第三者等在该过程中也正式或非正式地参与行政活动。
（四）依据宪法对国民权利的救济
《日本国宪法》第32条规定了国民具有“接受裁判的权利”，根据该规定，可以认为在《日本国宪法》中采用了对国民的“概括性、实效性权利救济”原则。[[38]]宪法通过该原则保障国民提起行政诉讼的权利，而且，宪法的保障并不局限于现行《行政事件诉讼法》以及相关法规所规定的框架内，由此扩大了行政诉讼的范围。宪法将行政诉讼制度的内容委任由法律规定，《行政事件诉讼法》及相关法规所规定的行政诉讼制度只不过是该宪法规定的具体化。虽然在这些法律法规的立法过程中存在着一定的立法裁量性，但对于违反宪法要求的行政诉讼法规作为违宪当然无效，因此，在法规解释时必须考虑宪法的要求。但问题是何为“宪法的要求”，通说认为宪法的要求是“概括性的、实效性的权利保护”。[[39]]在行政诉讼中，“概括性的权利保护”的要求是指在国民与行政之间发生相当于“法律上的争诉”时，国民可以向法院请求权利保护；而“实效性的权利保护”的要求是指在国民权利利益受到侵害时，必须确保通过诉讼途径救济的实效性。前者是指诉讼的提起在形式上的可能性，后者是指对权利利益的救济在结果上的有效性。根据该宪法的要求，可以检验现行行政诉讼制度的合宪性以及合理性，这也是2004年日本进行《行政事件诉讼法》修改在宪法上的根据。
五、现代日本法治主义发展的课题
如上所述，日本自明治维新时期开始，逐渐导入了西方的法治主义理念。从具体的导入过程来看，日本在确立和实现法治主义方面经历了上百年的历程。该过程大致可以划分为“明治宪法”下的形式法治主义和《日本国宪法》下的实质法治主义两个阶段。在现阶段，日本无论在法律制度上还是在法律实践中，可以说都已经确立了实质法治主义的原则。但是现代日本的实质法治主义也并非完美无缺的，例如在行政法学领域，存在着“依通达行政”、依法行政的例外、对国民权利利益的救济等问题。
在这些方面，日本的实质法治主义还存在着进一步发展的空间。
（一）行政立法与“依通达行政”的问题
在现实中，规制行政的法律形式除了议会制定的法律外，还包括由行政权制定的规范，而且，行政立法在现实中占据较大的比重。行政立法的具体形式包括政令、府令、省令、外局规则、独立机关规则以及地方公共团体根据自治立法权而制定的条例、规则等。政令是指由内阁依法制定的规范，相当于我国国务院制定的行政法规，其效力仅次于宪法和法律；府令和省令分别由内阁总理大臣、各省大臣根据其管辖的行政事务制定的规范，府令与省令效力相同，次于宪法、法律和政令；外局规则、独立机关规则是指分别由外局（如公正交易委员会、国家公共安全委员会等）、独立机关（即会计检查院和人事院）制定的规则。府令、省令、外局规则和独立机关规则相当于我国国务院部委制定的部门规章。此外，在这些行政立法之外，还包括有效力层次更低的其他规范性文件。这些规范性文件是行政机关在日常的行政管理工作中所必须遵守的规则。
日本行政法学中“依法行政”的基本原理确切的翻译应该是“依法律行政”，即行政必须依据法律而进行。“依法行政”原理实质上涉及行政权与立法权的关系，“依法行政”中的“法”一般是指具有立法权的议会制定的法律，“依法行政”原理就是通过议会事前制定法律来控制行政权的行使。但由于法律的抽象性以及现实行政活动的复杂性、专业性等特点，在行政活动的实践中，行政机关通常主要依据的是上级行政机关制定的“通达”等行政立法性文件，即实践中的行政法治原则是“依通达行政”，而不是“依法行政”。“通达”是日本政府省厅的内设局依照法律、政令或省令制定并以局长名义公布的规范性文件（类似于我国国务院各部门下发的实施细则、规范性文件等），也包括上级行政机关对下级行政机关的规范性答复等。之所以实行“依通达行政”，原因在于法律一般比较抽象，不便于实际操作。为了进一步细化法律的抽象规定或者补充法律的不足，往往由一定级别的行政机关制定内容详细的通达，有时一个法律条款有十几页的通达与之相对应。通达规定的是行政机关具体行政时的依据或标准，不以行政主体与行政相对人的行政法律关系为对象，即仅仅规范内部行政行为，其内容并不直接涉及相对人的权利义务。但实际上对内部行政活动的规范势必影响行政主体的外部行政活动，并进一步影响到相对人的权利义务。“通达行政”使得依法行政原理失去了其通过立法权控制行政权的本意，不利于在真正意义上实现行政法治主义。
（二）“依法行政”的例外
“依法行政”是日本行政法学的基本原理，而依法行政的原意是要求行政主体的所有行政活动都必须依法进行、符合法律，但在现实的行政过程中，却存在着许多“依法行政”原理的例外。
1.特别权力关系中“依法行政”原理的例外
特别权力关系是指在特定行政领域内，为达到行政目的，在国民与国家之间所建立的加强人民对国家从属性的关系。特别权力关系论认为，对于公务员关系、监狱关系、学校关系等特别权力关系内的纷争，即使是侵害人权的行为也不要求其事先具有法律上的依据，而且由于规定不得通过司法机关进行救济，只能通过内部途径救济。可见，在特别权力关系中，双方当事人之间属于内部行政法律关系，从而否定了一般性权利救济的可能性，其“特别”之处在于排除了依法行政原理中的法律保留原则的适用以及剥夺了司法救济的途径，传统的法治主义被排除在外。但在现行的《日本国宪法》之下，这些特别权力关系领域都制定了相应的法律，如日本《国家公务员法》、《地方公务员法》、《学校教育法》等，通过法制化将这些领域纳入法治主义的适用范围之内。此外，从日本法院判例来看，对于这些领域内的争议也逐渐允许通过法院的裁判进行救济。例如，在“神户海关案件”中，日本最高法院判决认为，在存在惩戒事由时，对于公务员是否进行惩戒处分由惩戒权者自由裁量，[[40]]但在该判决中并没有以特别权力关系为理由。在“猿拂案件”中，最高法院判决认为，邮局职员也涉及政治性行为的禁止。[[41]]
2.“法律保留”原则中“依法行政”原理的例外
对于依法行政原理的具体内容，德国行政法学鼻祖奥托·迈耶提出了著名的“法律支配三原则”，即“法律的法规创造力”、“法律优位”、“法律保留”三原则。行政法学界对前面两种原则的争议不大，但对于其中的“法律保留”原则的范围有不同的理解，分别提出了“全部保留说”、“侵害保留说”、“社会保留说”、“权力保留说”、“本质及重要事项保留说”等学说。其中“侵害保留说”在目前仍是关于“法律保留”原则的主流学说。[[42]]但是，上述学说中，除“全部保留说”之外的其他学说都认为，“法律保留”原则并不能适用于所有的行政行为，即“依法行政”原理也存在着例外。例如，“侵害保留说”仅仅将依法行政原理的适用限制于侵害性行政行为，而将给付行政等受益性行政行为作为依法行政原理的例外，认为辅助金的交付、行政指导等非侵害性的行政活动则不需要法律的根据。[[43]]“权力保留说”认为，行政权进行的权力性活动相对于相对人而言具有单方性的优越效力，因此必须事先存在法律的根据，但在进行非权力性活动时，由于不直接涉及相对人的权利义务，因此不要求其必须依据法律的规定而进行活动。从各种不同的视角提出的有关“法律保留”范围的各种观点都有一定的合理性，立法究竟应当采取何种学说来进行制度设计呢？为此，在日本的公法学界并没有达成共识，而这也直接影响了法治主义原则的贯彻实施。
3.行政自由裁量领域中“依法行政”原理的例外
行政是“法的实现”、“法的执行”，但并非所有的行政都是单纯地执行法律中规定的事项。一般而言，行政必须具有法的根据或基础，但通常为实现行政目的，依法赋予行政广泛的自由裁量的余地。从依法行政原理来看，我们希望规范行政权的法律尽可能地严格，通过法律的严格规定，对行政行为的要件、内容、效力予以明确化，不承认行政权判断或行动的余地，从而将行政权局限于执行法律的“羁束”的状态。但是，由于现实行政具有复杂性、多样性、专门技术性以及对将来的预测性等特点，法律的语言又具有抽象性，因此，有时也不得不承认行政权判断或行动的余地。随着行政领域的复杂化、专业化、技术化，法律不可能规范所有的行政活动，而且，由于行政的灵活性与法律的稳定性的矛盾，法律不得不为行政活动留下更为广泛的自由裁量空间。而在这些行政自由裁量的领域并没有严格地适用依法行政原理。在承认裁量的情况下，只要行政权的行使在该范围内进行，即使产生合目的性、适当与否的问题，也不产生违法性问题，因此，即使对该行政权的行使不服，也不得寻求裁判的救济。可见，裁量的问题是有关“依法行政原理”与“司法国家原理”的行政法现象根本的问题，而且，从救济相对人权利利益的观点来看也是至关重要的问题。根据传统的行政法学理论，行政裁量属于行政权，司法权的本质是通过法律的解释、适用解决具体纷争的法律，而行政权的本质并非适用法律，而是实现公共利益，因此，在法律将公共利益的判断权授予行政机关时，行政机关可以基于自己的裁量权对于何种事项属于公共利益进行独立的判断，这种裁量权的行使被排除于司法审查的范围之外。[[44]]但是，这种从行政权的本质论一般性地推导出行政裁量的合法性的方式并不符合现代法治主义的理念。行政机关依据法律的授权进行行政裁量，行政裁量在形式上或实质上受到该授权法的拘束。因此，从法治主义的观点来看，行政裁量是由于该授权法基于一定合理的理由而特别承认的，而并非行政权在原本的性质上就具有裁量权。[[45]]
（三）对国民权利救济的实效不理想
为了保障国民的基本人权，《日本国宪法》规定了国民具有“接受裁判的权利”，并采用了“概括性、实效性权利救济”原则进行相关救济制度的设计。特别是针对行政权力，为了保障国民权利免受行政权力的非法侵犯，在该宪法原则之下，通过《行政不服审查法》、《行政事件诉讼法》等法律的制定，在日本设置了行政不服审查（相当于我国的行政复议）、行政诉讼等救济国民权利的制度。与明治时代的救济制度相比，现行宪法下对国民权利进行救济更为充分。但从现实的情况来看，对国民权利救济的世纪效果并不理想。以行政诉讼为例，从有关行政诉讼的统计数据来看，行政案件的起诉件数虽然存在着逐年提高的趋势，但从绝对数来看，全国所有地方法院一年所受到的行政案件的起诉件数未足4000件，各级法院作为第一审法院新接收到的行政诉讼案件的合计数不过4000件左右。[[46]]从发展的趋势来看，行政诉讼的审理期间在不断缩减。从行政诉讼第一审的平均审理期间来看，由1989年的26个月缩短为1999年的19.7个月。[[47]]但即使从近年来的审理期间来看，还存在着审理期间过长的问题。以2001年至2005年为例，在六个月之内审理终结的案件仅占30％左右，两年以上审理终结的案件仍占30％左右，其中还存在着超过五年而未能审理终结的案件。从原告的胜诉率来看，认可原告诉讼请求的判决仅占15％左右，而驳回原告诉讼请求的判决占50％左右，不予受理判决约占12％左右。[[48]]可见，在日本，行政诉讼的现状并不“理想”，甚至被批判为“存在危机的”或“处于绝望状态的行政诉讼”。[[49]]这种“绝望的状态”主要表现为行政诉讼起诉率低、审理期间过长、认可原告诉讼请求的原告胜诉判决比例低、原告撤诉率高、上诉率高、诉讼过程中缺乏救济措施等问题。针对这些问题，日本在2004年对该法进行了较为全面的修改。但从近十年的实施效果来看，修改的效果也并不理想。此外，在行政不服审查、国家赔偿等方面，日本的相关法律也存在着救济效果不理想的问题。而法治主义的实施以保障并增进国民的权利为最终目的，对国民权利救济的实效不理想也体现了日本法治主义实施的不彻底的问题。
六、日本法治主义发展经验对我国法治建设路径选择的启示
如上所述，日本自明治维新以来一直致力于导入西方近现代意义上的法治主义，至今已有近150年的历史，其间经历了从明治时代的形式法治主义到“二战”后的实质法治主义的转变，通过《日本国宪法》的制定以及相关法律制度的构建，在现代日本法律体系中正式确立了实质性法治主义。当然，在违宪审查、依法行政、国民权利救济等方面，日本的法治主义还有待进一步完善。我国自新中国成立以来，特别是自改革开放以来，法治建设取得了举世瞩目的成就，具有中国特色的社会主义法律体系已经建立，但法治建设还存在着不少的问题，特别是在我国法治建设的路径选择方面，日本法治主义发展的经验可以为我们提供了一定的借鉴。
（一）法治主义发展阶段的选择问题
日本的法治主义从其的形成和发展的历史来看，可以明确地划分为两个阶段，即明治时代的形式法治主义阶段和“二战”以后的实质法治主义阶段。日本首先在明治维新（1868年）前后的20年左右的时间内，通过政府派遣官员赴欧洲考察以及学者的留学，逐渐在理论上导入了西方近代意义上的法治主义理念。这种理念最终以成文宪法的形式体现在1889年制定的“明治宪法”之中，由此在法律制度上确立了近代意义上的法治主义。其后，通过五六十年的宪法实施，在法律制度和人们的社会生活中贯彻了法治主义，培养了国民遵纪守法的法治意识。但这种法治主义并不彻底，而且对法律本身的内容不加控制。因此，在“二战”前夕，由于军国主义和法西斯政权的干扰，日本的法治主义曾经一度中断，遭到了严重的破坏。“二战”后，日本被以美国为首的盟军占领，被迫接受美国式的民主化改造，在否定“明治宪法”中所确立的形式法治主义的基础上，通过新的《日本国宪法》的制定，导入了以国民主权和人权保障为基本原则的现代型法治主义，由此在宪法上实现了从形式法治主义到实质法治主义的转变。
如果按照上述日本递进式的法治主义发展进程，我国的法治建设是否也应当首先通过五六十年甚至更长的时间确立并实施形式性的法治主义，在确立了法律的权威和公民的守法意识之后，再对法律本身的内容作进一步的规范和限制，再用五六十年甚至更长的时间实现法治主义从形式到实质的转变呢？对此，笔者认为，我国的法治建设并不一定要按照日本的法治主义发展道路而进行。日本的法治主义发展之所以会呈现出两个明显的不同阶段是由于日本所处的特殊历史时期而形成的。而在现代社会，中国的法治建设具有明显的“后发优势”，可以在参照德国、日本等国家导入和实施法治主义的经验的基础上，努力实现法治建设的“跨越式”发展。但问题是这种“跨越式”发展并无先例可循，为此，我们应当充分借鉴日本在法治主义阶段性发展方面的经验，在现阶段的法治建设过程中，既要注重树立法律的权威性，培养公民遵纪守法的法治意识，也应当注重对于法律本身内容的要求和对公民权利的保障。
（二）法治主义模式的选择问题
现在世界各国较多使用“法治主义”的概念，但对于法治主义的具体内容，由于各国的法律传统、具体国情以及历史发展阶段的不同，法治主义的形态因时因地而异。但从法系论的视角来看，世界各国的法治主义的模式大致可分为大陆法系式的“依法行政”与英美法系式的“法的支配”两种类型。[[50]]
大陆法系式的“依法行政”是指由立法机关事前对行政活动加以明确的法律规制，当行政活动与相对人之间产生纷争时，由法院基于事前制定的法律判断行政活动是否适当。该原理在德国等大陆法系国家的行政法中，以立法机关对行政活动的事前控制与裁判机关的事后控制作为行政法存在的基础性要件。因此，该原则有时又被称为“法治国家”或“法治主义”。 对于“依法行政”原则的内容，德国行政法学鼻祖奥托·迈耶提出了“法律支配三原则”，即“法律的法规创造力”、“法律优位”、“法律保留”三原则。“法律的法规创造力”是指作为实质性立法的“法规”必须采取法律的形式，只有法律才能创制“法规”；“法律优位”是指违反法律的行为违法，任何行政机关的行为都不得违反法律；“法律保留”是指剥夺公民权利或限制公民自由的行政行为必须具有法律的根据。
英美法系式的“法的支配（Rule of Law）”[[51]]原理原本是英国在19世纪后半叶提倡的理论，其来源于英国著名法学家戴西（A. V. Dicey）所提出的“法治三原则”。戴西认为，任何人都不因从事法律不禁止行为而受罚；任何人的法律权利和责任都应由普通法院审理；每个人的个人权利不是宪法的产物而是宪法所赖以建立的基础。[[52]]该观点逐步演化为“法的支配”原理，认为行政也应当服从私人之间的法律规范即普通法，关于行政活动的裁判控制也应当由普通法院进行，并不存在仅仅适用于行政活动的法律规范，这意味着在普通法之下的法律平等。英美法系中的“法的支配”原理包括以下三层含义：第一，“恶法非法”，形式上由议会制定的法律如果侵害相对人的基本人权时，行政不得依据该法律进行活动。在这种意义上，“法的支配”原理是一种实质法治主义；第二，“司法权对于行政权的控制”，根据“法的支配”原理，裁判权由普通司法法院统一掌握，司法权对于行政权具有裁判权限；第三，“正当法律程序”，根据“法的支配”原理，对于行政权的控制的重点在于通过行政程序的控制。行政主体在进行行政活动之前，作为事前程序，必须听取利害关系人的意见等。
从日本法治主义形成和发展的历史来看，经历了从大陆法系式的“依法行政”到英美法系式的“法的支配”转变的过程。在模仿德国《普鲁士宪法》而制定的“明治宪法”之下，日本导入了形式法治主义原则和大陆法系式的“依法行政”原理，而在“二战”后的《日本国宪法》之下，日本导入了实质法治主义原则。但对于在现行宪法中采用的法治主义是大陆法系式的“依法行政”还是英美法系式的“法的支配”，在日本的宪法学和行政法学界存在着争议，其中影响最大的就是辻清明与柳瀬良干两位学者之间的论战。[[53]]作为争论的结果，在“二战”后十年左右，日本重构了传统的形式法治主义，将其内容扩展到包含有要求法的内容必须尊重人权的实质法治主义，实现了由形式法治主义向实质法治主义的转变。而且，随着对“法的支配”原理的引进，实质法治主义与法的支配原理共同构成了《日本国宪法》中的宪法原理。[[54]]
而我国的法治主义也是在参照西方近现代意义上的法治主义的基础上而构建的，那么我们应当选择哪一种模式的法治主义作为参照对象呢？是大陆法系式的“依法行政”还是英美法系式的“法的支配”？对此，从日本法治主义发展的经验来看，大陆法系式的“依法行政”与英美法系式的“法的支配”在现代社会发展背景下存在着融合的趋势。宪法最高法规性的尊重、基本人权的保障、对司法独立和司法权威的确认、正当程序的要求等“法的支配”原理中的要素也被吸收到实质性“依法行政”原理的要求之中，使得这两种原理的内容基本趋同了。例如，现在大陆法系的行政法在行政机关作出行政行为时，在多数情况下要求保障听取相对人意见的机会，虽然采用的并非与美国或英国完全相同的听取意见的形式，但可以认为“法的支配”原理的内容被实质性地吸收了。因此，我国在法治建设过程中，也应当注重大陆法系式的“依法行政”与英美法系式的“法的支配”的冲突与融合的问题，在发展实质性法治主义的同时，提高宪法的权威、确保法律内容的合宪性、遵循正当程序原则，最终切实地保障公民的基本权利。
由于我国的法律传统、具体国情等与日本并不完全相同，因此，我们所选择的法治建设的路径也必然不能等同于日本。但日本在由形式法治主义到实质法治主义、从大陆法系式的“依法行政”原理到与英美法系式的“法的支配”原理相融合的法治建设的经验为我们提供了一定的借鉴。在我国的法治建设过程中，必须综合考虑形式法治主义与实质法治主义、大陆法系式的“依法行政”与英美法系式的“法的支配”的要素，争取利用数十年乃至上百年的时间，实现法治主义的“跨越式”发展。当然，除了上述法治建设路径选择之外，日本在违宪审查、行政立法的控制、行政裁量的规范、相对人参与的保障、行政程序制度的构建以及国民权利的救济等方面积累的经验，对于我国的法治建设而言也具有一定的借鉴意义。
【注释】
[[1]] 这些论文后被收录于《比较国法学》一书，该书代表了明治中期日本公法学的学术水平。参见[日]末岡精一：《比較国法学》，博文館1900年版，第343页以下。
[[2]] “警察国”是指政府利用警察权对人民的社会、经济和政治生活实行严密和镇压性的控制的国家。
[[3]] [日]高田敏：《法治主義の概念と動向》，载《公法研究》1995年第57号，第102页。
[[4]] 在中国历史上，法家的学说中经常使用“法治”这一用语，例如在“威不两错，政不二门，以法治国，则举错而已。”（《管子?明法》）中就使用了“法治”的用语，但并没有使用“法治主义”的用语。
[[5]] [日]高田敏：《行政法——法治主義具体化法としての》（改訂版），有斐閣1994年版，第14页。
[[6]] “Rule of law”在国内经常被翻译为“法治”，但为了区别于一般意义上的法治主义，此处采用“法的支配”的用语，该用语在日本行政法中经常被在与大陆法系的“依法行政”进行比较时使用。
[[7]] [日]高田敏：《近代における「法の支配」理論と「法治国」理論》，载《公法研究》1959年第20号，第58页。
[[8]] [日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ（総論）》（第四版），青林書院2005年版，第50页。
[[9]] [日]鵜飼信成：《行政·行政法·行政法学》，载田中二郎等編：《行政法講座第1卷 行政法序論》，有斐閣1965版，第54页。
[[10]] [日]上杉慎吉編：《穗積八束博士論文集（増補改版）》，有斐閣1943年版，第157~158页。
[[11]] [日]伊藤博文：《帝国憲法義解》，国家学会1889年版，第21~22页。
[[12]] [日]上杉慎吉編：《穗積八束博士論文集（増補改版）》，有斐閣1943年版，第161、281~284页。
[[13]] [日]美濃部達吉：《憲法講話》，有斐閣1925版，第125页。
[[14]] [日]鵜飼信成：《行政法の歴史的展開》，有斐閣1952年版，第173页。
[[15]] [日]鵜飼信成：《行政·行政法·行政法学》，载田中二郎等編：《行政法講座第1卷 行政法序論》，有斐閣1965版，第54页。
[[16]] [日]杉原泰雄：《憲法学の方法》，勁草書房1984年版，第5~6页。
[[17]] [日]磯部力：《法律による行政の原理》，载芝池義一、小早川光郎、宇賀克也編：《行政法の争点（第三版）》，有斐閣2004年版，第18页。
[[18]] 以下参见[日]中西又三：《行政法1》（改訂版），中央大学通信教育部2003年版，第16~19页。
[[19]] [日]中西又三：《行政法1》（改訂版），中央大学通信教育部2003年版，第5页。
[[20]] 内阁制度在“明治宪法”中并没有作出明确规定，因此可以说并非宪法上的制度。
[[21]] [日]鵜飼信成：《憲法》，弘文堂1956年版，第4页。
[[22]] [日]塩野宏：《法治主義の諸相》，有斐閣2001年版，第117~118页。
[[23]] [日]中西又三：《行政法1》（改訂版），中央大学通信教育部2003年版，第6页。
[[24]] 参见[日]今村成和：《「法律による行政」と「法の支配」》，载成田頼明編：《行政法の争点（新版）》，有斐閣1989年版，第15页；[日]高田敏：《行政法——法治主義具体化法としての》（改訂版），有斐閣1994年版，第21~23页。
[[25]] [日]兼子一、木村亀二：《新憲法と司法》，国立書院1948年版，第44页。
[[26]] [日]法学協会編：《注解日本国憲法（下）》，有斐閣1954年版，第1124页。
[[27]] [日]高田敏等：《行政法学の現状と課題——戦後30年の日本の行政法学》，载《法学セミナー》1978年第4号，第9页。
[[28]] 日本最高裁判所1975年4月30日民集第29卷第4号，第572页。
[[29]] [日]雄川一郎：《現代における行政と法》，载雄川一郎、高柳信一編：《現代法4現代の行政》，岩波書店1966年版，第4页。
[[30]] [日]高田敏：《行政法——法治主義具体化法としての》（改訂版），
有斐閣1994年版，第21页。
[[31]] [日]高田敏：《日本における行政手続観の発展》，载《阪大法学》第39卷第3·4号，第375页。
[[32]] 日本東京地方裁判所1963年9月18日行集第14卷第9号，第1666页。
[[33]] 日本東京地方裁判所1963年12月25日行集第14卷第12号，第2255页。
[[34]] 日本最高裁判所1992年7月1日民集第46卷第5号，第437页。
[[35]] 日本福岡地方裁判所1980年6月5日《判例時報》第966号，第3页。
[[36]] 日本大阪高等裁判所1969年9月30日《判例タイムズ》第241号，第108页。
[[37]] [日]山村恒年：《新公共管理システムと行政法》，信山社2004年版，第42页。
[[38]] [日]竹中勲：《実効的人権救済権論》，载佐藤幸治、初宿正典、大石眞編：《憲法五十年の展望Ⅱ》，有斐閣1998年版，第198页。
[[39]] [日]村上裕章：《行政訴訟の基礎理論》，有斐閣2007年版，第32页。
[[40]] 日本最高裁判所1977年12月20日民集第31卷第7号，第1101页。
[[41]] 日本最高裁判所1974年11月6日刑集第28卷第9号，第393页。
[[42]] [日]中西又三：《行政法1》（改訂版），中央大学通信教育部2003年版，第28~34页。
[[43]] [日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第32页。
[[44]] [日]室井力、芝池義一、浜川清：《コンメンタール行政法Ⅱ 行政事件訴訟法?国家賠償法》（第2版），日本評論社2006年版，第315页。
[[45]] [日]室井力：《別冊法学セミナー?基本法コンメンタール?行政救済法》，日本評論社1986年版，第303页。
[[46]] 参见日本最高裁判所事務所総局行政局：《平成24年度行政事件の概況》，载《法曹時報》2013年第65卷第9号，第39~61页。
[[47]] [日]《最高裁判所事務総局の回答》，载《司法の行政に対するチェック機能の強化》2000年12月26日。
[[48]] 参见日本最高裁判所事務所総局行政局：平成7年度——平成24年度《行政事件の概況》，载《法曹時報》1996年第48卷第9号——2013年第65卷第9号。
[[49]] [日]市橋克哉：《民訴法改正と行政訴訟法改正》，载《自由と正義》1994年第45卷第6号，第74页。
[[50]] 参见[日]雄川一郎：《現代における行政と法》，载雄川一郎、高柳信一編：《現代法4現代の行政》，岩波書店1966年版，第4页；[日]高田敏：《行政法——法治主義具体化法としての》（改訂版），有斐閣1994年版，第14页。
[[51]] “Rule of Law”在国内一般被翻译为“法治”，但为了区别于一般意义上的法治主义，此处采用“法的支配”的用语，该用语在日本宪法学、行政法学中经常在与大陆法系的“依法行政”原理进行比较时而被使用。
[[52]] 参见[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第1页。
[[53]] 参见[日]辻清明：《法治行政と法の支配》，载《思想》1952年第337号，第10页；[日]柳瀬良幹：《法治行政と法の支配》，载《法律時報》1953年第24卷第9号，第59页；柳瀬良幹：《実体法と手続法再論》，载柳瀬良幹：《憲法と地方自治》，有信堂1954年版，第143页；等等。
[[54]] [日]高田敏：《法治主義の概念と動向》，载《公法研究》1995年第57号，第118页。
