陈子明：“本土资源”还是“本土法治”

    法治是广义民主的一个重要环节。近年来，正是由于朱苏力对法治的“本土资源”的一再申说，才使其成为一种流行话语。但是，当其他学者批评朱苏力的论述时，他却用贬低其重要性的方式作为防御手段。他说：“首先，本土资源这个概念是当初我在谈论中国法治时为表述方便而使用的一个语词；后来在编文集时，又还是因便利，再次使用了它。因此，这并不是一个精心策划的对自己观点的概括，更不是一个必须固守的‘核心’概念。为防止误导他人，也防止别人对我标签化或对这本书标签化，我在此声明，此书与‘本土资源’的关系就如同此书与书中其他语词的关系一样，仅仅是一种语境化的联系，而不具有什么特别的、重大的、内在的、固有的、不可分割的、恒定的、本质的或其他任何可能想像得出来的形容词的联系。” 笔者在前面已经说过，“本土资源”是一个很好的概念，而且完全有资格成为一个“核心”概念。朱苏力的问题不是出在“本土资源”的概念上，而是他认为“本土资源”是中国法治的惟一资源这个观点上。
    朱苏力说：“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”“关于法律移植，我确实认为法律移植不大可能。” 既然“变法”或法律移植都是无效的，那么就只有依靠“本土资源”的自然演化了。朱苏力的说法不但一笔勾销了世界上近半数国家对源于英美的普通法的移植，以及大陆法系中《拿破仑法典》的精髓由法国移植到德国，再从德国移植到日本，再从日本移植到中华民国（包括现在的台湾）的历史事实；而且一棍子打死了从戊戌变法以来中国先进分子的种种“变法”努力。
    在“本土资源”中，朱苏力很瞧不起思想资源：“对知识分子以其理性构建社会秩序的力量，我抱有一种温和的怀疑态度”，“理论的作用其实并不像我们在自我膨胀时想象的那么大”。 法治“是一个民族的社会生活创造，而不可能是任何法学家的理论创造”；“我总认为，法学家的努力最多是一种为社会所接受的制度作出的正当化论证”。 作为一个对比，强烈批判“藉思想文化以解决问题”的林毓生却不否认思想资源的价值，他说：“的确，思想没有决定一切，指导一切的本领，也不是一切历史进展的先决条件。我不赞成一元式的思想决定论；但，我却不认为思想工作毫无意义，不可能产生任何贡献。在历史的试、误演化过程中思想与其他非思想因素都是互动因子，而且这些不同因子在历史的不同时期，扮演着不同份量的角色。”
    在本土的制度资源中，朱苏力情有独钟的是习惯法而不是制定法。他说：“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。” “中国的法制建设，也许更重要的是要研究中国人，特别是农民的思想、行为和心态，他们的习惯和偏好，以及制约这一切的社会背景。在此基础上建立起来的制度也许是更有生命力的，更符合国情的。” “任何习惯一旦纳入制定法，形成文字，就或多或少地失去了其作为习惯的活力。” 黄文艺概括“本土化论者”的观点说：“国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。” 朱苏力写道；“考虑到这种方式的流行、经常和恒常，考虑到其在中国社会中实际所起到的维护社会秩序的功能，我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种‘民间法’——在社会中衍生的、为社会所接受的规则。” 但是在其他人看来，使生活得以“正常进行”的“潜规则”并非都是合乎法治的，例如向政府管理者行贿、送红包之类的“习惯法”、“民间法”。
    朱苏力在说到法治时，通常是从合理性而很少从正义性的角度来阐释，而这种合理性又完全是“凡是现实的都是合理的，凡是合理的都是现实的”意义上的。朱苏力说：“人们关心法治，表达的是一种深刻的渴求，渴求社会生活的规则有序”。“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤”。他进而说：“我们有理由相信今日中国基本是有序的”。 因此，“法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。” “法学家的努力最多是一种为社会所接受的制度作出的正当化论证”，“力求语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性”。 他虽然否认自己主张“法治本土化”，但却表示：“对外来资源的利用，首先是要看看自己需要什么；如果我现在吃饱饭了，那么我需要的就不是如同他人一样再来一盘红烧肉－－假定现在流行吃红烧肉，而可能是来一杯茶或咖啡。” 这种比喻，不是标榜“另类法治”，又想要说明什么呢？朱苏力说：当我们感叹“没有法治”的时候，并不是真的没有法治和秩序，而是这种法治与“理想的关于法治的观念有很大冲突”。 所谓要“红烧肉”还是要“茶”的冲突，也就是“西方法治”的“理想观念”与“本土法治”的“正当化论证”之间的冲突。
    季卫东认为对于法治有两种根本不同的理解：一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段，另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制。今天讨论在中国推行法治，前提当然是要限制滥用权力的政府行为（有制度性腐败的大量事实可以为证），首要的任务当然是要解决有序化社会生活整体的合法性、正当性问题，而决不能仅仅归结为所谓“功利性的”“对秩序的呼唤”，或者只是对作为现实状态的秩序进行法律形式上的被动性追认。然而，最近中国政治学界和法学界，却出现了一些反其道而行之的迹象。有人不是像顾准或者杜赞奇那样适应时代需求去解构成为中国社会秩序的病灶的传统性权力关系，而是急不可耐地先去解构以限制权力关系为宗旨的现代法学理论及其制度框架；也有人不是像杜维明或者狄百瑞那样在中国本土资源中发掘与现代自由民主相通的矿脉，而是在本土资源中寻找社会强制的合理性——虽然巧妙的修辞技巧能够在相当程度上掩饰特定的价值偏好。 他显然是在不点名地批评朱苏力。
    在对朱苏力的诸多批评中，刘大生的批评是最到位的，他指出：“不是利用本土资源建设现代法治，而是利用外洋资源建设本土法治。——这就是苏力理论的实质。” 朱苏力援引卢梭、柏克和萨维尼的理论，援引经济分析法学和后现代主义的批判法学——这些传统的或时髦的外洋资源，不是要建设具有普世性的现代法治，而是要把它解构为一种“地方性知识”（西方人对“红烧肉”的特殊嗜好）；同时，反对“变法”和“法律移植”，一心一意地为当代中国“社会所接受的制度”即“本土法治”作出“合理化解释”和“正当化论证”。
    （本文系陈子明：《民主思想在中国》书中一节）