姜涛：刑法解释的价值判断
姜涛摘? 要：价值判断是刑法解释的最高要求，也是实现刑事司法高质量发展的核心。我国刑法解释中价值判断存在双重困境，规范性刑法解释存在循环论证、说理不足现象，而作为适用性刑法解释主体的法官，则在价值判断上担当不够、能力不足。传统刑法解释学陷入主观、客观的二元对立，与当前我国解释实践上“合法又合理”的目标定位存在裂缝，需要借鉴哲学的理论实现现代转型，在确保主客观性的前提下追求价值判断论证的主体间性。刑法解释借由专业化与公共性论证以实现价值判断的完整性，这涉及刑法解释中价值判断的体系化标准建构和法理遵循，前者要求明确价值判断的内在与外在标准，建构不同标准冲突的解决规则，重视“法外入罪禁止与法外出罪允许”的实践意义；后者涉及逻辑推理与道理论证、积极判断与消极判断、形式理性与实质理性三重视角，并需从规范导向、个案推动、反向排除、宪法引领四个向度展开。
关键词：刑法解释 价值判断 刑法法理 主体间性 ?罪刑法定原则
作者姜涛，华东政法大学刑事法学院教授（上海201620）。
事理、情理、法理与文理的彼此契合，社会效果与法律效果的同步推进，已成为全面依法治国时代实现刑法解释学转型发展的巨大推力，也对刑法解释提出了更高要求。满足人民群众对公平正义的更高需求，必然反映到推动刑事司法高质量发展的进程中，这需要重视刑法解释的价值判断，并在司法解释与法官裁判中予以真正实践。刑法解释的价值判断又是一个富有争议的命题，刑法理论迫切需要有效破解我国刑法解释的价值判断难题，有力推进刑法解释中价值判断的体系化标准建构及其实践路径的法理遵循，真正打破疑难案件中“合法不合理”的司法僵局，提高刑事司法裁判的可接受性，进而在理论层面完成刑法解释学的梯度上升式知识转型。
一、价值判断在刑法解释中的法治意蕴 刑法解释需要正确的价值判断，这已获得理论上的普遍承认。然而，理论界就如何看待价值判断的角色与地位存在争议，进而导致“如何进行价值判断”的实践难题，因此，刑法理论需要先厘清价值判断融入刑法解释背后的逻辑，并明确价值判断在刑法解释中的地位。
（一）立法者的法与解释者的法：实践意义上刑法的结构解析
刑法解释为什么需要价值判断，这从根本上涉及对实践意义上刑法的理解。作为司法裁判的“刑法”是什么？立法者的法与解释者的法，是看待实践意义上刑法的两个视角。
刑法文本只是解释的起点，而不是解释的终点。刑法立法是对社会生活中犯罪现象的类型化、抽象性建构，是借助于法律文本、法律概念等建构起来的规范体系，是一个从具体到抽象的归纳活动。刑法解释则立足于刑法立法建构的规范，再次回到社会生活中去检验刑法立法、明确刑法立法的活动，是一个从抽象到具体的演绎活动。就传统解释学而言，它强调立法不是被嘲笑的对象，这里隐含着一个基本假设：法官必须以中立和客观的方式解决问题，即选择一个刑法规范，然后严密无缝地“应用”到个案裁判中。
然而，假设并无现实性，这是因为：首先，刑法规定本身不明确，这是最为常见的情况，刑法文本本身存在确定性裂缝，如《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第133条之一规定的“危及公共安全”、《刑法》第389条规定的“不正当利益”等不确定概念，《刑法》第237条之一规定的“猥亵”等评价性概念，均需要进一步明确其含义。其次，刑法规定存在漏洞。如《刑法》第253条规定的侵犯公民个人信息罪，不包括使用违法取得的公民个人信息的情况，刑法解释中的反对解释与此相关。最后，刑法规定落后于社会变迁。现代社会是一个急剧变动的时代，受制于立法者专业认知的不足，若完全依从“根据刑法”，会造成语言逻辑与实践逻辑的脱节。正因如此，刑法需要通过解释而具体化，如《刑法》第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄”，《刑法》第134条之一危险作业罪中的“现实危险”，均通过刑法解释而成为刑法的一部分。
刑法解释涉及不变的实存对象与变动的认知对象，前者是成文的、稳定的刑法规定，后者是解释者对刑法规定的解释。例如，《刑法》第266条中的“财物”是什么，理论上有法律的财产说、经济的财产说等观点，财产犯罪中的财产（如毒品）是不变的，属于“不变的实存对象”。至于坚持哪种学说进行解释，则是解释者解释财产的人为产物，属于“变动的认知对象”。司法解释以经济的财产说取代法律的财产说就反映了这一变动过程。
那么，究竟是什么因素导致这种变动？这就涉及价值判断，法律涉及人的利益及其行动，人是万物的尺度，人类行动具有极为复杂的意义脉络。加之，刑法从某种意义上来说是一种集体谴责机制，其有关犯罪与刑罚设定必须反映民众共同价值观。例如，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》将家庭成员内部的“盗窃”解释为无罪，就体现了家庭伦理价值观。同时，由于刑法规范依赖的时空条件仅具有相对的稳定性，随时可能呈现出新发展态势，作为解释者必定需要随时观察这些新变化，并永无休止地进行刑法再解释。就此而言，刑法是什么，通常以刑法解释的结论为准。而为何把解释者的解释看得比立法者的作品更为重要，这又是由立法者与解释者的关系所决定的。
首先，上游与下游的关系。立法者在上游，立法位于正义分配的顶端，解释者在下游，司法位于正义分配的终端。解释者在刑法实施上有一定的能动性，其并不只是法律的“朗读者”，还是法律的最终适用者。刑法解释在刑法与社会沟通过程中发挥作用，要体现共识性的刑法价值。例如，《刑法修正案（九）》增设泄露不应公开的案件信息罪，该罪增设的正当性之所以受到质疑，因为审判公开是原则，法官审理案件本身就需要接受社会监督。该罪所规制的行为，对独立公正审判没有任何危险。在立法废除这一罪名之前，解释者可以欠缺可罚性为由作出无罪解释。在这一过程中，对于解释者与立法者的关系而言，“他们与其说处于从属关系，不如说处于合作关系”。
其次，体系正义与个案正义的关系。立法者是抽象定义犯罪与刑罚，更加关注体系正义，解释者则具体定义犯罪与量刑，强化个案正义。就如何实现个案正义而言，价值判断贯穿法官解释始终，能让法官在解释中看到刑法的正义价值。以赵春华非法持有气枪案为例，赵春华非法持有6支以压缩气体为动力的非军用枪支以营生的行为，符合最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的入罪标准。如果解释者只机械地以案件事实、刑法规定等为根据，就会得出赵春华构成非法持有枪支罪的结论，进而导致刑法正义危机。因此，在这种情况下，法官仍需要根据价值判断，考量该行为入罪是否存在“合法但不合理”的偏误。
最后，立法造法与司法造法的关系。立法造法与司法造法各有其功能。法官的解释活动不只是宣示立法者的决定，刑法中未表达或未完全表达的价值表象，也必须通过法官的价值判断而清晰呈现。对此，法官不仅不应抱怨立法不妥，还应为实现正义而积极进行价值判断。当然，受制于罪刑法定原则，司法造法只能是出罪造法，不能进行入罪造法。我国《刑法》第3条规定的“法无明文规定不为罪”并不能反向推导出“法有明文规定必为罪”，超法规的违法或责任阻却事由可以成为出罪事由，而对法律明文规定的犯罪仍可以经由价值判断出罪。例如，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金……情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”这一出罪造法符合罪刑法定原则。同时，也是促进经济社会高质量发展的必然要求。当前国家对营造法治化营商环境提出了更高要求，这一出罪解释的价值判断与此高度契合，既消除了民营企业家的不安全感，为合理的民间融资行为保留法律空间，又有助于促进民间融资市场健康发展。
（二）价值判断在“解释者的法”中的重要地位
“解释者的法”的生命力，不仅在于解释方法，更在于价值判断，解释方法是“解释者的法”的躯干，而价值判断是“解释者的法”的神经。价值判断是指解释者根据刑法的保护目的、基本原则等，对刑法规定的不明确之处予以明确，以作为司法裁判的决断性依据。
立法的开放性需要刑法解释的价值判断。刑法立法将犯罪具体类型的归纳上升为抽象概念，这种归纳推论要想成立，必须基于自然的规律性及规律的一致性，包括从已知的犯罪行为类型，归纳未知的犯罪行为类型，这只有数学才能做到。然而，一方面，用自然科学的规律性生搬硬套到法学并不可靠，没有任何刑法体系可以演绎式地支配全部问题。另一方面，基于社会转型时期社会矛盾日趋增多且复杂化的时代背景，新的犯罪手段层出不穷，立法总是滞后于时代发展，故需要立法保持一定的开放性。正因如此，我国刑法立法呈现出刑法灵活化的发展趋势，并且更加倾向于采取相对模糊的构成要件与量刑情节。例如，《刑法修正案（八）》将《刑法》第338条污染环境罪的入罪标准由“造成重大环境污染事故”修改为“严重污染环境”。至于犯罪认定与量刑的具体标准，则交由刑法解释去明确。
刑法的不明确为刑法解释的价值判断提供了规范空间。立法的开放性导致刑法的不明确性，这种不明确性通常源于立法者所刻意保持的刑法的活性化，体现为不明确刑法概念、模糊的构成要件、兜底条款、空白罪状等，但这同时催生了刑法规范的缝隙。以我国刑法中数量众多的“情节严重”或“情节恶劣”为例，这本就是一个内涵不固定、界限不明确的评价性概念。从刑法的不明确出发，刑法解释既包含明确实定法的含义与意义，又包含裁判者的判断与选择。刑法的不明确为刑法解释的价值判断开辟了规范空间的同时，亦增加了实现刑法正义的复杂性。以《刑法》第225条非法经营罪的兜底条款适用为例，司法实践将胡阿弟代购氯巴占等以满足癫痫病患者药物需求的行为解释为非法经营罪，法官在此就面临着经营管理秩序与患者健康权之间的选择困境。对此，法官需要通过基于价值判断，将抽象的“个罪的构成要件”背后的利益评价加以辨识，进而做到“正义理念之情境规定的具体化”，而不是选择“定罪免刑”的“和稀泥判决”。具体而言，价值判断在刑法解释中具有如下法治意义。
第一，实现不明确条款的明确化。就刑法中的不明确条款而言，它提供的是纸面上抽象的法，并不是司法裁决中具体的法，只有在案件事实与刑法规定对应时，才会产生具体的法。从立法上抽象的法转向司法上具体的法，并不以法的抽象内容来决定刑法的价值，也不以纸面上或学说中的正义为刑法的追求，事实是刑法本身客观化在社会生活之中，以展现其应为的面向，这种应为的面向不是逻辑分析意义上由普遍推导出特别的推演过程与涵摄模式，而是经由价值评价、法益衡量的验证而获得。例如，一名警察正确地选择射杀一名持械抢劫犯，和一名警察错误地选择射杀一名逃跑的、手无寸铁的偷车贼之间，存在情景的不同，进而影响刑法上的评价。对此，刑法并不能以此为类型区分设置个罪的构成要件，只能把其交给法官去解释，并通过价值判断对其予以明确。
第二，弥补解释方法的不足。价值判断与解释方法不同，其任务不在于最大限度明确刑法的含义，而是当刑法的含义存在多个选项或本身不合理时，依据客观的标准，调整利益冲突以达致公平正义标准。刑法解释必须依赖解释方法，在文义解释、目的论解释与合宪性解释等方法上做出选择。但是，仅有解释方法还不够，因为各种解释方法的结论之间也会存在冲突。例如，收集并泄露人脸信息是否成立《刑法》第253条之一的侵犯公民个人信息罪？不同解释方法各有其解释结论。如何评析这些冲突，则需要借助价值判断，衡量公平与效率、自由与安全等如何兼顾，以取得平衡贯通。例如，以具有艺术价值的判断而排除画作属于淫秽物品，以具有科研价值的判断而排除克隆动物的试验不构成《刑法》第336条之一的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。
第三，确保刑法适用的正义性。法官判决依据的具体的法，并不完全包含在刑法当中，需要法官心怀正义，在事实与规范之间，目光往返来回，正确对待存在与当为的对应关系，寻找具体的、真实的法。这其实就是价值判断过程，例如，法官对正当防卫适用条件的解释，立足于“合法不须向不法低头”的法理，自然对正当防卫的适用条件做出有利于防卫者的解释，以鼓励公民与不法行为做斗争。更为重要的是，刑法的处罚范围越来越宽、不定式构成要件的开放性和更严厉的惩罚，这在回应社会需要的同时，其实也是一种刑法的病态，需通过谦抑主义主导的刑法解释予以限缩。例如，面对刑法中“合法但不合理”的规范悖论，刑法解释唯有置身各种巨细靡遗的价值判断中，并以此指导法官选择符合刑法价值的解释方法，才能使刑法真正走向良善和接近正义。
第四，增加刑事司法回应功能。面对不明确的刑法规定，刑法解释就不单是形式逻辑的技艺展示，而是涉及刑事司法的功能回应。如，《刑法修正案（九）》对贪污受贿罪的规定进行了修改，立法者使用高度抽象的“情节严重”等概念，至于情节严重的标准是什么，则由“两高”以司法解释方式明确。这大致可以称为“立法定性+司法解释定量”模式，该解释模式具有明显的回应功能，可以使刑法中的入罪与出罪标准，根据社会发展态势而进行动态调整，以积极回应社会变迁。一旦涉及刑事司法的回应功能，就离不开价值判断的指引。例如，贩卖人工养殖的鹦鹉是否成立犯罪，此类案件处理面临“轻判”或“无罪”的抉择难题。这需要立足于价值判断上对情理的尊重，对案件的定性作出正确解释，以体现民众共同的价值观。
第五，实现更全面的实质判断。价值判断比实质解释论更为系统全面，实质解释论是以法益论为基准进行的出罪与入罪判断。价值判断除涉及法益论外，还涉及基本原则、刑事政策、宪法或情理等，是一种更为综合的存在，更能发挥刑法解释的实质判断功能。在刑法解释时，基本原则、宪法或情理能够也应当发挥确证出罪或轻罪解释结论的作用。例如，以《刑法》第277条袭警罪的适用为例，对警察违法执行职务引发对方愤怒、恐惧等而导致暴力反抗的，是否成立本罪？从袭警罪的构成要件来看，只有袭击“正在依法执行职务”的警察，才成立本罪，这对警察的职务行为的合法性提出了特别要求。将上述情况解释为无罪，包含着不能为警察违法执法提供强力激励的价值判断，而价值判断的依据是罪刑法定原则。
在全面依法治国的新时代，实现刑事司法高质量发展的关注目光，已经从对价值判断的拒斥转为对价值判断的凝视。这意味着刑法解释的立场、路径等发生了转变。对此，我们仍需要对当代中国刑法解释实践进行深刻反思，改变其缺位或混乱状态，让其真正有用、有效。
二、我国刑法解释中价值判断的双重困境
在我国，刑法解释有规范性刑法解释和适用性刑法解释之分，前者是立法机关发布的立法解释或司法机关颁布的司法解释，后者是法官在司法裁判中对刑法的解释，可能涉及对规范性解释的再解释。不难发现，我国刑法解释中的价值判断论证存在双重困境。
（一）规范性刑法解释中价值判断的片断性
司法解释承担着指导法官实现正义的重任，我国部分司法解释尽管预设了价值判断，但确因无法化约价值判断的复杂性而具有明显的片断性，存在循环论证和说理不足的困境。
1.循环论证
解释者为说明刑法解释依循的价值判断是什么，往往需要标准之外的标准，若缺乏理论支撑，则会导致司法解释的价值判断陷入循环论证。循环论证意味着多个命题之间相互证明，即用E证明F，用F证明G，用G证明E，多个命题之间互相证明，但缺少权威性意见。例如，“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定：“对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。”在这一司法解释中，出罪理由上的“社会危害性不大”“无罪过”与“为企业改制而实施不法行为”之间就是循环论证。这种循环论证以司法解释中“情节显著轻微危害不大”的循环论证最为典型，即把情节轻微作为社会危害不大的理由，同时把两者的“组合”（循环论证）作为不认为是犯罪或不追究刑事责任的理由，这就简化了价值判断的复杂性，失去了价值判断的客观性。
刑法之所以被人们接受，其实不只需要刑法规范上的理由，还必须依靠社会政治、经济、文化的论述（价值判断）来加以支持。例如，“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的……不应当认定为犯罪。”但是，如果司法解释找不到价值判断的根基是什么，就会导致价值判断中的循环论证。因为司法解释是把立法者的语言E，以尼采所讲的隐喻方式，替换为解释者的语言F，或者说，以熟悉的、具体的、简单的概念，来理解与表达陌生的、抽象的、复杂的概念。在这一过程中，很容易出现对刑法的规范性的不同理解，引发“一案多解”争议。毕竟，刑法的规范性不完全是刑法概念、文字的规范性，也包括刑法规范的价值或意义，它提供刑法规范与案件事实之间对接的理由，把纸面上的刑法与行动中的刑法关联起来，使被实定法所固定的法规范更接近于动态性的现实的法。
2.说理不足
将某一特殊根据作为不证自明的理由，断然地终止论证，就会导致价值判断的简单化，还会出现缺乏令人信服的说理的问题。司法解释多把具有政策意义的社会危害性，代替法理意义上的法益论或基本原则，武断地终止论证。例如，“两高”《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》规定中的“综合评估社会危害性”、最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中的“全面考量行为的社会危害程度”等。犯罪具有严重的社会危害性，是我国传统刑法学对犯罪本质理解的学说。把社会危害性作为司法解释的价值判断标准，以终止法律议论，在司法解释上也比较常见。尽管“社会危害性”这种“对号入座”的价值判断，有助于平息个案争议，但终究是一种决断式的价值判断。这不仅使解释结论显得过于抽象、随意，缺乏明确目标，更谈不上体系化问题，还会使实质判断凌驾于形式判断之上，进行刑法类推解释。
价值判断体现刑法解释的终极关怀，它与形式逻辑一样都服务于正确解释刑法，简单化的价值判断，会导致刑法解释中解释结论的失偏。例如，在《刑法修正案（十一）》增设高空抛物罪之前，司法解释把高空抛物行为解释为以危险方法危害公共安全罪；等等。刑法解释的价值判断不应停留在迷雾之中，而应该被正确阐明，包括留意到人性价值与社会目标的基本衡量取舍。在这一过程中，以社会危害性为理由武断地终止价值判断，会导致司法解释把政策目标上刑法的有效性替换为刑法的工具性，反而带来说理的欠缺与说服上的不力。
（二）适用性刑法解释中价值判断的稀缺性
适用性解释中的价值判断隐含在具体个案对公平正义司法理想的追求过程中。但是，因法官在刑法解释中价值判断的担当不够、能力不足，导致适用性刑法解释与价值判断之间的歧路彷徨。
1.价值判断的担当不够
刑法适用性解释作为一种追求法律良善的事业，已经与一套特殊的标准与方法相联系，解释刑法的法官应当积极做出正确的价值判断。例如，行为人醉酒后发现母亲突发重病，酒驾送病人去医院，这该如何评价？刑法条文对此并不会明确规定，寻找刑法的价值及其规范载体，就成为解释者的努力方向。
现代解释学对司法决策和法官角色的关注，亦体现为从法官自由（或缺乏自由）的角度来理解司法职能，具体形成三个基本主张：发展描述性法律理论以促进法律改革、灌输法律是什么和法律应该是什么的区别、以规范驱动促进法官反思实证法的某种姿态，以产生更理想的司法和社会结果。如果法官不敢进行价值判断，仅寄望于依据封闭完美的刑法体系进行解释，在刑法解释上追求更理想的司法乃是芝麻开门式的“高贵的梦”。例如，在许霆案中，许霆的“盗窃”行为极为特殊，主要是金融机构的自动取款机故障所致。法官在解释盗窃罪的构成要件时，如果缺乏对刑罚目的（预防犯罪）的基本价值的尊重，就会出现“对被告人以盗窃罪判处无期徒刑”的判决。法官本想确立一个标杆案件，结果却事与愿违，严重背离民众共同的价值观。
司法裁判是法官对某种行为的解释性否定或肯定，没有价值判断的解释只能是一个司法决定。法官不敢进行价值判断与法实证主义倾向有关，法实证主义包含着对法官造法的不信任，后者又会导致法条主义危机。就刑法解释而言，比个案不正义更值得担忧的是结构性失衡——法条主义，这在疑难案件处理中得以集中体现。疑难案件本身意味着刑法规范与案件事实之间不能无缝对接，无法依据刑法解释方法实现案件裁判的可接受性，而是需要解释者借助价值判断拉近刑法与社会的距离，并作为刑法解释的决断性根据。例如，在于欢案中，对正当防卫适用条件的解释，如果立足于“合法不须向不法低头”的法理，自然对正当防卫的适用条件作出有利于防卫者的解释。但是，由于法官不敢进行价值判断，故导致一审判决中于欢被以故意伤害罪判处无期徒刑，引发司法认同危机。
2.价值判断的能力不足
与不敢进行价值判断相比，不会价值判断更为关键。习惯于依据司法解释裁判的法官，通常不会价值判断，这是因为：一是正义等价值判断本身标准模糊笼统，难以操作，缺乏正确理论指引的法官很难“精于此道”。二是价值判断本身众口难调，存在“一家一派一言”的困境。三是刑法解释论对于“价值”本身的理解莫衷一是，无法为法官的价值判断提供标准。四是刑法解释的价值判断取决于法官素质，包括良心、忠诚、法律素养等，对缺乏职业理想的法官来说具有难度。近年来司法实践中发生的王力军收购玉米案、赵春华非法持有气枪案、深圳鹦鹉案等所遭遇的法条主义危机，其实都隐含着法官不会价值判断或走调的价值判断的风险。
不会价值判断首先体现为不会寻找价值判断的标准。刑法解释在于适用刑法，而权威性、规范性与正当性是刑法适用的三个面向。权威性是刑法有权下达指令或有权被服从的特性。规范性是指通过应然语句的表述，刑法命题的内容会展现出要求人们应该或不应该去做某个行为或去做某件事情的特性。正当性是指刑法有权下达指令要求我们做或不做某个行为或某件事情，其内容必须具有足以证成我们有遵守其要求的道德义务的理据或原则。刑法除了具有权威性与规范性以外，还要有足以证成遵守刑法的道德义务的正当性，这就涉及刑法解释的价值判断。诚然，法官的价值判断可以发挥积极的角色，旨在立足于刑法的权威性、规范性与社会的关联，来证成刑法的正当性。但其前提是要和其他价值分开，不能成为自我意图的主观表达。这对于大多数法官来说具有难度，甚至会让法官迷失在五花八门的价值迷阵里。同时，司法解释建立了不同等级法院之间的指导机制，却切断了法官自下而上的判断，他们不再依据司法解释的形成机制回溯刑法原则与理念，而多从经验理性出发停留在对刑法规制的认识轨道上，这是现代刑事司法制度的病态。
不会价值判断还体现为无法达成价值共识。价值判断终究是判断主体的主观偏好等影响下所作出的判断，不同主体的主观偏好或目的不同，会使得不同法官的价值判断存在区别，难以取舍。比如，目的论解释中的“目的”是什么，尽管我们意识到目的不是物本逻辑的存在，而是一种价值范畴的存在。然而，此处的“目的”是客观目的还是主观目的，是立法者目的还是解释者目的，并不易确定，也是不少法官不会价值判断的重要原因。不会价值判断还隐含着价值判断被滥用的风险。以罪刑法定原则适用为例，司法裁判常出现以刑法没有规定为由进行类推解释，典型如重用寻衅滋事罪等口袋罪。表面上，这是法官滥用司法权，实质上，则是法官不正确的价值判断所导致的。
三、传统刑法解释学的理论局限及其时代转型
问题不在刑法解释，而在于指导刑法解释的理论。我国刑法解释学缺乏对刑法解释的价值判断进行细致的论证，不能为司法解释与法官的价值判断论证提供理论指引。我们尚需透彻地打破传统解释学的滞后性和理解视野的局限性，从哲学中汲取养分，以完成刑法解释学的现代转型。
（一）传统刑法解释学的理论局限
传统刑法解释学立足于形式法治，强调刑法立法进行价值判断后，解释者的任务是寻找这种价值判断，把刑法解释的价值判断理解为一种主观符合客观的认识过程。这种脱离刑法与社会关系理解的认识过程，如同生物学家所言的，可谓是根据一根骨头重建史前生物。
1.两种学说主张
刑法解释者是追寻立法原意的考古学家，抑或是明晰法律客观意志的钢琴家？这是传统刑法解释学的基石，也是一个长期争论不休的法律难题。主观说与客观说是理解上述问题的两种学说，前者从立法者的意志角度理解刑法，后者从法律的客观意志角度理解刑法。两者都是在法律的形式文本之外寻找刑法的实质根据，都强调形式与实质之间相互补充而不是对立，二者的本质区别在于实质标准的不同。
主观说是历史法学派、概念法学派、法实证主义的主张，它的基本预设认为法律是客观性的，立法者可以制定完备的法，法官只需依据立法进行司法即可。固守主观说不可避免地会沉溺于拟人化的谬误，在法律中创造出立法的原意和论证的主题。这一学说并没有把眼光放在刑法之外，以确定实际上决定刑法规则意义的力量。客观说的理论基础是利益法学、评价法学，它提出的时代背景是，国家对立法日渐垄断，法律体系日渐庞大，法律本身的明确性欠缺，反而富有弹性的立法的大量增加，此时追寻立法原意存在困难。
两大学说的共同之处是，把法律解释定义为主客二元结构的认识图式，解释的终极对象是与作为解释活动相对应的、作为认知对象的法律，强调解释与解释对象之间的一致性，故是一种存在论的立场。我国刑法解释学起初的建构与发展，深受这一理论范式影响，如理论界有关主观解释论与客观解释论的长期讨论。这场争论也没有输赢，主观说与客观说一直处于拉锯战之中，只有不断地更新与发展，并不存在相互替代的问题。
2.理论局限所在
主观说与客观说作为一个历史议题，这种繁荣的背后深藏着“辉煌的失败”，无论在现实根基抑或在法理层面，均存在理论所赋予他们的局限性。
主观说下的解释者如同考古学家，探寻立法原意成为解释目标，这是概念法学的基本主张，它强调文义与逻辑二分。主观说建立在法律的确定性之上，认为任何法律解释都有确定答案，这是深受自然科学影响的解释理论，把法律的确定与法的安全性挂钩，强调刑法解释的客观性，强调文义解释优先，并以目的解释补充。刑法解释的对象只能是实定刑法，并拒斥价值判断。主观说的问题在于：第一，它赖以存在的前提是，立法原意与法律条文必须明确，否则探寻立法原意存在困难。第二，主观说可能会把政治抉择作为唯一立法原因，典型如德国纳粹时期的法律解释。第三，立法者的意志通常是一个抽象的存在，无法成为衡量解释对象的标准。
客观说正是在批判主观说的过程中产生，该学说把刑法解释看作按照乐谱弹奏的钢琴家，认为刑法解释需要进行价值判断。首先，它对概念法学的机械化、形式化导致的僵化进行批判。其次，它强调法律自身的不明确，这种不明确需要借助法律的意志予以明确。再次，法律存在漏洞，这包括立法形成之日起的事前漏洞与社会变迁过程中出现的事后漏洞，如果对法律漏洞不予以填补，也属于法律不正义。最后，它并不反对借助于实定法之外的标准进行价值判断，如利益法学主张的利益衡量。然而，客观说面临的批评是：第一，解释者会借助于法律之外的标准，架空法律或超越法律，破坏法律的安全性；第二，无视宪法确立的权力分立体制，违背民主立法原则；第三，有超越法律进行法续造的可能，会出现依赖政策的功利化倾向。
刑法的性质决定刑法学是最精确的科学，主观与客观的二分，是刑法学理论建构的根基，主观说与客观说都是以法院或法官是立法最忠实的代理人这一理念为前提的。就我国刑法解释理论而言，以往多推崇客观说，强调立法是一个客观化过程，法律逐渐成为遵循因果律、有待解释者了解与发现的机制。然而，司法主要是一个主体化过程，需要价值判断的隐喻亦贯穿司法过程始终。问题在于，刑法解释论并不在于要不要价值判断，而在于以什么标准讨论价值判断和如何达成价值共识，主观说与客观说对此问题的回答仍处在逻辑推演、概念模糊、意见分歧的初级阶段，故被批评为一种力图在主客二元结构中为刑法解释探得一个牢固的“阿基米得点”的幻觉。故，走出主、客观二元区分理论局限的方法，并不是在前行中修补，而在于刑法解释学的时代转型。
（二）传统刑法解释学的现代转型
价值判断具有公共标准，高质量的刑事司法不仅要实现公平正义，还需要人民群众感受到公平正义。由此决定，刑法解释的价值判断是论证和说服，而不是决断和服从。这必将促进传统刑法解释学的转型而走向现代刑法解释学。
1.现代刑法解释学对哲学的理论借鉴
强调主体与主体之间的对话、沟通与共识，认为法律不能完全由理性的立法者设计出来，也不能把立法者的法与解释者的法简单等同，是从海德格尔到加达默尔等诸多哲学家的共识。海德格尔指出：“真理的本质和存在解释是由作为真正主体的人来规定的。” 这一观点强调的是人的主体性，由于为存在解释增加了一个“可接受性的过滤器”，从而使解释摆脱文本的镣铐，也把解释者理解的意义释放。故，加达默尔指出：“作为解释学的一项任务，理解从一开始就包括了一种反思因素。”“理解并不是一种复制的过程，而总是一种创造的过程。”
在哲学看来，解释无法简单地化约为主观与客观的相符，而是强调文本与社会的关系，旨在理解社会行动的意图、规则与制度等。哲学对刑法解释学的现代转型具有方法论价值：作为司法裁判根据的刑法，在很大程度上是通过解释而创造出来的，而刑法解释必定充满了各种“价值负载”的论证，价值判断不是要陈述既存的、如果没有法律规定即不存在的理由，而是创造了新的、独立于法律规定仍然存在的理由。这不仅诊断出了传统刑法解释学主、客观二分的价值判断盲点，拓宽了刑法解释中的价值判断向度，而且使传统刑法解释学走向现代刑法解释学，并发生观点上的改变：第一，刑法不是一种固定不变的实在物，等着解释者去发现，而是随着社会发展变化而变化的规范世界。第二，刑法不是静止的文本，而是“活着”的规范，它是解释者解释的结果或产物，它不是依赖“刑法已经是什么样子”而定，而是刑法依赖解释者“解释出什么样子”而然。第三，解释者所面对的刑法面孔，不是神秘的、冰冷的法条，而是不断发现正义、维护正义的源泉，以体现刑法的温度。第四，刑法正义不只是一种客观认识，更是一种主观感受，与个人理念、价值或信念等有关，解释者仅宣示正义还不够，还需要让民众感受到正义。
在理论上，从法学最新观点来看，传统刑法解释学的现代转型已经较为明晰，如，我国刑法解释学已由主观解释论与客观解释论的争论，发展到实质解释论与形式解释论的争论。刑法解释讨论法官与刑法的关系，这种讨论具有不同视角与理论脉络，但他们的基本预设是一致的，即刑法解释包括对不确定法律概念、不正义条款及概括条款（一般条款）的价值补充。在现代刑法解释学看来，并非先有刑法的正当性，才能证明裁判结论是正当的。现代刑法立法的积极回应态势，存在滋生刑法工具主义的风险，各国刑法立法发展中的犯罪化加剧等即为明证。一味地批评立法并不明智，也无效果。对于不正当的刑法，可以通过解释上的价值判断来实现裁判结论的正当性。刑法解释就如同一般法学方法论一样，经历由立法中心主义到司法中心主义的发展过程，沉淀在特别着重于目的论方法与利益衡量、价值判断的思维支配上，并关注解释者与刑法文本之间的沟通与对话。价值判断的论证理论与思考体系，回归哲学中对文本意义或目的的探索，以挖掘和建构法律内在体系的基本价值，就成为现代刑法解释学的新突破。
在实践上，疑难案件容易引起争议，此类案件的裁判是实现刑事司法高质量发展的关键少数，也是呼唤现代刑法解释学的动因。刑法规范的规范性语句表达对解释一般案件有效，采用演绎推理涵摄的方式。然而，一旦面对疑难案件，就会把刑法规范的“裂缝”暴露无遗：首先，只能借助“预识刑法、唯有解释”的信条，通过评价性认知解释刑法应该是什么。其次，解释者只有通过创造性解释，才能在自己身处的具体情境或政治社群中进行价值判断，以找到解释刑法的最佳观察窗口。最后，规范之所以为规范，是因为不需要忠于该规范过去的含义，规范也不是因为涉及效益或实用性等外在因素才成为规范，而是因为在解释的框架中进行价值判断才称之为规范。例如，以保护民营企业和企业家权益为出发点进行价值判断，并衡量刑事合规计划的免责根据，从而对犯轻罪的单位犯罪作出出罪解释。
2.现代刑法解释学的目标定位与时代意义
如前所述，传统刑法解释学建立在科学主义的主、客观二分基础上，强调法律的解释与适用，依据一套客观、融贯的法则来进行，以确保法律在实务运作上的效力以及最起码的形式正义。它把法律作为解释的客体对待，追求刑法解释的主客观性。这样的严格分离，对一般案件的解释具有效力，但是面对疑难案件则显得捉襟见肘。现代刑法解释学突破这一理论范式，强调法律解释中不同主体之间的论辩与攻防，强调主张、论证、反证与再反证在司法裁判中的程序意义，以期达成最低限度的共识，追求法律解释的主体间性。主体间性不是一个可以在“死法”中解决的构造问题，而是“活法”世界的一种被给予性。
作为两种不同的解释目标，其理论逻辑并不相同。主客观性以刑法的明确性为假设，认为法官解释刑法就是建立解释主体的主观认识与作为解释客体的刑法图像之间的对象性关系，若这种对应关系并非建立在科学之上，则刑法解释的客观性不保，此时力图以刑法规范形成刑法权威也就是无源之水。主体间性强调主体与主体之间的共同理性，不再强调刑法解释与实在法的吻合，而是追求不同解释主体经由交谈而达成的共识。正所谓“法律解释不在以某种方法发现‘法律客体’的意义，而是解释者理解法律在妥适安排实际生活中呈现的实效及选择”。在价值多元化时代，各主体身处不同价值交错、冲突的演练场，现代刑法解释学正是凭借主体间性的目的定位，通过理性的论证结构，更好、更客观地服务于刑法解释的价值判断。
首先，目标设定更贴近国情。从我国国情出发，“合法又合理”是衡量刑事司法高质量发展的最高标准，并且由主体间性这一理论目标导出的实践目标，已经成为我国刑法解释不同于西方国家“主观与客观的区分”的独特属性。从司法裁判的两个效果（社会效果与法律效果），到裁判说理中的事理、情理与法理的三者统一，都能看到司法裁判的可接受性的重要性，也是对刑法解释的合理性的强调。毕竟，刑法的规范性源于它的可接受性，最理想的接受状态是民众、被告人与法官三方的共同接受。
其次，判断过程更易于操作。刑法解释的价值判断具有复杂性，刑法解释的起点包括刑法、司法解释，刑法解释的目的包括其自身所欲实现的价值，并借助这些价值再次理解作为起点的刑法、司法解释，包含多次“推定—反证”的论证过程。现代刑法解释学并没有脱离法律、司法解释等设定的轨道，而是立足于价值判断，强调刑法解释必须提供实质上的最佳后果主义论辩，以免出现“合法不合理”的解释结论。例如，有学者提出的“依法入罪、以理出罪”。在出罪问题上，罪刑法定原则作为刑法解释的价值边界，可以有效避免刑法解释的工具主义导向。
最后，判断结果更富有正义。价值是关系性范畴，价值判断的正义性包括不同主体之间的互动关系，以不同主体对客体的理解及其差异为预设，强调共识达成的本体论意义，它本质上是一种由预设、对话与修正预设形成的刑法解释，可以提供确保法律良善、促进刑事司法高质量发展的实现机制。例如，在疑难案件中，刑法解释学能确保的并非解释者的解释与立法原意或客观意志的符合，而是需要解释者公开自己的价值判断，并接受批判，在不断的批判与反批判的法律议论中，达成价值共识。
价值判断有利于实现刑事司法高质量发展，但也存在恣意、难以达成共识的风险。那么，作为刑法解释的价值判断，如何使其偶然性、消极性和复杂性得以克减？这涉及刑法解释中价值判断的完整性，即通过刑法解释中价值判断的体系化标准建构及其具体实践的法理遵循，形成价值判断上专业性与公共性论证的“二重变奏”。
四、刑法解释中价值判断的体系化标准建构
价值判断在刑法解释上的运用，终究要以建构体系严谨的价值判断标准为基础，以改变司法解释中价值判断的片段性，使司法解释能够作出全面价值判断，也使法官愿意进行正确价值判断。
（一）刑法解释中价值判断的体系化标准及其冲突解决规制
以刑法之内与刑法之外区分出价值判断的内在标准与外在标准，并以利益衡量化解内在标准与外在标准之间的冲突，是建构刑法解释中价值判断标准的重心。
内在标准明示或隐含在刑法规范之中，包括立法原意、规范目的与基本原则。其中，立法原意并不是立法者的经验性心理意图，而是一种理性的、合理的立法者的目的，也是一个客观性概念。规范目的是借助刑法任务与个罪规定予以确立的客观存在，典型如个罪的保护法益，它是理解犯罪本质、刑罚目的与量刑适用的关键。作为基本原则，罪刑法定原则代表的自由与人权，刑法平等原则代表的公平，罪刑相适应原则代表的均衡，都是刑法价值的具体体现。上述三个方面都在表达刑法的价值判断上扮演举足轻重的角色，也可以成为刑法解释中价值判断的根据。刑法解释是一个从刑法价值到刑法规范再到司法判决的过程，而刑法是一种存在与当为的对应，然而存在与当为未必一一对应，刑法价值就成为调和两者矛盾的调节器，进而实现价值判断与刑法之间的内在的一致性。
外在标准无法为刑法所涵摄，但又影响刑法解释，主要有刑事政策、宪法与正义理念。刑事政策是国家治理犯罪的策略与技术，权力集中模式多强调刑法解释的政策导向，刑事政策也成为刑法解释中价值判断的外在标准，如，从严从重处罚黑恶势力犯罪。宪法是国家诸法当中效力位阶最高的法律，是对法律所追求最高价值的宣示所在，同时又是最讲究保障人权的法律，法官若无适用宪法规定从事解释的习惯，就很难让人民理解其保障人权的诚意与努力。正义理念早已成为民众法情感的部分，惩恶扬善、法不强人所难等正义理念，也会成为刑法解释中价值判断的标准。三者作为一种外在于刑法规定的客观存在，能确保刑法适用不与社会生活脱节，有利于实现价值判断与社会之间的外在的一致性。
在刑法解释的复杂价值网络中，内在标准与外在标准阡陌交错、互为交叉。如何在不破坏它们自主性的情况下处理两者之间冲突，是刑法解释中价值判断所面临的重大挑战。笔者认为，这涉及两个层面的问题：首先，就内在标准、外在标准之下不同类型价值之间的冲突来说，当坚持如下利益衡量的基本法则：第一，对刑法解释中价值判断的内在标准冲突，当以坚持基本原则为首选，因为它促进了刑法基本原则的公正、可预测和一致的发展，使刑法解释具有道德基础，并有助于实现价值判断可感知的完整性。第二，对刑法解释中价值判断的外部标准冲突，当坚持“正义”是首选，刑法解释的终极目的是实现刑法正义，正义理念也成为高于国家行为的价值标准。以刑事政策与正义之间的冲突为例，尽管国家对黑恶势力采取从严惩治政策，但面对因被欺骗或受胁迫而参加黑社会性质组织的高中生，仍需考虑对其从严是否符合正义理念。
其次，就内在标准、外在标准之间的冲突来说，也涉及两个基本维度：第一，正确处理刑法原则与刑事政策的关系。需要把刑事政策的价值判断纳入刑法基本原则之下，使政治决策者感受到刑法不同于政治的规范性，通过严格推理与价值论证，形成完善的刑法理论指导机制，建构一种具有可预期性而又包含公平正义价值的秩序。例如，就司法解释来说，不宜再采取“具有严重的社会危害性”或“社会危害性不大”等模糊的政策论证，而是需要直接以罪刑法定原则等作为出罪理由，在司法解释上实现罪刑法定由隐性原则到显性原则的转变，使司法解释借由罪刑法定原则的出罪解释常态化。第二，强化合宪性解释。在法律有争议的地方，解释需要从宪法上寻找基本价值，禁止超出必要限度的基本权利侵害。宪法以阻止权力滥用和保障基本权利为根本任务，刑法解释最核心的价值判断不能脱离这个宗旨。
（二）“法外入罪禁止与法外出罪允许”：一个例证的分析
尽管刑法解释的价值判断标准涉及多个方面，但是，罪刑法定原则是最为根本的标准，需要予以特别讨论。从罪刑法定原则出发，情理、法益等实质判断只能作为出罪解释的理由，而不能作为入罪解释的理由，即“法外入罪禁止、法外出罪允许”。
“法外入罪禁止、法外出罪允许”这一解释规则的背后，包含着罪刑法定原则的基本价值——保障人权，也充分体现了罪刑法定原则中形式理性与实质理性的有机统一。法无明文规定不为罪，代表罪刑法定原则的形式理性，即入罪解释要依据明确的刑法规定进行，不得诉诸法律外的法源（如政策、习惯等）认定犯罪。罪刑法定原则的实质理性体现为人权保障，这与出罪强调合理的实质判断具有高度契合性，即可因超法规的违法阻却事由或责任阻却事由出罪。随着我国法治向高级阶段推进，个案裁判要实现的不是价值上的最低限度，而是价值上的卓越，以罪刑法定原则维护刑法的安全性，强调法外入罪禁止，是价值上的最低限度，而以罪刑法定原则保障人权，强调法外出罪允许，则是价值上的卓越追求。蕴含其中的道理并不难理解，人们既使用黑白规则决定的词，如“好”和“坏”，也使用比较尺度的概念，如“好”“更好”“最好”。刑事司法高质量发展意味着法官的解释可以在好的基础上更好，甚至是最好。正如木工与木匠的区别，首先体现为制造病床抑或刑具架，这是对木匠最低的要求。但是，木匠的骄傲在于拒绝制造刑具架，这才是对木匠的最高要求。
入罪不能进行法创造，只能依法入罪。出罪可以进行法创造，即依理出罪。依理出罪的理由是：依据刑法解释会得出合法但不合理的解释结论。如果说法官没有办法避免成为“偶尔的立法者”，那么法官在解释刑法时，当依据民众正义的共同价值观，修正不正义的刑法。不正义的刑法包括入罪的不正义与出罪的不正义。法官借助解释所修正的刑法不正义，只能是入罪的不正义。如，《刑法修正案（十一）》把自洗钱纳入洗钱罪，这固然有助于严密刑事法网，更好地预防和打击洗钱罪的上游犯罪，但也存在如下入罪判断问题：一方面，自洗钱属于前置犯罪的事后参与犯，如果已根据该前置犯罪而受到处罚，则后续的洗钱行为，就不得再根据洗钱罪加以处罚，否则就违背禁止双重评价原则。另一方面，洗钱的帮助行为有基于情义的帮助与基于犯罪的帮助之分，对于前者不宜定洗钱罪，否则会违背情理。对于入罪的不正义，法官不宜进行法创造，只能通过刑法修正予以补救。在立法增设该罪之前，解释者并不能以该行为具有严重的社会危害性为由，而进行类推适用意义上的入罪解释。
法外出罪允许，即以理出罪，这符合法治的要求。法治乃依法而治，刑法解释必须依据明确的刑法规定来展开，这是形式解释论的主张，它表明国家进入形式法治国的发展阶段，具有重要意义。但是，形式解释论无法矫正“恶法亦法”的法实证主义的偏误，这正是实质解释论产生的原因。“以理出罪”就是否定“恶法亦法”的中国解释方案，也是一种根据“善法标准排除恶法”的实质解释论主张，同时是对传统实质解释论仅以法益论进行实质判断的超越，它把法益之外的道理等纳入刑法解释的实质判断标准。“以理出罪”的实现需要法官在价值判断上做文章，增加解释的说理，做到事理、情理与法理三者的有机融合。
被判断标准约束的价值判断，才能有客观的价值判断。当然，仅有判断标准的努力还不够，它无法回答这种价值判断是如何被客观化的。刑法解释中的价值判断，还应突出对刑法法理的遵循，以强化刑法解释中价值判断的论证力度，拓展刑法解释中价值判断的论证向度。
五、刑法解释中价值判断的法理遵循
刑法解释需要在刑法文本与案件事实对接中发现、证立刑法价值，而其难题在于如何建立公共性的价值判断方法，以消除价值冲突。刑法法理作为与正义、良善等共同价值关联的公理，在其间穿针引线，提供刑法文本与刑法价值之间对接的理由，提高解释者的分析、思辨能力，引导法官善于进行价值判断，协调情与法之间的冲突，使刑法解释中价值判断的客观性得以清晰呈现。
（一）刑法法理引导刑法解释中价值判断论证的三重视角
刑法解释的价值判断具有公共性，是一个说理论证的过程，有说服与被说服、呈现与感知的效应。借助刑法法理，法官就能够如民众对公平正义所期待那样，把刑法价值的直观内容纳入公共性的价值判断论证当中。
公共性的价值判断是以刑法法理引领法官从法律文本到裁判说理的论证过程，以避免价值判断恣意和消除价值判断分歧，并真正将刑法价值融入刑法解释的说理论证中去。在这一过程中，刑法法理是贯穿认识、发现与凝练刑法价值体系的基本理路，既能让法官在价值判断的复杂性中看到刑法价值的根本要素，游刃有余驾驭刑法解释的价值判断，正确处理刑法解释的价值判断与社会变迁等之间的复杂关联，使其更能满足刑事司法公平正义的要求，也能让一般民众感受到这种公平正义。归纳来看，刑法法理引领刑法解释的价值判断论证具有三种视角。
1.逻辑推理与道理论证并重
对于刑法解释而言，公平正义的价值诉求、严密无误的逻辑推理与体系完整的刑法解释理论指导，是确保刑法解释结论合法又合理的关键。问题在于，逻辑上的正确，未必在道理上正确。道理上的正确依赖价值判断，刑法解释结论合理与否的判断，当借助公平正义、自由等价值判断，不能离开民众共同的价值观。解释者犹如赛车上角逐冠军的运动员，运动员熟悉运动规则与方法只是基本要求，运动员如欲取得冠军，取决于竞技能力。同理，刑法解释的规则与方法只是刑法解释的基本要求，好的刑法解释其实主要取决于价值判断。而价值本身并不具有客观上的可验证性，也不依赖因果性解释，而是属于刑法法理的范畴。刑法法理在于明确刑法解释的逻辑结构与价值诉求，追求逻辑正确与道理正确共振的最大化效应。
2.入罪判断与出罪判断并轨
认定恶法非法以实现对刑法或司法解释的排除，是出罪判断；面对刑法的不明确，探析刑法价值以达至明确，则是入罪判断。从罪刑法定原则出发，在入罪解释上，只需严格依据刑法规定判断即可，不可以把社会危害性作为实质理由，在刑法无明确规定的情况下入罪。就出罪判断而言，刑法已经规定的正当防卫、紧急避险是法定的违法阻却事由。但是仅有法定的违法阻却事由还不够，它无法解决诸如安乐死、执行命令、义务冲突等疑难争议问题。与构成要件符合性对违法性的积极证成不同，违法性阻却事由主要是一种反向论证，它不是借由行为、结果等要件论证刑事不法，而是基于行为与规范之间的冲突，在实质上是否真正存在可罚性的判断，以体现刑法的实质理性。这就需要法官在解释刑法时，在入罪上强调消极判断，依法入罪，在出罪上强调积极判断，依理出罪。
3.形式判断与实质判断统一
在法益保护与人权保障之间保持最佳平衡，需要实现刑法解释中形式判断与实质判断的统一。形式判断强调依据刑法的解释，即依据刑法的外在体系（如概念、词语等）进行解释，借助文义解释、体系解释予以确定。实质判断则是超越刑法的解释，它在外在体系解释的基础上，尚需深入判断刑法的内在体系（如目的、价值等），通过目的论解释、价值判断等追寻。缺乏实质理性，司法解释经常会基于明文规定与明确规定的差异，进行类推适用。在形式判断基础上积极进行实质判断，有助于把表面上符合刑法规定、实质上不具有处罚理由的情况出罪。实质判断就是价值判断，价值隐藏于刑法的内在体系，它是与刑法条文目的、基本原则等相关的解释因素与标准，能够确保刑法解释结论“合法又合理”。
（二）刑法法理引领刑法解释中价值判断实践的四个向度
法理是关于法律究竟应为何的道理，是衡量法律良善的尺度。刑法法理能指导与引领法官做出良善的价值判断。这涉及四个具体向度的重要内容。
1.规范导向的价值判断
规范导向的价值判断与现实导向的价值判断不同，前者是以刑法规范层面的价值观念为标准，形象地说，解释是解释者借助自己的陈述，让规范本身开口；后者是以社会现实层面的价值观念为标准。重视刑法解释的价值判断，不是逾越刑法规范的边界，更不是提倡“价值立场大于事实或规范”的司法方法，而是将价值判断适于刑法规范的内在体系，在确保刑法规范明确性的前提下，探寻刑法规范的意旨。规范导向的价值判断，让法官的思考合法，也体现了对罪刑法定原则的尊重。罪刑法定具有形式侧面与实质侧面，前者强调刑法明文规定的形式意义，以追求形式理性，后者则隐含着人权保障的价值诉求，强调实质理性。因此，刑法解释严禁类推或无理由地扩大解释。当然，入罪与出罪解释的价值判断不同，入罪解释上只能是规范导向的价值判断，出罪解释可以强化现实导向的价值判断。例如，对《刑法》第30条的单位犯罪以刑事合规计划为由出罪；对《刑法》第205条的虚开增值税专用发票罪以不具有骗取国家税款目的为由出罪；等等。
刑法解释与法律漏洞填补不同，两者的正确区分涉及刑法理论对法的续造的正确理解。法的续造有修正性法的续造（法的续造）与补充性法的续造（法的补充）之分。改变法律是立法者的事，而不是司法者的任务，故修正性的法的续造自然逾越了刑法解释的边界。有争议的是，补充性的法的续造是否被允许？法律补充是制定法之内的事，以禁止类推适用为前提。补充性法的续造与目的论解释相关，是借助目的性扩张与目的性限缩来实现的，且有其适用范围，即仅限于不正义的法律，此时允许法官将刑法规范的适用范围扩展到与规范所预设的特定类型之间不具有相似性的系争案件的理由就是规范目的相同。这涉及立法者在刑法中明显表现的规范目的与解释者对规范目的的想象之间的平衡。解释者对规范目的的想象，面临一种与惯常的“恪守条文式”截然不同的方式，司法者与立法者的关系犹如钢琴家（司法者）与作曲家（立法者），法官是法秩序的建筑师，是应然的规范的建造者。当法官认为忠于文义将导致“不公平或与违反事理的结果”，则需要进行补充性的法的续造，可以根据“超实证法”加以审判以实现正义。如前所述，基于罪刑法定原则的人权保障向度，超实证法的解释只限于出罪解释，不能基于民意等而逾越刑法边界进行入罪解释。
2.个案推动的价值判断
价值判断有立法与司法两条路线，立法是基于价值判断（如有无法益侵害、有无处罚的必要性等）定义犯罪及其类型化，司法除了追寻立法的价值判断外，尚有一定的能动空间，即借助疑难个案宣示法律的良善价值。热点疑难案件恰是法律人观察社会价值与法律价值碰撞的最佳窗口，也可借此感知民众的朴素正义与理念。对此，刑法理论需要两条腿走路：一是总结定罪的规律性，建构一个逻辑严谨、体系完整的原理与技术，如犯罪论体系；二是从疑难个案引发出来的问题出发，对原有的体系进行合理修正。就第二个方面而言，涉及个案推动的价值判断，于海明正当防卫案等都是个案推动司法进步的典范。防卫者的防卫限度如何把握，具有深刻的法理基础，即防卫者基于何种理由具有防卫权？对这一问题的回答需要借助“法无须退让于不法”的法理，该法理中的“法”，与其说是一种客观秩序，倒不如理解为受到秩序保护并承认其价值的主观权利，亦即“权利无须退让不法”。
司法实践中的热点案件、疑难案件、争议案件，都为法官提供了借助个案推动正确价值判断的空间。在个案中，把不正义的法律解释为正义的法律的过程包含着价值判断与创造。如，仇某明侵害英雄烈士名誉、荣誉案等，这些都会形成刑事司法高质量发展的杠杆效应。作为例证，个案推动的价值判断在我国指导性案例中已见端倪，指导性案例是对同类案件具有指导意义的典型案例，从性质上属于法律解释，其裁判理由通常包含着法理论证。个案推动的价值判断就是以刑法法理为指引的价值判断。在立法积极的时代，司法谦抑、审慎至关重要。面对刑法上的犯罪化扩张，法官当通过个案推动的价值判断，限缩刑法处罚范围，追寻法益保护与人权保障的平衡。“两高”可以借助案例指导制度，指导法官正确进行价值判断。
3.反向排除的价值判断
罪刑法定原则的适用前提在于法不是恶法，而是正义的法。刑法不承认法律漏洞，并不意味着刑法没有不正义的规定。正如刑法之外还有司法解释的道理一样，司法解释本身也非尽善尽美，故有对司法解释的反向排除。这是一种价值判断主导的归谬论证。以陆勇“假药”案为例，该案涉及司法解释及法律本身的不正义，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第17条规定，“本条规定的‘假药’，是指依照《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”《药品管理法》第48条规定的假药也包括程序性假药。陆勇代购抗癌药被公安机关以销售假药罪移送起诉的原因在于他进口（代购）未经批准的药品。癌症患者面对高额医药费，选择没有批准的程序性假药，此类假药流入市场固然会扰乱药品管理秩序，但其在与患者的健康利益、经济利益权衡中，当属于法律保护的次要利益，如此认定才符合民众共同的价值观。这正是检察机关对陆勇不起诉的理由。
陆勇案的启发是，刑法解释应当确立反向排除的机制，即借助于价值判断，把明显违背刑法价值的司法解释或刑法条文予以排除，法官的价值判断作为“决断性依据”为排除特定规则的适用提供证成。例如，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》把入户抢劫中的“户”这一住所，限定为“供他人家庭生活和与外界相对隔离”两大特征，这就无法解释入户抢劫单身青年的行为，属于违背平等原则的解释，需要法官在适用过程中予以反向排除。反向排除的价值判断，与前述“依法入罪、依理出罪”的刑法解释规则具有关联，在具有相关司法解释的情况下，依理出罪首先涉及对司法解释的排除适用。例如，鹦鹉案就引起了最高立法机关的关注，全国人大常委会已经启动新的有关野生动物保护司法解释的制定工作，拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场，以体现罪责刑相适用原则，司法解释也改变了这一立场。
4.宪法引领的价值判断
刑法解释的价值判断与宪法规定的融合具有必要性，价值判断只有在规范论证的轨道上才能确保良善，不为主观恣意所替代。面对刑法的活性化（模糊性），它既可以助力于过度定罪，肆意惩罚和反复无常的司法，也可以通过法官解释实现刑法正义的规范空间。基于对刑法解释受拘束性、客观性的要求，解释者在存在价值冲突的情况下，就必须把这种价值诉求理性化，放在宪法学脉络下的利益衡量或宪法意旨下进行评价，从而置于宪法规范既定的价值秩序当中，追问刑法解释上的入罪是否为宪法所容许。不能反过来基于价值判断，把刑法解释视为自我意图的勾画，并在“绩效思维”挂帅的情境下，把价值判断变成司法权力大肆扩张的隐喻。因此，所谓价值判断具有能动性，但又无往不在枷锁之中。
具体的操作方式可分两步：首先，刑法解释在涉及价值填充时，应把相关基本权利规定内涵或平等原则的价值装填进去，借助比例原则审查，法官最终适用的还是刑法规定，而不是宪法上的基本权利。这在方法论上属于广义的体系解释。其最大优点是法官在作价值填充时，该刑法规定原来要实践的价值和法益仍受到尊重而可以加以权衡，使基本权利得以顺利介入刑法解释，并且不至于如横柴入灶，从而对刑法的安全性造成过大的冲击。这是合宪性解释的应有之义。例如，前述“法无须退让于不法”的法理，背后隐含着防卫者的权利优越于不法侵害者的权利的宪法判断，故当防卫者的法益与侵害者的法益冲突时，认定防卫者所保护的法益具有优先性，就是一种合宪性解释。其次，对刑法及司法解释进行合宪性审查，把不具有合宪性的刑法及司法解释排除。具体当考虑两种合宪性审查模式：一是法官在个案裁判中主动申请启动合宪性审查；二是被告人在个案裁判后申请合宪性审查。两者均由全国人大宪法和法律委员会具体负责。
结论
没有价值判断，刑法解释就不具有完整性，自然难以满足我国刑事司法高质量发展的要求。面对司法解释中价值判断的片面性与法官价值判断的稀缺性，我们尚需检验传统刑法解释学给司法解释、法官进行价值判断带来的观念束缚，从哲学中寻找实现传统刑法解释学现代转型的基因。同时，立足这种转向，从体系化标准建构与法理遵循相结合的维度，为刑法解释的价值判断提供最大的制度空间和有力的法治保障，以使价值判断的完整性真正进入司法解释和富有意义，改变司法解释中价值判断循环论证、说理不足的片段性，让法官自觉养成敢于进行价值判断、能够正确价值判断的司法风格，不至于在唯刑法或政策的倾向中遗忘了应有使命。
来源：中国社会科学网
