通过市场主体实现住房保障之国家义务

    内容提要：
    一般公法原理上而言，面对住房保障等行政任务的压力，包容性规划政策的出现，体现了给付行政背景下国家任务的逐步扩张。从比较法的视角切入，通过对美国包容性规划政策的制度梳理，从法定要件与规制政策上来分析，包容性规划政策如何将原本属于国家层面的保障房建设义务转移至市场主体，通过商品房搭配建设保障房的方式，来增加保障房的数量供给；同时，包容性规划政策对于阶层居住融合的规制目标，反映了现代规制国家早已不再局限于经济效率的价值判断，而趋于重视“社会团结”等非经济价值因素。但从司法审查的角度切入，由于包容性规划政策本身所附带的财富再分配特征，法院对待包容性规划政策的态度体现出明显的地区差异，司法在此议题上亦体现出明显的政治化倾向。通过对美国包容性规划政策的制度介绍，也为当代中国地方层面上保障房配建政策的制度设计，提供了比较法上的规制经验。
    General principle of public law informs us that the trajectory of inclusionary zoning policy reflects the extension of state responsibility in the context of welfare administration.By analyzing the statutory requirements and regulatory polices in US inclusionary zoning,this article reveals how inclusionary zoning transfer the affordable housing construction obligation form state to market,and increase affordable housing supply by affiliating construction means.From a "regulatory state" perspective,inclusionary zoning policy has a regulatory purpose of residential class integration,which reveals that modern regulatory state has reached beyond economical efficiency,and non-commodity values such as "social solidarity" become priorities.Because of wealth redistribution feature in inclusionary zoning policy,the attitudes of courts towards inclusionary zoning policy reflect significant regional differences.In conclusion,this research provides a detailed discussion on inclusionary zoning policy in America,which could be a useful comparative reference for China's affordable housing policy.
    关 键 词：
    包容性规划/司法审查/规制国家/社会团结/住房保障/inclusionary zoning/judicial review/regulatory state/social solidarity/affordable housing
    标题注释：
    本文为教育部基地重大项目“行政法视野下的公私合作问题”(项目批准号：11JJD820011)的阶段性研究成果。
    一、保障房配建的地方政策试验：中国问题的提出
    近年来，随着住房保障行政任务的紧迫压力，传统的通过土地划拨方式集中建设保障性住房的政策手段，日益无法满足中低收入居民的现实住房需求。在住房保障之公共行政领域，保障房配建制度作为一种新型的行政活动方式，其要求房地产开发者在普通商品房建设开发区域内必须按比例配建保障性住房，这种新型的行政手段开始在实践中得到广泛的运用。中央层面对于保障房配建制度的规定，最早出现于2011年1月份国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》中，该《通知》明确指出：“地方政府要在加大政府投入的同时，完善体制机制，运用土地供应、投资补助、财政贴息或注入资本金、税费优惠等政策措施，合理确定租金水平，吸引机构投资者参与公共租赁住房建设和运营。要研究制定优惠政策，鼓励房地产开发企业在普通商品住房建设项目中配建一定比例的公共租赁住房，并持有、经营，或由政府回购。”①中央层面上保障房配建政策出台的背景，主要在于地方层面保障房的供给始终无法满足低收入阶层需求，而在“土地财政”模式下运作的地方政府，并不愿意将城市用地以划拨方式用于保障房建设。面对中央政府日趋严苛的科层压力，在地方层面，推行配建政策成为短期内满足保障性住房指标要求最有效的政策手段。这种科层压力非常明显体现在2009年以来国务院频繁发布的房地产调控通知中，中央意图通过考核问责约谈机制、②工作目标责任书等科层控制手段，对地方政府责任进行层层加码。
    基于中央政府的保障房建设指标压力，地方政府通过地方政策试验的方式，③借助保障房搭配商品房开发的政策模式在地方层面纷纷出现，④保障房配建制度在地方层面已然成为确保保障性住房开工建设最为行之有效的政策手段。譬如，北京市国土局提出，2011年北京在挂拍的商品房建设中，配建保障房的比例将由原先的15％上调至30％。《杭州市公共租赁住房建设租赁管理暂行办法》第10条规定，宅地出让需配建10％保障房，同时要求在商品住宅中配建的公共租赁住房，建设资金需由土地竞得者全额承担。郑州市出台的《商品住房项目配建保障性住房实施办法》第6条规定，郑州市所有商住房项目将按10％的总建筑面积配建保障性住房，不配建的开发企业需向政府缴纳保障房易地移建款，该款项将被全部用于保障房建设。
    然而，从规制国家的角度来看，地方各地的保障房配建政策，在配建比例、产权归属、市场激励等法定构成要件上并不成熟，更多处于一种政策试验的摸索状态，其实从比较法的视角观察，保障房搭配商品房开发建设的政策模式在域外各国早已存在多年。美国是该规划政策产生最早也最为成熟的国家，保障房配建的规划模式在美国被称为包容性规划政策(Inclusionary Zoning Policy)。本文旨在通过对美国包容性规划政策制度的梳理与比较，从规制过程与合法性审查的双重视角，来探析包容性规划政策对于当代中国保障房配建政策的借鉴意义。
    二、包容性规划政策的法定要件与制度功能
    (一)包容性规划政策的历史背景
    从美国分区规划(zoning)的早期制度史而言，地方政府的规划权被认为属于警察权(Police Power)的合理行使范畴，其对于私人产权的限制无须通过“公正补偿条款”予以补偿，分区规划权的合法性在欧几里德案中得到联邦最高法院的确认。⑤与传统的分区规划制度相比，包容性规划制度作为都市变迁背景下的新型土地规制工具，其政策目标则在于，借助规划手段让市场开发主体来承担原本属于国家层面的住房保障义务，从现代国家任务变迁的角度切入，作为住房保障公共政策的重要组成部分，包容性规划政策的出现深嵌于特殊的历史变迁背景之中。20世纪70年代初政治环境的变化，尤其是里根总统的执政政策，使得联邦对于地方住房补助资金大大缩减，联邦政府在地方都市发展事务中的作用大大削弱。⑥尽管如此，20世纪70年代之后随着都市化程度的加速，地方层面对于可负担性住房的公众需求却与日俱增，地方政府日益无力满足可负担性住房(Affordable housing)的供给需要。在此背景下，随着联邦政府的渐次退出，地方政府已然无从获取联邦层面的大量资助，其必须寻找新的规划政策工具来满足住房保障、给付行政的需求。鉴于20世纪五六十年代由联邦政府主导的公共住房建设运动的流弊，包容性规划这种将公共任务移转至私人，更加依赖市场机制的土地规制政策也就顺理成章得以推行。⑦
    (二)包容性规划政策的法定构成要件
    从法定构成要件上来看，按照包容性规划政策的一般要求，商业性住宅的开发建设必须(或者自愿)在该开发单元区域内配建一定比例的可负担性住宅，作为规划许可的附带组成部分，该“强制预留”部分的可负担性住房单元，必须按照预定的限制性售价或者租金售租给中低收入家庭。⑧一般而言，各地具体的土地规制政策中，一个建设项目中可负担性住房的建设比例从6％到35％不等，普通区域内15％的配建比例规定较为常见，具体的比例要求将取决于开发者所要求的容积率奖励而定。与此同时，大部分地区的包容性规划条例中均是限价出售与租金限制两种模式并行，但在丹佛与科罗拉多州等地区，由于州法禁止租金管制的存在，因此这些州的包容性规划政策中仅仅存在限价出售一种模式。另外，各地的包容性规划条例中均会规定可负担性住房保持“可负担性”的年限要求，一般要求是10-15年左右，但也有地区规定了永久性的限制。
    最早的包容性规划实践，出现在1971年弗吉尼亚州费尔法克斯郡(Fairfax County)的地方规划条例，该规划条例要求住房土地开发者将计划开发土地的15％份额用于可负担性住房建设，随后在加州帕洛阿尔托市(Palo Alto)与马里兰州的蒙哥马利郡(Montgomery)亦出现类似的包容性规划条例，并且一直沿用至今。长久以来，包容性住房政策在国家层面的可负担性住房政策中一直居于配角地位，其实践也更多局限于加州、马萨诸塞州与新泽西州等地，这种情况在20世纪90年代中期发生巨大变化，包容性规划实践不仅扩散至伊利诺伊、康涅狄格与北卡等州，并且在诸多大都市地区(譬如纽约、芝加哥、丹佛、华盛顿特区、圣迭戈等城市)亦得到应用，包容性住房政策随即逐步确立在美国都市公共政策中的主流地位。⑨20世纪90年代之后，包容性规划政策的变化在于，从之前的强制性份额要求逐步变得更加强调市场自愿，并增强了原有的政策性激励措施，通过容积率激励、税费减免、加速许可程序等政策手段吸引市场主体的加入。这些市场激励政策手段，将可以部分抵消掉商业开发者由于配建可负担性住房所额外增加的成本。包容性规划条例中的激励规定大致为容积率奖励、费用减免、建筑标准、街道规划标准的降低、增长控制手段的免除以及许可加速程序的适用，这其中容积率奖励机制最为常见。⑩容积率奖励机制将极大促进包容性规划更有效率地提供可负担性住房，因此，“如果强制型包容性规划条例中没有规定容积率奖励机制，来弥补开发者因提供保障住房所承担的经济损失，那么该强制型包容性规划条例可能将会给土地开发带来消极后果”。(11)更为重要的是，如果包容性规划条例中规定容积率奖励事项或者其他激励机制的话，那么司法裁判在对包容性规划条例作合宪性审查时，一般不会判定其违反了联邦及州宪法上的“公正补偿条款”，(12)尤其是那些激励开发者主动加入的自愿型的包容性规划条例，更不会引发宪法争议。(13)譬如1979年加州通过的一项容积率奖励法令就专门规定，对于自愿提供包容性住房单元的开发者，地方政府必须给予一定的容积率奖励与费用减免，“开发者同意住房开发单元的25％用于提供可负担性住房，则地方政府必须相应提供：25％的容积率奖励；或者停车费等其他开发费用的豁免”。(14)为了实现包容性规划的预期制度功能，各地区实施的这些容积率奖励机制必须要提供充分的经济激励，不仅要补偿对可负担性住房的价格管制所带来的经济损失，同时也要弥补由于提高容积率以及毗邻可负担性住房单元，而造成市场价格住房单元的收益下降。这也解释了为何加州将近一半地区的容积率奖励标准要高于加州1979年奖励法令中的强制性规定。(15)但必须指出的是，容积率奖励机制并非适用于所有地区，对其过度适用也会超出区域内公共设施承载度，就此带来严重的规划与环境难题。
    (三)促进阶层居住融合：规制国家对“社会团结”的重视
    包容性规划政策除却经济效率层面上的考量，即能够更有效率地提供保障性住房之外，另一个显著的制度目标则在于通过不同收入阶层的社区融合，来消除都市区域社会分层所引发的社会弊端。因此，包容性规划被视为一种具备直接社会控制功能的规划手段，地方政府通过包容性规划政策对土地市场的规制，超越了单纯的经济效率层面上的考量，而在于实现社会团结与社会公正之效果。(16)
    一般而言，规制国家建立在自由市场与经济效率的理念基础上，国家对于市场的规制依据在于诊治市场失灵，这种效率导向的规制理念一直占据着规制理论的主导地位。(17)直到理查德·斯图尔特在《自由国家中的规制：非经济价值的角色》一文中首次系统质疑了这种传统论调，在其看来，规制国家并非仅仅秉承一种功利主义模式下的财富最大化追求理念，国家对于市场的干涉并非仅仅旨在追求经济效率目标，并认为“公民德行、多元主义、共同体理念等非经济价值在现代规制国家中日益扮演更为重要的角色”。(18)托尼·普罗瑟进一步将这种基于社会公正与共同体价值的规制国家理念发扬光大，其借助社会学家杜克海姆的“社会团结”概念来描述了规制国家的另一种实践理路，他认为基于“社会团结”的规制目标并不以市场效率为核心，而在于通过再分配方式促进社会公正，防止不同阶层间社会分裂的局面。(19)托尼·普罗瑟对此还区分了两种不同理路的规制国家视角，一种是前文所说的传统规制思路，即将规制视为对私人自由的限制，另一种规制理论则将规制视为“合作事业”(Collaborative Enterprise)。前一种基于“私人自由限制”理路的规制理论，其规制目标在于：经济效率最大化，确保私人主体投资的可预测性，提升公共政策稳定性，并强调私人自治、市场机理与契约责任的重要性。(20)而基于“合作事业”理论的规制图景则大不相同，在此模式下，经济与社会目标在规制体系中无法清晰界分，社会公正将是极为重要的规制目标，而非仅仅基于经济效率的观察。(21)土地规制领域中的包含性规划政策鲜明地体现了这一点，包容性规划政策目标不仅仅在于矫正市场失灵，而意图通过一种再分配机制为弱势群体提供住房需求，这其中涵盖了公民权、住房权的宪法内涵，并且，其要求市场主体在住房开发区域内按比例配建可负担性住房，通过对都市居住空间内过度化社会分层的矫正，带有物理空间范围内促进区域合作的社会控制功能意图，这种规制形态已经完全超出了传统规制模式的经济效率观，而体现出现代规制国家对“社会团结”(Social Solidarity)等非经济价值(Non-Commodity Value)的重视。(22)从法律规范上分析，美国地方层面的包容性规划条例中，一般均会要求配建的可负担性住房与商品住房单元之间不能出现明空间隔阂，这种对于居住空间内不同阶层混居的法定要求，直接反映了包容性规划政策旨在促进社会阶层融合、提升社会资本、实现社会团结的规制目标。(23)
    三、包容性规划政策的理论争议
    尽管美国包容性规划政策在20世纪90年代之后基本得到国家层面的认可，但由于包容性规划政策本身体现出的极为强烈的财富再分配特征，理论界始终不乏对于包容性规划的反对意见。罗伯特·埃里克森早在1980年就于《南加州法律评论》发表了《包容性规划的悖论》一文，(24)从经济学的视角对包容性规划政策实践提出了质疑与批评。他认为：“从总体而言，包容性住房政策将会促使开发者将保障房建设的附加成本转移到普通商品住房上，这将进一步反向提升普通商品住房的成本与价格，并限制中低收入家庭的住房机会。”(25)这篇文献成为部分学者日后批判包容性规划最为重要的理论依据，很长一段时间内，学术界对包容性规划乃至土地规制政策的批判均围绕其理论展开。这类批评意见的基本理论假设是：可负担性住房的匮乏并非自由市场的过错，原因在于对土地以及住房市场过度的政府规制。(26)譬如，威廉·菲谢尔教授便援引埃里克森的理论，认为包容性规划由于提升了开发者的成本，反而将会提高可负担性住房的成本与价格。其通过对20世纪70年代加利福尼亚住房价格的实证性研究发现，过于强势的土地利用规制政策将会大幅提高住房成本，从而提升房价。(27)与之相类似的理论与思路，是将包容性规划视为类似价格管制(Price Control)的制度，并认为，“这种价格管制行为将会降低住房总量的供给，从而减少可负担性住房(Affordable Housing)的提供，地方政府提供的容积率激励等补偿措施远远无法弥补包容性规划对开发者施加的成本”。(28)与此同时，埃里克森于2010年发表的《混居住房项目的错误承诺》一文则借助社会学诸多研究成果，进一步质疑与否认了包容性住房政策对促进社区融合的积极社会效果。在其看来，“尽管从社会资本理论的视角出发，混居型社区有助于培育社区内部不同群体之间的信任与互助，但现有的社会调研却发现，不同种族、收入群体混居的社区其社会资本反而远远小于均质化的社区，因为即便包容性规划能够造成不同种族与群体物理空间上的拉近，也很难消弭根本上的歧视与隔阂，因此包容性住房政策是否能够促进社区多元化与推动社区融合，对此存在很大疑问”。(29)
    针对埃里克森的这种批评意见，有学者作出回应：“埃里克森的理论假设首先忽视了包容性规划地方政策的区域多样性，有的地区包容性规划政策属于完全自愿型，而另外一些地区则体现强制特征，诸多区域内的开发者将包容性建设要求视为一种额外的开发负担，而另外一些区域开发者却积极主动加入到包容性规划项目中，另外地方政府提供的市场激励措施也存在巨大差异，而笼统地讨论理想类型下包容性规划的制度效率，这种研究缺乏实证意义。”(30)另外，从价值立场的角度而言，“埃里克森对于包容性规划的质疑建立在一种较为极端的私有产权与自由市场的价值判断基础上，而在住房领域中‘自由市场价值’显然不应处于绝对的主导地位”。(31)埃里克森对包容性规划的质疑并非完全没有道理，桑斯坦在《规制国的悖论》一文中就曾经指出：“以财富再分配为目标的规制(Redistributive Regulation)在运作过程中却往往会损害那些意图保障的弱势群体的利益，这也成为规制国家的一个悖论之一。”(32)桑斯坦通过租金管制(Rent Control)的例子形象地说明了这一点：“租金管制本来意图保护租房者这类弱势群体的经济利益，然而设定过高的租金管制要求却使得房主更少地进入租房市场，最终使得租房者利益受损。”(33)对于包容性政策也是基于同样的原理，如果设定过高的规制目标，对开发者设定过高的负担比重，结果也可能将降低配建可负担性住房的数量。但是，规制国家的这种悖论并非就能据此完全否定包容性规划政策的正当性，而是要求更审慎的规制目标与更灵活的规制工具，包容性规划政策后期出现的公私合作形式以及市场激励工具，无疑便是最好的体现与回应。
    四、包容性规划政策在司法层面的困境
    正如上文所描述的那样，由于包容性规划政策自身过于强烈的财富再分配特征，不仅在理论层面上存在诸多争议，即使在司法审查层面，由于各州迥异的政治倾向，使得司法对于包容性规划政策的态度显得极为分裂，至少在包容性规划司法审查议题上，司法体现出明显的政治化倾向。
    (一)包容性规划政策早期司法障碍
    包容性规划制度早期的代表性案例当属弗吉尼亚州的费尔法克郡(Fairfax County)案，(34)在该案中，按照费尔法克郡规划条例第156条修正条款(Amendment 156)的详细规定，费尔法克郡区域内开发商如果申请住宅开发建筑许可，则必须将开发单元内至少15％的份额用于中低收入人群的住房保障建设。该规划修正条款进一步规定，预先设定的15％份额住房单元其出售或者出租只能面向中低收入人群，并且其售价或者租金不能超出上述机构所限定的指导价格。在该案中弗吉尼亚最高法院承认：“住房保障议题作为困扰全国的社会性难题，可负担性住房的提供的确构成一项合法的公共目的。”(35)但问题是，该案中费尔法克郡为了实现住房保障的合法目的，能否可以使用包容性规划的技术手段?至少在本案中弗吉尼亚最高法院的回答是否定的，法院在该案中判定：“规划条例中对15％住房单元设定租金与售价限额，以此来为中低收入人群提供住房保障的条款，超越了地方政府的规划权限，因为这种规划行为已经不再是传统意义上的物理性规划，而构成了一种社会—经济性规划(Social-economic Zoning)，地方政府仅有权力制定传统意义上调控物理特征的规划条例，而无权对规划条例附加某种特定社会功能，去吸引或者排斥特定的社会群体。”(36)弗吉尼亚最高法院在Fairfax County案中的裁判理由，代表了诸多保守主义区域早期对于新兴包容性规划政策的司法怀疑态度，尽管弗吉尼亚州的包容性规划实践在司法层面被否定，但在数年之后，随着包容性规划政策自身的不断成熟，弗吉尼亚州逐步转变了原有的敌视态度，通过立法授权地方可以施行强制型或者自愿型包容性规划项目，但同时要求必须提供容积率奖励机制，方可避免被司法判定无效。(37)
    (二)加州纳帕案的司法肯定态度
    尽管在诸多政治保守主义地区，包容性规划政策可能会被司法判定为无效，但在加州、马萨诸塞、新泽西等地区，包容性规划不仅作为特定的土地规制政策得到广泛使用，而且在司法上也得到普遍认同。2001年加利福尼亚州的住房建设委员会诉纳帕市(Home Builders Association v.City of Napa)案(以下简称为纳帕案)便是典型的代表。20世纪90年代末加州住房危机成为此阶段严重的社会问题，这给中低收入家庭带来严重的负面影响，针对严峻的住房保障难题，纳帕市颁定一项包容性规划条例，按照该包容性规划条例的规定，所有的新建设住房开发项目必须按照10％的比例提供可负担性住房，同时开发者有资格获得种种经济补偿利益，这其中包括许可加速(Expedited Processing)、费用减缓(Fee Deferrals)以及容积率奖励(Density Bonuses)等诸多利益激励机制，与此同时，该包容性规划条例中还规定，如果开发者能够证明自身的建设开发影响与包容性规划要求之间没有任何合理关联，则开发者可以申请要求减少、调整或者完全豁免(reduction，adjustment，or complete waiver)包容性规划所设定的附加义务。(38)
    北加州住房建设协会诉至法院，认为该包容性规划条例违反了联邦以及加州宪法中的“公正补偿条款”。上诉法院判决认为：“尽管包容性规划条例对开发者的建设开发行为施加了巨大的负担，但同时该条例也赋予了开发者诸多回馈利益，开发者可以申请获得许可加速、费用减缓、贷款补助以及容积率奖励等诸多经济利益，更为重要的是，包容性规划条例中授权开发者可以申请减少、调整或者完全豁免该条例所附加的义务，因此，该条例并没有违反联邦及州宪法上的公正补偿条款，并不构成一个‘征收’(taking)。”(39)法院的司法理由表明，包容性规划条例中是否提供利益补偿(譬如容积率激励)将成为判断规划条例是否违宪的一个重要指标。(40)由于纳帕案在司法层面上确认了包容性规划政策在加利福尼亚州的合宪性，从而激励加州各地区进一步推动包容性住房政策的实践，从而不必担心包容性规划政策会被宣布违宪无效，纳帕案也成为司法裁判影响政府规制过程的一个鲜明实例。
    (三)新泽西州劳雷尔山案对包容性规划政策的强制推广
    同加州地区类似，包容性规划政策在新泽西州亦得到广泛推广，但不同的是，司法在包容性规划政策的推动过程中，发挥了前所未有的能动作用。1975年新泽西州Southern Burlington County NAACP v.Township of Mount Laurel 案(该案通常简称为劳雷尔山Ⅰ案)中，(41)新泽西州最高法院判定处于发展中的市镇(developing municipality)有义务通过土地规制政策，提供切实的机会(realistic opportunity)来满足地区内中低收入者住房份额需求，因此，劳雷尔山镇区划条例作为典型的排他性规划条例，由于没有满足保障性住房的需求因而无效。(42)尽管新泽西最高法院通过劳雷尔山Ⅰ案确立的“劳雷尔山原则”(Mount Laurel Doctrine)，对地方政府确立了一项住房保障的规划义务，但该义务更多被视为一种“消极义务”，并没有辅以相应的救济机制。(43)因此在地方实践中，劳雷尔山原则并没有被严格执行，新泽西州地方层面上仍然遍布着排他性规划的境况，将大量中低收入者排除出规划住宅区域范围外。(44)面对行政机关和立法机关的不作为情形，司法部门决定单兵突进，试图打破这种窘境，让“劳雷尔山原则”真正运转起来，劳雷尔山Ⅱ案便在这样的制度背景下应运而生。(45)
    劳雷尔山Ⅱ案中新泽西最高法院重审了劳雷尔山Ⅰ案中确立的“劳雷尔山原则”，亦即地方政府必须承担保障性住房“公平份额”(Fair share)的建设义务。新泽西州最高法院承认，“要确定住房建设的‘公平份额’，必须首先厘清该区域与相关区域内现有以及潜在的住房需求，这项任务需要大量的时间与专业知识储备，相比于行政机关，司法机构显然不是处理这项工作的最佳部门。但由于行政与立法机构的不作为，法院迫不得已需要承担起这项宪法义务”。(46)同时在劳雷尔山Ⅱ案中，新泽西州最高法院进一步明确了地方政府的义务，要求地方政府采取具体的积极措施(Affirmative action)，譬如通过密度奖励(Bonus zoning)或者强制预留比例(Set-aside)等包容性规划政策手段，来推进中低收入人群的住房建设。(47)最为特殊的是，劳雷尔山Ⅱ案还专门建立了“建设者救济”(Builder's Remedy)制度，来激励保障性住房的开发者进行劳雷尔山式诉讼。通过这种司法能动方式，新泽西州最高法院借助劳雷尔山Ⅱ案强制推动了包容性住房政策在该州的推广。然而，这种司法能动主义模式并非没有异议，以司法为中心来推行社会福利政策，这种方式在学理上历来备受质疑，(48)但是正如劳雷尔山Ⅱ案中新泽西州最高法院韦伦茨大法官所强调的那样，“尽管对于劳雷尔山案所涉及的领域，更适合立法机构而非司法机构进行处理，但由于其他机构的不作为，司法机构将继续承担起权利保障的宪法义务，直到立法机构有所行动为止”。(49)
    (四)小结
    司法机关在包容性规划政策中的审查态度，体现出明显的地方差异，很难总结出一般性的审查标准，在包容性规划这类社会福利色彩极浓的规制政策中，司法审查受到极深的政治因素的影响干涉。(50)在空间地域范围内，对于政治保守主义的地区，包容性规划政策由于过多强调了私人财产权的社会属性，而容易被司法机构判定无效。与之截然对立的是新泽西州劳雷尔山系列组案中，新泽西司法机关为积极推动包容性规划政策的实施，则反映出过于强烈的司法能动主义姿态。相对而言，加州纳帕案则代表了一种较为中庸的司法态度，反而具备了一定的例示效应，尤其是纳帕案中法院认为“包容性规划条例中是否提供利益补偿(譬如容积率激励)将成为判断规划条例合法性的一个重要指标”，(51)这一司法判断深刻影响了地方政府层面上的土地规制政策。据此，从制度发展的角度，各地包容性规划政策为了避免被司法机构判定为无效，在其中设定市场补偿机制更加成为普遍现象。纳帕案的司法判决在一定区域范围内影响了包容性规划政策的制度发展形态，使得其政策更加趋向采取市场自愿与经济激励机制。
    五、比较与启示
    从比较法上观察，中国的保障房配建制度与美国的包容性规划政策相比，尽管两者从政策形成过程与制度动因上存在显著差异，但是从制度类型上考察，尤其从保障房配建公共政策的内部构造来看，配建方式、配建比例与市场激励等具体政策要求与包容性规划政策存在极大的制度相似性。一方面，从经济效率角度观察，在市场激励政策等制度设计上，与包容性规划政策相似的是，保障房配建政策亦旨在更有经济效率地增加保障性住房的数量供给；另一方面，更为重要的是，保障房配建政策中的开发区域原地配建要求，亦仿照了包容性规划政策的规制目标，即通过保障性住房与普通商品房的搭配开发，实现不同阶层群体的空间混居，以此消除当代中国都市空间内社会分层与隔离，这种规制目标也反映了现代规制国家对于“社会团结”、阶层融合等非经济价值的追求。
    从都市变迁的角度介入，当代中国随着住宅商品化政策的推行，城市住宅建设在资金来源、建筑形式、设计质量和质量标准上日益呈现出多元化的态势，改革开放前计划体制下政府规划开发的居住区由国家与单位控制管理，不同阶层基本处于混居状态，都市居住空间处于单位型社区的控制之下。(52)20世纪80年代之后市场机制的导入不仅加速了经济层面的社会分层，(53)由于城市房地产价格对于住房群体的筛选，不同经济水平的人群被配置进了不同档次的住房，而不同经济层次的住房在区域上也逐渐分开，这种市场化导向的城市开发原则使得城市空间社会分层格局日趋明显。(54)这种居住空间上的阶层分化特征并非单纯的社会分层现象，同时也是一种导致社会阶层化、社会封闭趋势显性化的重要机制。(55)这种空间社会分层现象，一方面将会加剧城市公共设施的不均衡分布状态，使得不同阶层居民无法获得均等的公共服务；另一方面，这也会引发阶层间的对立冲突，加速社会分裂，造成部分区域犯罪率上升等社会问题。(56)相比较而言，当代中国现阶段的居住分层仍处于初级阶段，完全可以在此转轨时期，借助保障房配建等土地规制政策的实施，来实现消弭都市居住空间分层，促进社会阶层融合的社会目标。
    通过包容性规划制度的比较法梳理，对于当代中国而言，更多的意义在于在保障房配建等都市公共政策层面，尤其是行政过程与规制政策流程中，吸取美国包容性规划制度的域外经验。尽管由于土地所有制与土地开发权形态的差异，当代中国的保障房配建政策，在严格意义上，并不构成对私人财产权的侵入，但是这种针对市场开发主体的公共规制政策，却同样存在影响市场开发预期收益的风险。最为典型的便是，配建政策中保障性住房的配建比重如果过大，使得商业开发者预期利润严重下降，就可能导致土地流拍现象。(57)因此，从行政过程的角度出发，配建政策需要借鉴包容性规划制度中的市场激励机制，来保证商业开发者的利润不会受到过分的影响。从前文对美国包容性政策的梳理中我们不难发现，美国包容性规划政策亦经历了一个由强制性要求逐步向市场自愿、政策激励嬗变的过程，并且司法对于包容性规划政策的合法性判断中将市场激励机制作为一个极为重要的衡量指标。与之相对，中国保障房配建政策中的市场激励手段，实践中在某种程度上能够部分折抵掉附加建设保障性住房所带来的额外负担，但是，从现有的地方规范性文件入手，各地的政策试验中，对于市场激励手段的运用还较为保守，仅仅在一定程度上采用税费减免手段。譬如，《衡阳市商品住房配建保障性住房暂行办法》第6条规定：“在普通商品房项目中配建廉租住房，减半收取经营服务性收费，并按照国家规定给予税收优惠。”同样，《许昌市保障性住房建设管理办法(试行)》第16条亦规定：“商品房开发项目配建保障性住房的，所配建的保障性住房免收各种行政事业性收费和政府性基金。”地方层面这些较为保守的税费减免政策是否能够起到足够的市场激励效应，似乎尚存疑问。
    另外，从国家治理的角度来看，现阶段保障房配建等都市公共政策的运作，也反映了当代中国规制政策中开始提高对社会公正等“非经济性价值”的重视。(58)但是必须指出的是，当代中国保障房配建的地方政策试验中，地方开发项目内原地配建为主要形式，其他形式则存在异地配建、交费异地配建、提供成套住房抵换等方式，在交费异地配建方式中，开发商需向政府缴纳保障性住房建设资金，用于统一建设保障性住房。譬如，《乌鲁木齐市保障性住房配建管理办法》第8条规定：“新建商品房项目无法在本项目中完成配建要求的，由市规划、房产等部门按程序提交市规划和土地管理领导小组会议研究，决定本项目不配建保障性住房的，可采取交费异地统建、异地配建、异地购买或提供成套住房抵换等方式转换完成。”原地配建模式的确符合包容性规划政策的制度特征，但是异地配建等其他模式尽管从经济效率上而言，也能增大保障房的数量供给，但却无法符合包容性规划政策的核心要求，亦即实现阶层融合这类“非经济价值”的规制目标，并且，集中区域内的保障性住房建设有可能引发新的都市贫困、社区破败与犯罪问题。因此，保障房配建政策设计中应尽可能采取原地配建的开发模式，否则，消除都市空间内社会分层与隔离的规制功能将无法实现。
    最后，从公法原理上而言，面对住房保障等现代行政任务的压力，为了满足住房权、社会权等宪法基本权利的要求，(59)包容性规划制度的出现与社会国家的渐次兴起息息相关，体现了给付行政背景下国家任务的逐步扩张。不论是保障房配建政策抑或包容性规划政策，均体现了公法原理中公私合作机制在土地规制、住房保障领域内的运用。保障房配建政策将国家层面的住房保障义务部分转移至市场主体，可以视为一种宽泛意义上的公私合作与民营化现象。(60)就此，本文更多地是从比较法以及法政策学的角度，对于美国包容性规划政策与国内保障房配建政策进行了比较梳理，并从规制国家的视角，探析了这类公共政策对于住房保障之经济效率与“社会团结”价值的重要贡献，但是，如何进一步从法教义学上理解包容性规划、保障房配建政策这类相对特殊的公私合作现象，尚有待进一步的观察与探讨。
    注释：
    ①《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》(国办发〔2011〕1号)
    ②譬如2010年国十条中，要求“建设考核问责制，稳定房价和住房保障工作实行省级人民政府负总责、城市人民政府抓落实的工作责任制。住房建设部、监察部等部门要对省级人民政府的相关工作进行考核，加强监督检查，建立约谈、巡察和问责制度。对稳定房价、推进保障性住房建设工作不力，影响社会发展和稳定的，要追究责任。”详见《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发〔2010〕10号)；同样，2011年国八条中，进一步对于“住房保障和稳定房价工作的约谈问责机制”作出相应规定，详见《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》(国办发〔2011〕1号)。
    ③地方政策实验模式在当代中国逐步成为特殊的政策生成机制，这种特殊政策生成模式在转轨体制下通过反复实验与试错，作为中央统一政策颁布前的事前装置，然而这种模式在规范层面上突破了形式合法性的束缚，对法治主义提出了挑战，在事实层面上却又凸显出新中央—地方关系的生成。有关地方政策实验的深度分析，参见韩博天、石磊：“中国经济腾飞中的分级制政策试验”，载《开放时代》2008年第5期，第31-51页；韩博天：“中国异乎常规的政策制定过程：不确定情况下反复实验”，载《开放时代》2009年第7期，第41-48页。
    ④周祺瑾：“宅地附加保障房沪多幅宅地捆绑保障房出让”，载《东方早报》2011年11月10日；“楼市调控迎来新政策未来宅地配建保障房或成主流”，载《第一财经日报》2011年7月21日。
    ⑤“为维护公共安全、健康、道德和公共福祉(public safety,health,morals or general welfare)，政府可以采取必要限制和管理措施来限制个人的财产权。”Village of Euclid v.Ambler Realty Co.,272 U.S.365,365-388(1926).有关欧几里德案的详细分析，参见李泠烨：“城市规划合法性基础研究——以美国区划制度初期的公共利益判断为对象”，载《环球法律评论》2010年第3期，第59-71页。
    ⑥有关20世纪70年代后美国住房政策的转折，具体分析可参见David James Erickson,The Housing Policy Revolution:Networks and Neighbourhoods(Urban Inst.2009).
    ⑦政治与社会背景变化的详尽分析可参见：Alan A.Altshuler & Jone A.Gomez-Ibanez,Regulation for Revenue:The Political Economy of Land Use Exactions(Brookings Institution Press 1993); Gus Bauman & William H.Ethier,Development Exactions and Impact Fees:A Survey of American Practices,50 Law & Contemp.Probs.51(1987).
    ⑧有关包容性规划制度的一般介绍可参见J.Barry Cullingworth,The Political Culture of Planning:American Land Use Planning in Comparative Perspective 76-92(Routledge 1993); Alan Mallcch & Nico Calavita,From Radical Innovation to Mainstream Housing Policy,in Inclusionary Housing in International Perspective:Affordable Housing,Social Inclusion,and Land Value Recapture 15-77(Nico Calavita & Alan Mallach eds.,Lincoln Institute of Land Policy 2010).
    ⑨各州地方层面有关包容性规划政策的实证研究可参见Laura Nirider,In Search of Refinement Without Exclusiveness:Inclusionary Zoning in Highland Park,Illinois,102 Nw.U.L.Rev.1919(2008); Carl Rossi,Zoning New York City to Provide Low and Moderate Income Housing:Can Commercial Developer Be Made to Help? 12 Fordham Urb.L.J.491(1983-1984); Paul K.Stockman,Anti-Snob Zoning in Massachusetts:Assessing One Attempt at Opening the Suburbs to Affordable Housing,78 Vir.L.Rev.535(1992); Caroyn K.Longstereth,Inclusionary Zoning:An Alternative for Connecticut Municipalities,14 Conn.L.Rev.789(1981-1982); Edward L.Glaeser & Joseph Gyourko,Rethinking Federal Policy:How to Make Housing Plentiful and Affordable 81-86(The AEI Press 2008).
    ⑩Douglas R.Porter,The Promise and Practice of Inclusionary Zoning,in Growth Management and Affordable Housing:Do They Conflict? 220(Anthony Downs ed.,Brookings Institutions Press 2004).
    (11)Jennifer M.Morgan,Zoning for All:Using Inclusionary Zoning Techniques to Promote Affordable Housing,44 Emory.L.J.381(1995).
    (12)关于联邦以及各州宪法中的“公正补偿条款”的介绍参见William Michael Treanor,The Origins and Original Significance of The Just Compensation Clause of The Fifth Amendment,94 The Yale Law Journal 694(1985).
    (13)Douglas R.Porter,The Promise and Practice of Inclusionary Zoning,in Growth Management and Affordable Housing:Do They Conflict? 217-218(Anthony Downs ed.,Brookings Institutions Press 2004).
    (14)CAL.GOV'T CODE §§ 65915-65918(West Supp.1981).
    (15)Jennifer M.Morgan,Zoning for All:Using Inclusionary Zoning Techniques to Promote Affordable Housing,44 Emory.L.J.378(1995).
    (16)J.Gregory Richards,Zoning for Direct Social Control,1982 Duke L.J.761(1982); Timothy Beatley,Development Exactions and Social Justice,in Private Supply of Public Services:Evaluation of Real Estate Exactions,Linkage and Alternative Land Policies(Rachelle Alterman ed.,New York University Press 1988).
    (17)[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版；R.Baldwin & M.Cave,Understanding Regulation:Theory,Strategy and Practice(Oxford U.Press 1999).
    (18)R.Stewart,Regulation in a Liberal State:The Role of Non-Commodity Values,92 Yale Law Journal 1537(1983).
    (19)Tony Prosser,Regulation and Social Solidarity,33(3)Journal of Law and Society 364(Sept.2006).
    (20)Tony Prosser,The Regulatory Enterprise:Government Regulation and Legitimacy 4(Oxford U.Press 2010); Tony Prosser,Models of Economic and Social Regulation,in The Regulatory State:Constitutional Implications 34-49(Dawn Oliver,Tony Prosser & Richard Rawlings eds.,Oxford U.Press 2010).
    (21)Tony Prosser,The Regulatory Enterprise:Government Regulation and Legitimacy 4(Oxford U.Press 2010).
    (22)有关借助规制手段实现非经济功能的规制理论的分析参见Mike Feintuck,“The Public Interest”in Regulation(Oxford U.Press 2004); Mike Feintuck,Regulatory Rationales beyond the Economic:In Search of the Public Interest,in The Oxford Handbook of Regulation 39-63(Robert Baldwin,Martin Cave & Martin Lodge eds.,Oxford U.Press 2010).
    (23)Alan Mallcch & Nico Calavita,From Radical Innovation to Mainstream Housing Policy,in Inclusionary Housing in International Perspective:Affordable Housing,Social Inclusion,and Land Value Recapture 11-12(Nico Calavita & Alan Mallach eds.,Lincoln Institute of Land Policy 2010).
    (24)Robert C.Ellickson,The Irony of Inclusionary Zoning,54 S.Cal.L.Rev.1167(1980-1981).
    (25)Id.at 1170.
    (26)有关土地规制领域的几种规制理念模型可参见：Carol M.Rose,Planning and Dealing:Piecemeal Land Controls as a Problem of Local Legitimacy,71 Cal.L.Rev.837,898(1983).
    (27)William A.Fischel,The Economics of Zoning Laws:A Property Rights Approach to American Land Use Controls 327-329(The Johns Hopkins University Press 1985); 相类似的思路亦可见：Lawrence Berger,Inclusionary Zoning Devices as Takings:The Legacy of The Mount Laurel Cases,70 Neb.L.Rev.186(1991); Bernard H.Siegan,Conserving and Developing the Land,27 San.Diego.L.Rev.279(1990); Bernard H.Siegan,Property and Freedom:The Constitution,The Courts,and Land-use Regulation 189-198(Transaction Publishers 1997).
    (28)Benjamin Powell & Edward Stringham,The Economic of Inclusionary Zoning Reclaimed:How Effective Are Price Controls? 33 Fla.St.U.L.Rev.471(2005-2006).
    (29)Robert C.Ellickson,The False Promise of the Mixed-income Housing Project,57 UCLA L.Rev.1014,1015(2010).该文的一个简版亦可参见：Robert C.Ellickson,The Mediocrity of Government Subsidies to Mixed-Income Housing Projects,in Property Rights and Land Polices 418,451(Gregory K.Ingram & Yu-Hung Hong eds.,Lincoln Institute of Land Policy 2009).
    (30)Andrew G.Dietderich,An Egalitarian's Market:The Economics of Inclusionary Zoning Reclaimed,24 Fordham Urb.L.J.40,41(1996-1997).
    (31)Andrew G.Dietderich,An Egalitarian's Market:The Economics of Inclusionary Zoning Reclaimed,24 Fordham Urb.L.J.25(1996-1997)；埃里克森在土地领域的这种研究立场一直贯穿始终，同样可参见：Robert C.Ellickson,Suburban Growth Controls:An Economic and Legal Analysis,86 Yale L.J.385(1977); Robert C.Ellickson,Alternative to Zoning:Covenants,Nuisance Rules,and Fines as Land Use Controls,40 U.Chi.L.Rev.681(1973).
    (32)Cass Sunstein,The Paradox of Regulatory State,57(2) The University of Chicago Law Review 407,421(1990).
    (33)Id.at 422,423.
    (34)Board of Supervisors of Fairfax County v.DeGroff Enterprises,198 S.E.2d 600(Va.1973).
    (35)Id.at 60.
    (36)Id.at 60.
    (37)Va.Code Ann.§ 15.2-735.1(2006).
    (38)Home Builders Association v.City of Napa,108 Cal.Rptr.2d 60(2001).
    (39)Id.at 60.
    (40)Id.at 60.对于纳帕案所引发的司法审查标准的这类变化，分析可见：Michelle Darosa,When Are Affordable Housing Exactions an Unconstitutional Taking? 43 Willamette L.Rev.453(2007).
    (41)Southern Burlington County NAACP v.Township of Mount Laurel,67 N.J.151,336 A.2d 713(1975).有关劳雷尔Ⅰ案的详细分析，参见李泠烨：“城乡规划中公共福祉的判定研究——一则著名美国案例的分析及其对中国的启示”，载《行政法学研究》2012年第2期，第116-123页。
    (42)其实早在1962年的维克斯诉格罗斯特镇委员会案中，新泽西州最高法院的霍尔法官便在不同意见中首次挑战排他性规划的合法性，但是其司法意见在当时并没有成为主流观点，参见：Vickers v.Township Committee of Gloucester Township,37 N.J.232(1962).
    (43)源自Payne的观点，其认为相比于劳雷尔山Ⅱ案，劳雷尔山Ⅰ案为地方政府设定的义务仅仅是一种“消极义务”，由于缺乏救济机制，地方政府对此拥有诸多规避理由。参见：John M.Payne,Reconstructing the Constitutional Theory of Mount Laurel Ⅱ,3 Wash.U.J.L.& Pol'y 555(2000).
    (44)劳雷尔山Ⅰ案为何不能起到预期效果的深度分析，参见：Bruce L.Ackerman,The Mount Laurel Decision:Expanding the Boundaries of Zoning Reform,1976 U.Ill.L.F.1(1976).
    (45)有关劳雷尔山Ⅱ案发生的政治背景的解读，参见：Norman Williams,Jr.,The Background and Significance of Mount Laurel Ⅱ,26 Wash.U.J.Urb.& Contemp.L.3(1984); John M.Payne,Housing Rights and Remedies:A Legislative History of Mount Laurel Ⅱ,14 Seton Hall L.Rev.889(1983-1984).
    (46)Southern Burlington County NAACP v.Township of Mount Laurel,92 N.J.158,456 A.2d 390(1983).
    (47)Id.at 390.
    (48)部分学者认为，在社会权领域司法机构的过分介入反而会产生诸多负面效果，最典型的论证可见：Mark Tushnet,Weak Courts,Strong Rights:Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law(Princeton U.Press 2009).
    (49)Southern Burlington County NAACP v.Township of Mount Laurel,92 N.J.158,456 A.2d 390(1983).
    (50)Dennis J.Coyle,Property Rights and The Constitution:Shaping Society through Land Use Regulation(State University of New York Press 1993).
    (51)Home Builders Association v.City of Napa,108 Cal.Rptr.2d 60(2001).
    (52)李强：“转型时期城市住房地位群体”，载《江苏社会科学》2009年第4期，第42-53页；李志刚、吴缚龙、刘玉亭：“城市社会空间分异：倡导还是控制”，载《城市规划汇刊》2004年第6期，第48-52页；有关中国计划体制下的以单位为分割的都市形态，参见：Lu DuanFang,Remaking Chinese Urban Form:Modernity,Scarcity and Space 1949-2005(Routledge 2006).
    (53)Victor Nee,A Theory of Market Transition:From Redistribution to Markets in State Socialism,54 American Sociological Review 663(1989); Victor Nee & Rebecca Matthews,Market Transition and Societal Transformation in Reforming State Socialism,22 Annual Review of Sociology 401(1996).
    (54)社会学的个案实证分析，参见李强、李洋：“居住分异与社会距离”，载《北京社会科学》2010年第1期，第4-11页；徐晓军、沈新坤：“城市贫富分区与社区的阶层化”，载《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2008年第1期，第70-75页；闵学勤：“社会分层下的居住逻辑及其中国实践”，载《开放时代》2012年第1期，第110-118页。
    (55)详见刘精明、李路路：“阶层化：居住空间、生活方式、社会交往与阶层认同——我国城镇社会阶层化问题的实证研究”，载《社会学研究》2005年第3期，第52-81页。
    (56)刘冰、张晋庆：“城市居住空间分异的规划对策研究”，载《城市规划》2002年第12期，第82-85页。
    (57)这种土地流拍情况在广州、深圳和杭州等地区早已出现，相关新闻可详见：“配建未果——广州拟政府主导廉租房建设”，载《第一财经日报》2009年2月11日；文林峰：“保障房配建的利与弊”，载《中国建设报》2011年7月6日。
    (58)这种变化被王绍光教授称为“反向运动”，在其看来，“在1990年代短暂地经历了市场社会的梦魇之后，中国已经出现了蓬勃的反向运动，并正在催生一个社会市场。在社会市场里，市场仍然是资源配置的主要机制，但政府通过再分配的方式，尽力将对与人类生存权相关的领域去商品化，让全体人民分享市场运作的结果，让社会各阶层分担市场运作的成本，从而把市场重新嵌入社会伦理关系之中”。参见王绍光：“大转型：1980年代以来中国的双向运动”，载《中国社会科学》2008年第1期，第148页。进一步的理论介绍，参见王绍光：《波兰尼〈大转型〉与中国的大转型》，三联书店2012年版。
    (59)有关比较宪法中的社会权条款，参见凌维慈：“比较法视野中的八二宪法社会权条款”，载《华东政法大学学报》2012年第6期，第96-105页。
    (60)譬如，许宗力便认为：“若从国家的角度观察，民营化指射的是国家利用或者结合民间资源履行行政任务的现象。”参见许宗力：“论行政任务民营化”，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》(中册)，台湾元照出版有限公司2002年版，第582页。
    来源：《比较法研究》(京)2014年第20145期