周光权：过失犯论关键问题的新展开

    关于过失犯的构造，存在旧过失论与新过失论的对立，这是我们今天耳熟能详的基础理论。这种争论，是讨论过失犯问题时无法绕开的关键点，也是讨论结果回避可能性问题时不可忽视的背景知识。在旧过失论中，结果回避可能性问题虽然没有被彻底忽略，但不可能成为关注重心或思维起点。旧过失论认为，故意犯和过失犯的构成要件是相同的，仅仅在责任形态上有差别。例如，故意杀人罪和过失致人死亡罪的客观构成要件相同，且都引起了被害人死亡的结果，差异在于故意杀人罪的行为人对于构成要件事实有认识、预见，而过失致人死亡罪的行为人仅对构成要件结果有认识或预见的可能性。因此，过失只不过是到达故意的一种可能性而已。在此意义上，旧过失论重视结果预见可能性，其仅从主观责任要素出发限定过失犯。但是，一方面，预见可能性无法量化；另一方面，对行为人预见范围的确定有可能随意扩展：只要不是在沙漠里或其他人迹罕至的地方开车，司机对致人死伤都有一定程度的预见可能性。即便是要求行为人有具体的预见，或有意对具体预见可能性进行限定，但一遇到与监督过失、管理过失等有关联的具体案件时，又无意中对预见可能性进行抽象化、缓和化。所以，单靠预见可能性很难限制过失犯的成立范围。
    鉴于以结果预见可能性为核心的旧过失论存在明显“硬伤”，修正的旧过失论在（责任论的）结果预见可能性之外，承认结果回避可能性在构成要件该当性中的体系性地位，肯定过失犯的实行行为性。但如此修正仍然难以令人满意。
    也正是考虑到旧过失论及其修正理论的不足，新过失论开始登场，尤其是随着交通运输、矿山开采等领域的发展，人们必须承认一些被允许的危险，对过失犯的范围就必须有所限定，就有必要从对基准行为的偏离程度这一视角出发来判断过失犯，从而建立判断的客观性、可视化标准。也就是说，一个行为虽然造成了危险，但其和特定行业、领域所要求的（主要为了避免危害结果发生的）标准行为之间没有大的偏离的，不能认为行为人违背了客观的注意义务，其不是过失行为，自然就没有过失犯成立的余地。
    新过失论重视“基准行为”，但并不认为凡是违反了行业标准或行政规定，造成死伤结果的，就可能成立过失犯，从而避免滑向“结果责任”。在新过失论那里，不是所有义务规定、业务要求都是行为标准，而是跟法益侵害有关联的义务，才是行为人需要去履行的，即一旦违反就可能造成法益侵害的义务，才是过失犯的行为基准。比如，超速行为。与此无关的，则不能成为行为基准。比如，司机未带驾照的行为。如此一来，过失犯论的核心，应当定位于行为是否偏离标准样态以及客观上的结果回避义务能否履行、结果回避可能性是否存在上。这样的思维方式，符合自由刑法观的要求。刑法必须合理划定个人自由活动的空间，以避免不当干预个人的正常社会生活。以致人死伤的行为为例，针对故意杀人罪而言，由于被告人没有杀人的自由，所以追究其刑事责任是天经地义的；但对交通肇事致人死亡而言，由于被告人有驾车出行的自由，其驾驶行为所伴随的风险必须被允许，因此，对交通肇事犯罪行为的评价必须重点考察行为人偏离道路交通安全法所确立的基准行为之后所产生的防止结果发生的义务。
    立足于结果无价值论的旧过失论仅从主观责任要素出发限定过失犯的做法并不理想；修正的旧过失论承认结果回避可能性的体系性地位，试图从客观构成要件角度限定过失犯，但是这样的思考方式已经从结果无价值论滑向了行为无价值二元论。这样说来，在过失犯领域，结果无价值论不可能贯彻到底，修正的旧过失论再声称其与新过失论有多大差别就没有实际意义。这也说明，在过失犯领域，行为无价值（二元）论和结果无价值论的实质性、根本性对立已经不再存在，围绕过失犯构造展开的争论，即旧过失论、新过失论（甚至新新过失论）的抽象争论，已经不再像以往那么激烈。过失犯论的问题被逐步聚焦到“预见可能性”和“结果回避可能性”等具体问题上。
    《过失犯的结果回避可能性研究》一书对过失犯罪中的结果回避可能性问题进行了详细分析，作者的问题意识强烈，选题的重大理论和实践价值不言而喻。为写作本书，作者杨绪峰收集了与本专题有关的、几乎所有的重要文献，并对其进行合理运用，对司法实践中处理过失犯罪时遇到的与结果预见可能性、结果回避可能性有关的难题进行了认真梳理。本书的核心观点是：结果回避可能性存在双重定位，即事前的结果回避可能性与事后的结果回避可能性。其中，事前的结果回避可能性包括了结果回避义务的履行可能性和履行必要性；事后的结果回避可能性探讨的则是义务违反关联性或结果回避义务的履行有效性。 我认为，如此二元地理解结果回避可能性是有道理的，符合行为无价值二元论的内在逻辑。根据行为无价值二元论，犯罪是违反行为规范，进而造成法益侵害的情形。这里的违反行为规范，是指行为人通过其实行行为创造了法所禁止的危险（行为无价值），对其应从“事前”（行为时）的角度加以判断；造成法益侵害，是肯定了过失犯都是结果犯（结果无价值），对其应由法官在“事后”（裁判时）予以判断。所以，过失犯的违法性评价存在行为时与裁判时两个时间点。根据新过失论，对于过失犯违法性的审查，应当立足于事前，根据行为时行为人怠于关注结果回避措施而违反结果回避义务，分析其对于制造法益风险的态度，判断其行为无价值，这是“事前”判断；而对风险实现的“事后”判断，则是为了通过对结果发生的分析再次“验证”行为时点实行行为的危险性，在这个意义上，事前和事后的判断就保持了一致，成为一体而非相互矛盾的判断。
    就本书所涉及的结果回避可能性而言，根据行为时的视角，结果一旦发生带来的损害不堪设想、令人感到恐惧，所以，在“行为时”明显看来有造成法益侵害危险的，就要求行为人实施能够避免结果发生的行为，这就是事前的结果回避可能性；行为人“并未回避结果”的行为最终造成危害后果，该结果具有义务违反关联性，或者客观上可归责于行为人，是对行为时不履行结果回避义务具有显而易见的危险性的判断准确性加以“验证”。由此可以得出结论：新过失论视野中的结果回避可能性，是指（根据事前判断得以确认的）行为的危险性以及（从事后判断的角度）通过结果发生被再次“确证”的情形。
    本书在对过失犯论进行体系思考的同时，特别重视对问题的思考。在对具体问题的解决方面，作者集中处理结果回避可能性问题的六大司法难点（包括预见可能性的说理难点、结果回避义务的判断难点、合义务替代行为的筛选难点、同一侵害结果的认定难点、结果避免标准的选择难点、规范保护目的的定位难点）。作者明确主张，利用规范保护目的理论解决结果回避可能性问题的做法值得商榷，由于注意规范保护目的的范围不明确、不具体，有必要对其适用空间进行限缩。与此同时，作者对司法机关处理类似案件时的态度进行了细致总结，并对德国、日本处理结果回避可能性问题的不同学说等进行了评述，尤其对“危惧感说”的利弊进行了分析，在此基础上，表明了本人的立场。
    本书的创新性体现在：一方面，作者通过打造简明的过失犯构造，将过失不法的实质表述为“结果的预见可能性以及可归责的结果回避义务之违反”的主张；另一方面，作者认为，结果回避可能性的整套理论方案有必要经由“转译”过程抵达实务应用的想法，能够有效发挥理论对于实践的指引功能。
    关于过失犯论的研究，还有一些未竟的课题，例如，对我国犯罪构成四要件说之下如何处理结果回避可能性这一问题的研究还有待加强，对侧重点有所不同的德国和日本刑法学理论如何准确把握以及将不同国家刑法学者的观点如何更好地加以整合这方面还有待展开。此外，如何整合好对国外理论的评述和学者本人观点的提出之间的关系，也是研究结果回避可能性以及过失犯论时值得关注的问题。
    （文章是作者为《过失犯的结果回避可能性研究》一书所做序言节选）