刘连泰 余文清：村民自治与外嫁女平等权冲突的司法裁判逻辑

    摘要: 外嫁女参与集体收益分配纠纷的实质是作为政治自由的村民自治与外嫁女的平等权冲突，对该类案件的裁判涉及宪法和法律中的平等规范与村民自治规范的适用。在规范援引方式上，法院有三种选择：援引宪法中的平等规范、援引法律中的平等规范和村民自治规范，以及同时援引宪法中的平等规范、法律中的平等规范和村民自治规范。平等是外嫁女参与收益分配案件的重点审查问题，涉及审查框架；村民自治是审查过程中必须处理的另一个问题，涉及审查基准。在援引其他规范能够处理外嫁女参与集体收益分配纠纷时，法院也会“便宜”地选择适用其他规范。法院裁判这类纠纷时，注意村民自治和外嫁女平等权之间的微妙平衡，但基于男女在集体收益分配事实上的不平等，法院更强调平等作为村民自治的边界。
    关键词: 平等 外嫁女 集体收益分配 村民自治
    平等与自由之争是传统政治哲学的老辩题，[1]在法律领域时常展现为权利的冲突。在外嫁女参与集体收益分配的案件中，解决自由和平等的冲突需要我们回答：村民能否通过村民自治章程、村规民约或者决议，直接规定外嫁女无权参与集体收益分配或者明确外嫁女无集体经济组织成员资格？剥夺外嫁女参与集体收益分配的权利在作为政治自由的村民自治的范围内吗？其是否侵犯外嫁女的平等权？随着集体资源资产、土地之上形成的利润空间越来越大，集体收益分配之争愈演愈烈。“男娶女嫁”“妇随夫居”“嫁出去的女，泼出去的水”等传统习俗支持着这些村规民约，宪法和法律中的平等规范应如何“移风易俗”？司法是集中呈现上述纷争的最佳场景。本文以外嫁女参与集体收益分配案件为研究对象，通过梳理法院裁判外嫁女参与集体收益分配纠纷适用平等规范和村民自治规范的方式，体系化法院适用平等规范和村民自治规范保护外嫁女参与集体收益分配的逻辑，观察法律人如何通过教义学的方法解决集体收益分配案件中的平等与自由之争。
    一、从宪法到法律再到判例：规范的展开图景 “村民自治”与“平等”是外嫁女集体收益分配纠纷中的两组关键词。“村民自治”是从宪法文本中的组织规范里导出的权利，《宪法》第111条规定：“村民委员会是基层群众性自治组织。”从条款的规范内容和所处位置看，《宪法》第111条是关于村民委员会的组织性条款，处于国家机构篇，在公民的基本权利和义务之后。公民的基本权利作为国家机构的基础规范，[2]同样适用于村民自治。村民自治有两个向度，对内的向度是自我治理，以民主为基础；对外的向度是免于干涉，以自由为基础。防御性是村民自治的内核，与宪法上的自由相通，功能在于防御国家的过度干预。村民自治赋予全体村民通过内部民主结构决定村事务，属于民主政治的范畴，村民享有政治自由，国家不能超越法定的权限，“穿透”式干预村民通过民主机制作出的决定。
    较之“村民自治”，“平等”在中国法律体系中属于高频词汇。平等是社会主义法律区别于资本主义法律的重要特征，资本主义法律首先强调自由，再强调平等；社会主义法律首先强调平等，再强调自由。[3]在中国宪法文本中，“平等”出现共计7次，表述为“平等、团结、互助、和谐”（2次）；“平等互利”（1次）；“一律平等”（2次）；“平等的权利”（1次）或“平等权利”（1次）。这些表述分布在宪法“序言”“总纲”和“公民的基本权利和义务”三章，构成了《宪法》上的平等规范体系。“序言”和“总纲”中的“平等互利”“平等、团结、互助、和谐”“一律平等”（第4条）主要用于阐释国家关系和民族关系。“公民的基本权利和义务”一章中的“一律平等”（第33条第2款）、“平等的权利”（第48条）则是立足于公民权利的平等，被广泛适用于外嫁女参与集体收益分配的案件。宪法第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”属于一般性、原则性规定，强调公民在主体地位、法律适用上的平等。第48条的男女平等条款是相对于第33条第2款一般平等条款的特别条款。[4]该条基于社会生活中大量存在的性别歧视，特别强调妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。
    宪法中的规范通过部门法具体化。有关集体收益分配中的自治问题，《村民委员会组织法》有相关规定。《村民委员会组织法》作为村民自治的基本法律，第1条开宗明义，明确以实现农村村民自治为目的。在内容上，该法主要围绕村民委员会的管理规范展开，同时规定村民自治章程、村规民约或者决议不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。有关集体收益分配中的男女平等问题，《妇女权益保障法》《农村土地承包法》等部门法作了较为详细具体的规定。法律列举了宪法平等规范没有列举的不合理分类标准，例如《妇女权益保障法》第56条列举了基于婚姻情况的不合理分类，禁止以未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益；法律还将《宪法》第48条“妇女……享有同男子平等的权利”与一项项具体的权利相结合，明确妇女在农村土地承包经营、集体收益分配、土地征收或者征用补偿费使用、宅基地使用等各个方面享有与男子平等的权利，例如《农村土地承包法》第31条规定，发包方不得因妇女结婚、离婚或者丧偶收回其原承包地。
    宪法和法律中的规范要在判例中展开才能实现其承载的价值。截至2023年6月24日，在中国裁判文书网上，在“全文”包含“外嫁女”、[5]“集体经济组收益分配”的文书中，以“外嫁女”为关键词对“裁判理由”进行二次检索，共获得7933份裁判文书。从案件的分布时间看，自2000年起，农村外嫁女参与集体收益分配纠纷呈指数级上涨，多数纠纷事关以“村民自治”为由制定的村民自治章程、村规民约或者决议，这些自治章程、村规民约或者决议大多以“女性外嫁”为由，直接限制或者剥夺她们参与集体收益分配，或者通过否定她们的集体经济组织成员资格来限制或剥夺她们的权益。
    逐一梳理上述7933份裁判文书可以发现，在裁判外嫁女参与集体收益分配纠纷时，大多数法院会不同频次地援引《宪法》《妇女权益保障法》《农村土地承包法》《村民委员会组织法》等法律（见表1），少数法院会援引《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（第24条）。在《民法典》通过之前，部分法院也会援用《民法通则》（第5条）、《物权法》（第59条、第60条和第63条）等。从援引规范的内容看，法院对《宪法》《妇女权益保障法》《农村土地承包法》中的平等规范的援引高于对村民自治规范的援引。在7933份裁判文书中，援引平等规范的文书有5814份，援引自治规范的文书有4066份。[6]在援引村民自治规范的4066份文书中，援引《村民委员会组织法》的文书占3673份，且主要援引该法第27条第2款（2689份）来解释村民自治章程、村规民约或者决议不得违反平等规范，占援引自治规范的文书的73%，其他主要援引地方性法规、部门规章或地方政府规章中的自治规范。[7]
    宪法和法律中有关妇女平等的规范多，有关村民自治的规范少。涉及到外嫁女参与集体收益分配，法院较多选择适用解释资源多的平等规范，较少选择适用解释资源少的村民自治规范。在二者的关系上，法院将平等作为对村民自治的实质限制。法院的逻辑是：村民适用自治规范作出的决定，是经过民主程序形成的集体意志，可能会克减部分村民的权利。但这种克减有其限度，以村民自治为由克减权利的目的是为了更好地保障村民自治，作为政治自由的村民自治的法律价值除了自由这一主体价值外，还有正义这一终极价值，[8]即通过村民自治实现制度正义、个体正义和分配正义等，而正义总意味着某种平等，[9]作为政治自由的村民自治内含平等价值，平等构成村民自治的边界。[10]
    二、宪法和法律：法院的规范选择
    宪法和法律中既有平等规范，也有村民自治规范。基于宪法与法律之间的功能界限，以及宪法规范与法律规范的具体化程度的不同，法院在援引不同规范解释村民自治与外嫁女平等权冲突时，有三种选择方案：援引宪法；援引法律；以及同时援引宪法和法律。
    （一）援引宪法
    宪法规范具有抽象性和价值宣誓功能。因为宪法功能的开放性，最高人民法院2009年《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》和2018年《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》规定，法院可以在“裁判说理的依据”部分援引宪法规范。村民自治和平等都有宪法上的规范依据，涉及到外嫁女参与集体收益分配，法院通常会上溯到宪法中的一般平等规范。理论上，村民自治也可以上溯到宪法中的一般政治自由规范，但法院没有做这样的选择，原因可能是：作为政治自由的村民自治规定在国家机构篇，从国家机构规范与基本权利规范的关系中解释出作为政治自由的村民自治，论证负担较重。因此，法院选择援引宪法中的平等规范。从宪法文本的表述上，我国《宪法》没有使用“平等权”“平等原则”的表述，“平等”属于权利还是原则在理论上尚有争议。[11]但从人权体系和平等性质上看，宪法平等条款实则蕴含了两种平等规范内涵：作为原则的平等和作为基本权利的平等。作为原则的平等，指向国家，是一种不为个人主张的平等规范，这种平等规范的效力及于立法、司法和行政，要求国家通过立法、司法或行政履行平等保障义务；作为权利的平等，指向个人，是一种个人可以向国家主张的权利。[12]法院从两个维度援引宪法中的平等规范来裁判外嫁女参与集体收益分配纠纷。
    第一个维度是从侧重于国家义务的角度出发，导出政府和法院平等保护公民权利的义务，再辐射到外嫁女的权利。宪法中的平等规范体现了国家对公民平等的重视，构成了宪法予以肯定的重大价值。虽然宪法中的平等条款不能直接作为法院裁判的依据，但保护公民的基本权利不受侵犯是国家机关的宪法义务。[13]政府和法院作为国家机关，有义务贯彻宪法平等理念和原则。在外嫁女集体收益分配案件中，绝大多数法院会在“裁判说理的依据”部分援引宪法中的男女平等规范和国家保护妇女的义务规范，阐明当外嫁女的合法权益受到侵害时，政府具有干预和解决的法定职责和义务。[14]例如在王某某与山东省商河县人民政府村民安置补偿待遇纠纷案中，[15]法院从行政机关的义务和法院的义务出发，阐明应当保护外嫁女合法权益。该案判决分为四点，其中第二点指出，“行政机关有责任也有义务保障外嫁女权益不受侵害……”，行政机关不能仅依据苏家第一村民小组出具的“王某某不在村生活居住，……不承担小组成员应承担的义务，现在已不属于村民小组成员”的证明，作出《许商综合片区（四期）房屋拆迁明白纸》，排除“已婚嫁外村（有女无儿安置户除外）”的王某某享受村民安置补偿待遇的权利，“保障妇女儿童合法权益、实行男女平等是我国的基本国策，……行政机关只有调查清楚‘外嫁女’在婆家（娘家）村或其他农村集体经济组织以及城镇中的宅基地分配使用、安置补偿、福利性购房情况”，才能保障外嫁女的合法权益。平等是自由的边界，“‘外嫁女’所享有的合法权益与其他村民相比，不应有所减损或增加，其应当受到公平公正、合法合理的对待”，商河县人民政府必须认真调查，不能仅以村民通过村民自治作出的决定为依据，忽略外嫁女平等参与集体收益分配的合法权益。判决书第三点指出，原审法院在判决时，应发挥司法治理的能动性，理清商河县人民政府的“前期调查工作”，查明商河县人民政府的“给付义务”，在裁判时机已经成熟的情况下，作出课予义务的判决，切实保护外嫁女的合法权益。
    第二个维度是从侧重于权利的角度出发，将宪法中的平等规范作为解释财产权的一项规则，以村民自治章程、村规民约或者决议侵犯公民财产权为由，否定其效力，保护外嫁女的平等权。在黄某某与顺江村二组承包地征收补偿费用分配纠纷案中，[16]被告顺江村二组社员代表大会决议规定，已婚嫁且户口未迁出本组的，出具相关证明，征地补偿费用分配份额为其他社员的20%。原告黄某某请求法院认定该决议无效，一审法院以“征地补偿费用如何分配属村民自治范围，即被告有权根据其经济组织成员的不同情况作出不同的分配方案”为由，不支持黄某某的诉求。二审法院对“‘外嫁女分两成补偿’的社员代表大会决议是否合法”进行审查，指出：“征地补偿费的受益主体是集体全体成员，在民主议定程序确定补偿安置方案时，只要具有社员身份，无论男、女、老、幼、病残，都有参与分配土地补偿费的权利……，对于妇女在政治、经济、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利，这是《中华人民共和国宪法》作出的明确规定……黄某某婚后的社员身份并没有任何改变，其人身权和财产权应当与其他社员平等。顺江村2组作出的‘外嫁女分两成补偿’的社员代表大会决议与宪法……和国家的政策相抵触，侵犯了黄某某的合法财产权利，决议无效。”在该案中，宪法中的平等规范不仅是一项基本权利，还是阐释外嫁女财产性权利的一项基本原则，通过将宪法中的平等规范“附着”到具体的财产权利，宪法中的平等规范呈现出了“具体性”的特征，有了具体的内涵——平等的财产权利。法院认为，宪法规范上的“平等”作为财产权的属性之一，应该约束集体经济组织分配集体收益的自治章程、村规民约或者决议。
    （二）援引法律
    宪法规范通过最高国家权力机关的“立法适用”，以法律的方式进一步具体化。[17]《妇女权益保障法》《农村土地承包法》等法律不断拓展平等规范的适用领域，将针对平等的义务从国家层面辐射到社会层面。法律中的平等规范大体包含“平等对待性别”和“合理差别对待”两个方面的内容。就“平等对待性别”而言，《妇女权益保障法》《农村土地承包法》等采取了“妇女享有与男子平等的权利”的立法模式，以男性享有的权利为比较基准，认定妇女在政治的、经济的、文化的、社会和家庭的生活等各方面“享有与男子平等的权利”。妇女享有的权利不以妇女与男性的某种社会连接为基础，是作为独立的主体享有的权利，禁止以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女的各项权益。就“合理差别对待”而言，法律中的平等规范区分了“歧视”和“照顾”两种差别，前者因违反平等规范被法律禁止，后者因契合平等规范保护妇女的功能被法律允许。《村民委员会组织法》将宪法中的村民自治内涵转化成明确的法律用语，法律中的村民自治规范主要有两大内容：一是“不得干预依法属于村民自治范围内的事项”；二是村民自治“不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利”，前者明确了村民自治的保障范围，后者框定了村民自治的行使边界。
    法律中的平等规范和村民自治规范对平等和村民自治作了比宪法中的平等规范和村民自治规范更详细的、可操作性的规定，是宪法规范的具体化，法院更多选择援引法律中的平等规范和村民自治规范来处理外嫁女参与集体收益分配案件。在前述7933份裁判文书中，同时援引《妇女权益保障法》（第55条或第56条）和《村民委员会组织法》（第27条第2款）的裁判文书有3279份，其中共同作为裁判依据的文书有2028份。村民通过村民自治作出决定，限制或者剥夺外嫁女参与集体收益分配的权利，事关作为基本权利的平等与作为政治自由的村民自治的冲突，实质是基本权利冲突。法院在解决村民自治与平等冲突时，不直接将其视为宪法问题，尊重立法机关的“立法裁量”，先从法律规范中寻找解决规则，[18]在《妇女权益保障法》《村民委员会组织法》等法律已经提供了相当明确的规则时，法院优先考虑适用这些法律中的平等规范和村民自治规范解决权利冲突。
    在佛山市三水区云东街道高丰村向南股份经济合作社与东海街道办、谭浩乡政府行政确认纠纷案中，佛山市中级人民法院在“裁判说理的依据”部分写道：“男女平等是我国宪法确立的一项重要原则，《妇女权益保障法》第32条、第33条第1款等（新修订《妇女权益保障法》第55条、第56条第1款）……是贯彻落实宪法男女平等原则的具体法律规定，任何组织和个人都应当严格遵守，没有超越法律的特权。《村民委员会组织法》第27条第2款，《广东省农村集体经济组织管理规定》第14条，集体经济组织应当遵守宪法、法律……，《2006年章程》违反上述法律法规的规定，因而无效。”[19]立法机关作为一个天然的利益协调机关，在制定《村民委员会组织法》《妇女权益保障法》等法律规范时，事实上已经为村民自治与外嫁女平等冲突的解决设计了相当合理的规则。《妇女权益保障法》第55条第1款规定：“妇女在……集体经济组织收益分配……，享有与男子平等的权利”；《村民委员会组织法》第24条规定：“村民会议讨论决定方可办理：……（二）从村集体经济所得收益的使用”，第27条第2款规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程……。村民自治章程……不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”法院直接援引这些法律规范，无须从宪法规范出发通过冗长的说理和论证得出结论。
    （三）同时援引宪法和法律
    在部分案件中，法院选择同时援引宪法规范和法律规范来处理村民自治与外嫁女平等权的冲突，援引的方式又可进一步细分为一般情形和特殊情形。
    一般情形是同时援引宪法中的平等规范、法律中的平等规范和村民自治规范，其中宪法中的平等规范仅作为法院裁判说理的依据，出现在裁判文书的说理部分，法律中的平等规范和村民自治规范有的作为裁判依据，也有的作为裁判说理依据。三种规范相遇，发挥了宪法平等规范的不同功能。第一种是法律解释功能，通过宪法和法律的互释，解释法律规范，为法律规范赋予更具体的含义。涉及到外嫁女参与集体收益分配案件，法院主要援引宪法中的平等规范来解释法律中的村民自治规范，即援引《宪法》中的平等规范（第33条第2款或者第48条）来解释《村民委员会组织法》中的自治规范（第27条第2款），认为宪法中的平等规范应该辐射至自治规范，村民自治章程、村规民约或者决议不得与宪法相抵触，不得侵犯村民的合法权益。在周某某、季某某等与衡阳市珠晖区酃湖乡光明村跃进村民小组承包地征收补偿费用分配纠纷一案中，[20]法院认为，“根据《宪法》第48条，……妇女在各方面享有同男子平等的权利，跃进村民小组要求妇女婚后必须将户口迁出，强行剥夺已婚妇女集体经济组织成员资格的村规民约，根据《村民委员会组织法》第27条的规定，与宪法相抵触，属无效约定。”第二种是表达功能，在《妇女权益保障法》《农村土地承包法》等法律已经提供了解决自治与平等冲突的依据时，部分法院仍会叠加适用宪法中的平等规范对法律中的平等规范进行修辞意义上的补强。例如在四会市龙甫镇营脚村禾地岗经济合作社与四会市龙甫镇人民政府案，以及林某某与中山市古镇镇人民政府行政处理纠纷案中，[21]法院直接罗列《宪法》中的平等规范与《妇女权益保障法》中的平等规范（第55条、第56条）的条文内容。较之同样作为裁判理由的法律中的平等规范，此时宪法中的平等规范只是承担着一种无实质支撑作用的表达性功能，是一种非解释性适用，目的是从宪法层面提升平等的规范地位和功能。
    特殊情形仅出现在极为少数的案件中，即援引宪法中的平等规范作为裁判依据，同时援引法律中的平等规范作为裁判依据或者裁判说理依据。例如在2019年韩某与绛县古绛镇城内村第四居民组侵害集体经济组织成员权益纠纷案中，[22]法院在判决书中明确将《宪法》第48条作为判决依据：“综上，依照《中华人民共和国宪法》第48条、《中华人民共和国妇女权益保障法》第30条、第32条、第33条（新修订《妇女权益保障法》第53条、第55条、第56条）……，判决如下：被告绛县古绛镇城内村第四居民组于本判决生效之日起十日内支付原告韩某2013年至2019年的集体收益分配款共计2210元……。”法律中的平等规范已经贯彻了宪法平等的价值，具有足够的规范密度用以裁判案件，援引宪法中的平等规范作为说理和补强论证即可，无需在裁判依据部分叠加援引宪法中的平等规范，或者用更为抽象的宪法中的平等规范来“填充”较为具体的法律中的平等规范。当然，由于“裁判依据”和“裁判说理的依据”之分属于司法系统内部的裁判技术政策，无强有力的具体约束机制，法院援引宪法中的平等条款作为裁判依据在严格意义上并不属于错判。但是，这种援引方式会模糊裁判的法律依据，有向一般规范逃逸之嫌。
    从结果上看，单独或同时援引宪法中的平等规范、法律中的平等规范和村民自治规范，都能解决作为政治自由的村民自治与外嫁女的平等权冲突。从规范意义上看，不同的选择体现了法院对宪法和法律规范的不同理解：援引宪法中的平等规范，事实上将平等转化为国家义务话语，运用宪法平等规范所体现的客观价值秩序功能和一般规范地位来强调国家机关的义务；同时援引法律中的平等规范和村民自治规范，与同时援引宪法中的平等规范和法律中的平等规范、村民自治规范，事实上将平等转化为权利话语，稍微不同的是，前者更强调法律规范的适用位阶，主张适用法律已经提供的明确规则来解决权利冲突，后者更强调宪法规范的主观权利功能，以宪法规范实现互释或者补强法律中的村民自治规范或平等规范。
    三、平等与自由冲突问题处理的技术化：审查框架和基准
    外嫁女是否享有与集体经济组织其他成员平等的收益分配权益涉及多种考量因素，法院需要在村民自治和外嫁女平等之间平衡，这就涉及复杂的法律解释技术。“外嫁女有权与其他集体成员一样平等参与集体收益分配”是外嫁女的主要诉求，平等问题是法院审查的重点，作为政治自由的村民自治问题是法院在审查过程中必须面对的问题。针对平等问题的审查与针对其他干预基本权利行为的审查稍有区别，理论和实务界归纳出平等审查的框架。第一步，判断是否存在差别对待，该问题涉及特定行为是否构成分类（classifica-tion）。因为平等规范的内涵是禁止对相同情况作不同对待，对这一问题的考察不仅要确认是否存在分类，还要考察分类是否对两种同质的人或事作出。如果差别对待不存在，不涉及平等问题，平等审查就此终止；如果确定存在差别对待，进入第二步，明确差别对待属于哪种类型，并据此选择审查的基准。根据平等审查理论，审查基准的划分有两种：一种分为严格审查基准、中度审查基准和合理审查基准，[23]三者的审查力度递次宽松；另一种分为严格审查基准和宽松审查基准。不同国家的法院会根据差别对待的基础和依据的不同，对不同的差别对待，适用不同的审查基准，例如美国法院将差别对待分为可疑分类、准可疑分类和非可疑分类，分别适用严格、中度和合理审查基准。[24]德国联邦宪法法院根据《基本法》第3条第3款的规定，对基于性别、出生、种族、信仰等的分类适用严格审查基准，对其他分类适用较为宽松的审查基准。[25]审查基准选定后，进入第三步，适用审查基准审查差别对待的目的和手段是否合理。
    涉及到外嫁女平等参与集体收益分配，法院首先会判断村民自治章程、村规民约或者决议是否对外嫁女实施了差别对待。在法院受理的案件中，村民自治章程、村规民约或者决议大都包含有限制乃至剥夺外嫁女参与集体收益分配的内容，差别对待事实存在。[26]接下来，法院审查以村民自治为由对外嫁女参与集体收益分配作差别对待的决定能否被正当化。[27]法院寻找外嫁女与集体经济组织其他成员的共同的上位概念——集体经济组织成员，挖掘“分类”对待两组群体的基础和依据，以判断外嫁女与其他集体成员是否存在实质上的差别。在外嫁女参与集体收益分配案件中，“性别”“婚姻”是村民自治章程、村规民约或者决议“分类”对待外嫁女的基础和依据，村民自治章程、村规民约或者决议又以村民自治为基础和依据。因此，审查差别对待能否被正当化实际上就是审查以“性别”“婚姻”将一部分集体成员“分类”为“外嫁女”并实施差别对待是否在村民自治的保障范围之内，不同的法院采取了不同的审查基准。有的法院采用宽松基准，主张集体收益分配权益在村民自治的保障范围内，尊重村民自治章程、村规民约或者决议，例如在范某凤、李某印与郑州市惠济区人民政府、郑州市惠济区新城街道贾河村村民委员会履行拆迁安置职责纠纷一案中，[28]法院虽认为村民自治章程、村规民约或者决议对外嫁女实施了差别对待，但基于集体收益分配属于村民自治范畴，不再审查分类的目的与手段是否合理。有的法院采用严格基准，主张村民自治必须在宪法、法律、法规和国家政策框定的范围内，不应违反法律的禁止性规定。
    采用宽松基准的法院占比较低，而且这些裁判大多会被上一级法院推翻。例如在马某玲、丁某峰等人与庐江县庐城镇高建社区下屯村民组侵害集体经济组织成员权益纠纷案中，一审法院审查认为，“村民自治是广大农民群众直接行使民主权利……，其中一项很重要的内容为民主管理。……下屯村民组通过召开村民代表会议，经民主议定程序形成对集体收益的分配方案，排除马某玲等五人获得门面房安置，这是下屯村民组对其内部事务的处理决定，属于下屯村民组村民的自治范畴，……应当由其集体经济组织处理。据此，依据《村民委员会组织法》第24条第7项……，裁定驳回马某玲、丁某峰等人的起诉。”[29]二审法院维持一审判决，以村民自治为由，否定马某玲、丁某峰等人的诉权。[30]2020年，安徽省高级人民法院经审判委员会讨论，作出裁定，认为“下屯村民组以外挂户和出嫁女等理由，将马某玲等五人作为挂户，确定其不享受下屯村民组村民待遇……，并以村民自治事由排除当事人诉权，明显与物权法、妇女权益保障法、村民委员会组织法的明确规定相抵触，其裁判理由无法律依据”。[31]总体上看，法院更倾向于适用严格审查基准，认为以“性别”“婚姻”为基础和依据差别对待外嫁女不在村民自治的保障范围内。基于男女不平等的客观状况和对实质平等的推崇，我国《宪法》《妇女权益保障法》《农村土地承包法》等明文规定，禁止基于“性别”“婚姻”等侵害妇女的各项权益，“性别”“婚姻”等事实上构成了宪法和法律基于对妇女的“特别保护”严格禁止的分类，村民自治章程、村规民约或者决议限制或者剥夺外嫁女参与集体收益分配，必须要有压倒性的实质理由或者依据。
    如果对外嫁女参与集体收益分配进行差别对待有实质上的理由或者依据，法院还会进一步对限制或剥夺外嫁女集体收益分配权益的理由或者依据作是否符合比例原则的审查，即进入第三步审查作业，以判断外嫁女与集体经济组织其他成员之间在类型、重要程度或者其他事项上的差别是否足够大，村民自治章程、村规民约或者决议据此对外嫁女集体收益分配权益进行限制或者剥夺是否合理。例如在佛山市南海区狮山镇人民政府与狮山镇横岗村横南股份合作经济社行政确认案中，[32]法院除了审查横岗村横南股份合作经济社自治章程差别对待外嫁女是否存在实质上的理由或者依据外，还对这种差别对待作类似于比例原则的审查，最终认定横岗村横南股份合作经济社“《2015年章程》第10条规定男性股东子女可按正常价格出资购股，但女性股东子女只能按照第11条规定按35万元的标准购置满股，对外嫁女子女设定了高于男性股东子女的购股标准，违反男女平等原则，侵犯了外嫁女子女的合法权益”。
    外嫁女参与集体收益分配案件的审查涉及平等和自由的冲突，法院以平等为基础确定审查框架，以作为政治自由的村民自治为基础确定审查基准。在审查框架上，法院大体遵循平等审查的三步框架，但在审查基准上，因形势的变迁和各地经济、社会和文化环境不同，法院选择宽松基准还是严格基准虽没有定规，但多数法院倾向于使用严格审查基准。法院对比例原则的适用并不陌生，即便差别对待能够被正当化，外嫁女参与集体收益分配时，如果与其他成员差别太大，也违反平等规范。
    四、另一条道路：援引其他规范处理平等和自由的冲突
    在部分案件中，村民自治章程、村规民约或决议限制或剥夺外嫁女参与集体收益分配，是通过否定外嫁女集体经济组织成员资格实现的。在以外嫁女成员身份或资格为争议焦点的案件中，如果能够援引其他规范达到解纷目的，法院会“便宜”地选择其他规范，不选择解释负担较重的宪法或法律中的平等规范与村民自治规范。
    （一）户籍规范
    外嫁女的集体经济组织成员资格问题背后的实质是外嫁女的集体经济组织成员权问题，[33]集体经济组织成员权是一项法定权利，由资格和具体权益构成，只有获得集体经济组织成员资格，才有机会参与集体资源资产收益、土地征用征收补偿费和惠农补贴等一系列财产性权利的分配。[34]集体经济组织成员资格与户籍制度一直有密切的联系。计划经济时代，我国形成了“农业户口”与“非农业户口”相区分的城乡二元结构体制，并按此向农民和居民分配生产生活资料，其中农民可凭借“农业户口”获得集体经济组织成员资格，参与集体收益分配。这一时期，户籍被作为认定外嫁女是否具有集体经济组织成员资格的要件，判定其是否有权参与集体收益分配。[35]
    随着城乡一体化建设的提出与推动，人口流动范围扩大，户籍与外嫁女的实际生产生活逐步脱离，户籍政策发生松动，以户籍分配生产生活资料的模式也发生变化，例如《农村土地承包法》第27条规定了进城落户农民的承包地处理规则。但是，法律对“人移户不迁”“人不移户迁”“人移户迁”“户迁后再迁回（针对离婚后的外嫁女）”等不同情况下，外嫁女集体经济组织成员资格如何认定没有明确规定。根据2005年最高人民法院发布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》：“集体经济组织成员资格的认定事关广大农民的基本民事权利，属于《立法法》第42条第1项规定的情形，只能由全国人大制定的法律规定，最高人民法院不宜通过司法解释对此重大事项进行规定。”[36]法院在面对外嫁女是否具有集体经济组织成员资格的问题时，通常会设置行政处理前置程序，具体有两种做法：一种规定外嫁女应向镇政府（街道办）提出行政处理，如果不服，可提起行政复议，对复议结果不服的，才可向法院提起行政诉讼，例如广东法院；[37]另一种要求外嫁女应请求镇政府（街道办）确认资格，其后才能提起民事诉讼，例如浙江法院。[38]
    当这些纠纷历经行政处理前置程序被诉至法院后，一些法院以户籍规范为依据，认为只要外嫁女的户籍登记在村集体，就有权参与集体收益分配，不再审查村民自治章程、村规民约或决议否定外嫁女集体成员资格的规定是否在村民自治的保障范围内。例如在毛某某与某村委会、某村民小组侵害集体经济组织成员权益纠纷案中，[39]法院直接以公安机关的户籍登记判定毛某某具有集体经济组织成员资格，应与其他村民享受同等的分配权。需要注意的是，在这些以户籍规范为裁判依据的法院中，部分法院对户籍的认定不再僵硬地局限于“农业户口”，而是充分考虑城乡一体化背景下各地户籍政策和规范的变化，例如在周某与永州市冷水滩区仁湾镇袁家村关塘村民小组承包地补偿费用分配纠纷案中，法院指出，“虽然周某在公安机关登记的户籍是居民户口，不是农村户口，但根据湖南省人民政府《关于进一步推进户籍制度改革的实施意见》第2条的规定：‘建立城乡统一的户口登记制度，取消农业户口与非农业户口性质区分，统一登记为居民户口，体现户籍制度的人口登记管理功能。公安机关户口登记不再标注户口性质，不再依据户口性质统计农业人口与非农业人口，改为根据户口登记地的城乡地域属性划分统计城镇户籍人口和农村户籍人口’，应认定其系农村户籍人口，其享有集体经济组织成员资格，亦有权分配集体经济组织征地补偿费。二审法院以周某的户籍是居民户口，不是农村户口为由认定其不能参与分配实属不当。”[40]
    （二）户籍+其他规范
    户籍制度是以户为单位管理人口的一种行政手段，并不能完全反映集体收益分配权益，[41]如上所述，随着人口流动和农业经济结构转型，以政治因素建构的集体组织（行政村）已开始逐步消解，[42]农村集体经济组织也难再以传统的集体组织的形式呈现，[43]加之农村土地产权的功能不再限于基本生活保障，也包含了财产享益功能，[44]集体经济组织中的生产经营因素更加明显，集体经济组织成员资格附加了更多财产性权利。面对村民自治章程、村规民约或决议通过否定外嫁女集体成员资格来限制或剥夺外嫁女参与集体收益分配的问题时，部分法院根据2016年最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》提出的要求，“要在现行法律规定的框架内，综合考虑当事人生产生活状况、户口登记状况以及农村土地对农民的基本生活保障等因素……慎重认定其权利主体资格的丧失，注重依法保护妇女……等群体的合法权益”，将“户籍”规范与其他规范结合，[45]评估外嫁女与集体经济组织联系的密切程度，从而确定外嫁女参与集体收益分配的成员资格。在王某与海口市秀英区长流镇长北村委员会田罗村民小组集体经济组织成员权益纠纷案中，海口市中级人民法院指出，“根据《农村土地承包法》第30条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第24条等相关法律和司法解释的规定，关于农村集体经济组织成员资格的认定标准，应以……依法取得集体经济组织所在地户籍，在集体经济组织形成较为固定的生产、生活为基本依据，并兼顾是否以集体经济组织的土地为基本生活保障作为判断标准。”[46]
    “生产生活状况”“基本生活保障来源”成为“户籍”因素之外判断外嫁女参与集体收益分配的重要因素。“生产生活状况”用于判断外嫁女是否仍在嫁出地生活，与嫁出地集体经济组织是否仍保持较为密切的生产生活联系。“基本生活保障来源”用于判断土地对外嫁女生活保障的重要性。土地作为一种重要的生产生活资料，其最本质的作用就是保证每位农民平等地获得最基本的生活保障。相较于集体经济组织中的其他成员，农村外嫁女往往属于弱势群体，她们更需要通过参与集体收益分配获得基本生活保障。这种生活保障不是一种日常的、现实的生活保障，即使外嫁女在一段时间离开集体经济组织或者从事其他非农生产，都不能由此判断外嫁女不依赖土地生活或者对土地的依赖程度较弱。[47]例如在庄某某与三明市梅列区徐碧街道徐碧村村民委员会承包地征收补偿费用分配纠纷案中，法院基于2006年《国务院关于解决农民工问题的若干意见》的规定，认为“虽然庄某某自2004年起参与其他单位的劳动，但参加劳动的单位属私营企业或灵活就业或劳务派遣公司，应属进城务工的农民工，……不能单纯依据农民工进城务工，而否定其原有的村民资格，庄某某要求支付分配款，符合法律规定”。[48]
    其他一些案件中，外嫁女是否履行村民义务也会成为判断其是否有权参与集体收益分配的因素之一。我国现行法律没有就村民义务作出规定，村民义务通常规定在村民自治章程、村规民约或者决议之中，主要表现为承包地上的义务或者其他约定的义务。权利义务互联，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。在周某某与新会区会城街道大洞村其他行政行为纠纷案中，广东省高级人民法院根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第15条第1款的规定：“原人民公社、生产大队、生产队的成员，户口保留在农村集体经济组织所在地，履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员”，认定“周某某履行了村民义务，相应具有大洞村委会第七村民小组分红资格，就福利待遇分配方面，在同等条件下，与其他同类成员享有同等权利，不能因其出嫁而区别对待”。[49]外嫁女参与集体收益分配的同时，也应在集体经济组织发展过程中履行相应的成员义务。
    在援引其他规范解决外嫁女参与集体收益分配纠纷时，一小部分法院将户籍作为实质判定因素，90%多的法院则在户籍之外尽可能地寻找外嫁女与集体经济组织相关的因素，即以户籍为形式因素，辅之以外嫁女实际生产生活状况、基本生活保障来源、村民义务履行情况等因素，判断外嫁女是否具有成员资格，从而认定其是否有权参与集体收益分配。法院的基本裁判思路是，如果外嫁女拥有集体经济组织所在地的户籍，原则上认定其具有成员资格，有权参与集体收益分配，但若有证据证明其已获得其他替代性生活保障或者被纳入到城镇居民社会保障体系，则不具有成员资格，无权参与集体收益分配；如果外嫁女户籍已迁出，但其仍在该组织内生产生活并履行村民义务，且未有证据证明其获得了其他替代性生活保障或者被纳入到城镇居民社会保障体系，法院均会认定其具有成员资格，有权参与分配。尽管这些法院在裁判时不审查集体经济组织成员资格认定是否在村民自治的保障范围内，也不对外嫁女平等参与集体收益分配的权益是否受侵害的问题作出回应，但这种裁判思路折射出法院倾向于保护外嫁女平等参与集体收益分配的解释偏好。
    结语
    作为政治自由的村民自治深嵌于中国基层的土壤，显现出自下而上的协商治理优势，但这种依靠宗族、差序格局、乡土习俗维系的乡村治理模式，在一定程度上又会消弭正式国家制度的规制力。2018年中共中央、国务院《关于实施乡村振兴战略的意见》、2020年中央全面依法治国委员会《关于加强法治乡村建设的意见》以及2022年中共中央、国务院《关于做好2022年全面推进乡村振兴重点工作的意见》均提出建设“法治乡村”的重要任务，强调国家法在实现乡村治理方面的作用。作为乡村治理的重要手段，村民自治的有序展开不仅以村民自治章程、村规民约或决议为基础，更以国家法为根本。国家法将集体经济组织收益分配事项交由村民自治，通过村民自治章程、村规民约或者决议，集体经济组织在自治保障范围内享有免受干涉的自由，[50]但没有平等的自由又可能反噬自由，《宪法》《妇女权益保障法》《村民委员会组织法》等确认了村民自治是法治现代化要求之下的“规则之治”，应严守边界。涉及到外嫁女参与集体收益分配的裁判，我国法院尊重作为政治自由的村民自治，禁止对村民自治的自由进行不当干涉，但同时法院也强调对外嫁女参与集体收益分配作出规定的村民自治章程、村规民约或者决议不得违反经由国家法确认的平等规范。自由可以是平等的边界，平等也可以是自由的边界。只是基于男女在集体收益分配事实上的不平等，法院倾向于以形式上的倾斜保护为手段，以实质上的平等为目标，更多地援引平等规范，强调平等作为村民自治的边界，并在事实上形成外嫁女平等权益保护的三步审查框架，巧妙地实现了平等与村民自治的微妙平衡。
    注释:
    [1]参见谢岳：《“新左派”与自由主义的政治学之争》，《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2003年第1期。
    [2]参见张翔：《中国国家机构教义学的展开》，《中国法律评论》2018年第1期。
    [3]参见段忠桥：《社会主义优于资本主义在于它更平等——科恩对社会主义的道德辩护》，《学术月刊》2011年第5期。
    [4]参见谢立斌：《宪法解释》，中国政法大学出版社2014年版，第159页。
    [5]“外嫁女”虽不是严格意义上的法律概念，而是农村根据传统婚俗习惯产生的习惯性称谓，但从最高人民法院的司法解释、文件，以及最高人民法院和地方各级人民法院的裁判文书看，我国在司法上通常将嫁入城市、嫁入其他集体经济组织和离婚后再回到原集体经济组织所在地的妇女称之为“外嫁女”或“出嫁女”。相关的司法解释或文件有《最高人民法院印发〈关于为实施乡村振兴战略提供司法服务和保障的意见〉的通知》《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》《最高人民法院发布“打造枫桥式人民法庭积极服务全面推进乡村振兴”典型案例》等，相关的裁判文书有最高人民法院（2018）最高法行申8169号行政裁定书、湖南省高级人民法院（2020）湘民再257号民事判决书、山东省高级人民法院（2019）鲁行终1676号行政判决书等。
    [6]有部分文书既援引平等规范，也援引村民自治规范。
    [7]援引的村民自治规范除了《村民委员会组织法》外，还包括援引地方层面的村民自治规范，例如《广东省农村集体经济组织管理规定》第4条、第6条等村民自治规范。
    [8]参见程亚萍、秦守勤：《村民自治的法律价值分析》，《新疆社科论坛》2010年第1期。
    [9]参见亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1981年版，第148页；罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，上海三联书店2002年版，第470页。
    [10]参见刘军宁：《市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店1995年版，第15页。
    [11]目前的学说有“权利说”“原则说”和“混合说”。
    [12]参见胡锦光、韩大元：《当代人权保障制度》，中国政法大学出版社1993年版，第98～99页。
    [13]参见谢立斌：《论法院对基本权利的保护》，《法学家》2012年第2期。
    [14]参见温贵能：《外嫁女享受村民安置补偿待遇的判定》，《人民司法·案例》2020年第32期。
    [15]山东省高级人民法院（2019）鲁行终1675号行政判决书。
    [16]四川省三台县人民法院（2014）三民初字第2477号民事判决书；四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民终字第798号民事判决书。
    [17]部分地方性法规、政府规章以及司法解释也都有相关规范，但此处仅选取法院较频繁援引的法律中的平等规范。
    [18]参见张翔：《基本权利的规范建构》，法律出版社2017年版，第307～308页。
    [19]广东省佛山市中级人民法院（2020）粤06行终494号行政判决书；广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初189号行政判决书。
    [20]湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2014）珠民一初字第336号民事判决书。
    [21]广东省四会市人民法院（2015）肇四法行初字第4号行政判决书；广东省中山市第二人民法院（2015）中二法行初字第20号行政裁判书。
    [22]山西省绛县人民法院（2019）晋0826民初1291号民事判决书。
    [23]参见邱小平：《法律的平等保护——美国宪法第十四修正案第一款研究》，北京大学出版社2005年版，第244页。
    [24]参见周婧：《美国平等审查法理能否适用于中国？》，《浙江学刊》2015年第5期。
    [25]参见徐钢：《论平等就业权限制的合理性审查模式——以复合结构下的双重审查为主线》，《南京大学法律评论》2011年春季卷，第52页。
    [26]例如广西壮族自治区北海市中级人民法院（2020）桂05民终2039号民事判决书；福建省厦门市湖里区人民法院（2021）闽0206民初7839号民事判决书。
    [27]对于差别对待能否被正当化，理论上存在“恣意公式”和“新公式”两种审查模式，“恣意公式”的审查程度较低，“新公式”的审查程度较高。
    [28]河南省高级人民法院（2018）豫行终65号行政判决书。
    [29]安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第00802号民事裁定书。
    [30]安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终10036号民事裁定书。
    [31]裁定书中援引的物权法现为民法典物权编；安徽省高级人民法院（2020）皖民再192号民事裁定书。
    [32]广东省佛山市中级人民法院（2021）粤06行终65号行政判决书。
    [33]参见刘高勇、高圣平：《论基于司法途径的农村集体经济组织成员资格认定》，《南京社会科学》2020年第6期。
    [34]参见惠建利：《农村集体产权制度改革中的妇女权益保障——基于女性主义经济学的视角》，《中国农村观察》2018年第6期。
    [35]参见王月英：《农村集体经济组织成员的资格要件——基于公有制下生产、生活资料公平分配的视角》，《农业经济问题》2022年第1期。
    [36]2023年《立法法》修改，修改后的条款为第48条，即“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”
    [37]广东省高级人民法院转发《中共广东省委办公厅、广东省人民政府办公厅转发〈省委农办、省妇联、省信访局关于切实维护农村妇女土地承包和集体收益分配权益的意见〉的通知》（粤高法发[2007]303号）。
    [38]浙江省丽水市中级人民法院《关于审理农村土地承包纠纷案件有关问题的指导意见》。
    [39]西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第03381号民事判决书。
    [40]湖南省高级人民法院（2020）湘民再75号民事判决书。
    [41]参见袁方成、康红军：《新型城镇化进程中的“人·地”失衡及其突破》，《国家行政学院学报》2016年第4期。
    [42]参见陈甦：《土地承包经营权继承机制及其阐释辩证》，《清华法学》2016年第3期。
    [43]参见孙宪忠：《固化农民成员权促进经营权物权化》，载http://gffgb2376e727d34e4080h50055vp9w5qv6un6.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/2017-01/17/c_135988383.htm?from=singlemessage，最后访问日期：2023年6月25日。
    [44]参见邹宝玲、罗必良：《农地功能的再认识：保障、福利及其转化》，《天津社会科学》2019年第6期。
    [45]参见戴威：《农村集体经济组织成员资格制度研究》，《法商研究》2016年第6期。
    [46]海南省海口市中级人民法院（2020）琼01民终4004号民事判决书。
    [47]《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（国发〔2006〕5号）明确指出，要保障农民工依法享有的民主政治权利，在决定涉及农民工权益的重大事务时，应及时通知农民工，并通过适当方式行使民主权利。
    [48]福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民终277号民事判决书。
    [49]广东省高级人民法院（2016）粤行再23号行政判决书。
    [50]参见王勇：《村民自治的规范与法理——兼论村民自治规范体系的完善》，《法制与社会发展》2022年第4期。
    刘连泰，法学博士，厦门大学法学院教授。余文清，法学博士，福建警察学院法律系讲师。
    来源：《浙江社会科学》2023年第7期