崔永东：法治的基础是文化

    法治与文化有密切关系，法治的基础就是文化。一个民族的法治如果不以该民族的文化为基础，那么这种法治是“无根”的，也是一种文化上的“飘萍”。一种游离于民族文化之外的法治是缺乏生命力的。
    德国法学家萨维尼有句名言：“法律是民族精神的产物，它随着民族精神的成长而成长，随着民族精神的衰亡而衰亡。”美国法学家霍姆斯也说：“法律的历史就是一个民族的道德发展史。”这里所说的“民族精神”、“民族道德”等都是民族文化的组成部分，两位法学家的名言均揭示了法律与民族文化之间的血肉联系，民族文化是法治的内生机制与内在动力，它赋予了法治的本质属性和外在风貌。
    法治的重建需要文化的重建，文化的重建需要发挥民族文化的主体性——以民族文化为主体（重在继承），同时借鉴、吸收外来文化的优秀因素，并加以融会贯通，从而创新出一种新的文化。孔子说：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也；其后继周者，虽百世亦可知也。”这里提到几个重要的概念：因、损、益。“因”指继承，“损”指否定，“益”指创新。这就揭示了文化发展的规律：否定不合时宜的成分，继承具有现代价值的内容，并有所创新。
    回顾中国一百多年来的法治历程，是一个中华法系全面解体、中国法治逐步全盘西化的过程。在这一过程中，我们似乎只有否定，没有继承，也没有创新，只有“移植”（移植西方各国的法律，包括苏联的法律）。在此基础上构建的所谓法律体系，实际上游离于民族文化的母体之外，因而难免处于一种“虚悬”的状态——法律实施的效果令人生疑！
    在中国近代以来的法治历程中，受文化激进主义思潮的影响，中国传统法律文化没有受到公正的对待，而是成了全面否定、大加挞伐的靶子，被当成了专制政治的附属物丢进了历史垃圾堆。其实，如果以理性的态度审视，中国传统法律文化绝非一无是处。就以受到批判最多的传统司法文化为例，其核心价值观是儒家的“仁道”，仁道即爱人之道，它强调尊重人、关爱人，特别是重视人的生命价值，这与西方的人道主义有相通之处。
    仁道司法观要求以仁道的态度从事司法活动，它主要表现为“明德慎罚”的理念。“明德慎罚”是儒家推崇的一种司法理念，它有三义：一是说掌握司法之权的官员要注意修德，使自己具备光明的德性——宽厚之德（包括“好生之德”）；二是说司法官员要注意对民众进行德教；三是说司法官员要谨慎对待刑罚，能不用则不用，能从轻则不从重。
    从封建时代的正史刑法志来看，有关明德慎罚的言论颇多。《汉书·刑法志》曰：“故不仁爱则不能群，不能群则不胜物，不胜物则养不足。群而不足，争心将作，上圣卓然先行敬让博爱之德者，众心说而从之。……圣人取类以正名，而谓君谓父母，明仁爱德让，王道之本也。爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明悊之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。”这是说圣人本着“仁爱德让”的态度从事立法与司法活动，因其上顺天道、下顺民情，故其立法与司法都体现了一种“敬让博爱”的仁道价值。
    《旧唐书·刑法志》记唐太宗与臣下所言：“朕以死者不可再生，思有矜愍，故简死罚五十条，从断右趾。朕复念其痛，极所不忍。”又记“太宗尝录囚徒，悯其将死，为之动容，顾谓侍臣曰：‘刑典仍用，盖风化未恰之咎。愚人何罪，而肆重刑乎？更彰朕之不德也。用刑之道，当审事理之轻重，然后加之以刑罚。何有不察其本而一概加诛，非所以恤刑重人命也。”上述话语反映了唐太宗的一种仁道情怀，说明他重视人的生命价值，并怜悯人的伤痛，他想做一个有德之君，故在从事录囚之类的司法活动时努力追求“恤刑”价值，而重刑则是“不德”（不合乎仁德）的表现。可见，重视人的生命价值（“重人命也”），怜悯人体的痛苦，这是“仁道”观念的核心。正是在这种仁道司法观念的指导下，唐代立法“凡削烦去蠹，变重为轻者，不可胜纪”，并明确以“宽简”作为一个立法的原则。
    中国传统司法制度中也存在着一些合理成分，这与儒家“仁道”司法观影响有关。例如，汉唐时期的“录囚”制度，它是一种由高官和皇帝复审案件以纠正冤假错案的制度，该制度在明清时期被“会审”制度所取代。显然，这样的制度在封建时代可谓善制。又如，封建时代的“直诉”制度是一种当事人可直接上访、上诉或起诉于中央的司法制度，对蒙受冤屈者能起救济的作用。再如，古代的赦宥制度是一种对重刑犯赦免宽宥的制度，客观上起到了减少死刑适用、减轻刑罚的作用。另外如“存留养亲”制度是一种对家无成丁奉养父母的罪犯进行宽宥的制度，该制度体现了某种人道关怀。还有如死刑奏报制度（唐代有“三覆奏”、“五覆奏”之说）、死刑监候制度（清代有“斩监候”、“绞监候”）体现了一种对死刑的慎重态度。
    由上述可见，中国传统法律文化确有很多积极成分，但近代以来的知识界（尤其是“五四”之后）为何对其全盘否定呢？我认为这除了与文化激进主义思潮影响有关外，也与知识界所秉持的狭隘的法治观有关。人们不理解，历史上的“法治”是一个广义的概念。法治所依据的“法律”也是广义的，古希腊思想家亚里士多德所谓“法律”除指国家制定法外，还包括礼仪、道德、制度、习俗等等，中国的翻译家在翻译其著作《政治学》时，竟然找不到一个合适的现代概念加以对译，最后发现中国古代儒家所说的“礼法”大致上与亚里士多德所说的“法律”同义。如果说在亚里士多德那里，依“法律”为治的法治是广义的，那么儒家的“礼法之治”或“礼治”也是一种广义的法治。
    另外，法治既是“国法”之治，也是“活法”之治。“国法”指国家制定法，“活法”指除国家制定法之外的一切社会规则。根据西方社会法学的观点，“活法”主要指道德观念、社会习俗、文化传统等等，在调整社会秩序方面，它所发挥的作用远远超过国家制定法。因此，我们可以说，儒家的礼治既是国法之治，也是活法之治，而且特别强调活法的作用；而法家的“法治”则纯粹是一种国法之治，因为它排斥活法的作用。
    由于近代以来的中国知识界一些人坚持了一种片面的“法治”观念，将法治简单地等同于“国法”之治，并将儒家的“礼治”当成法治的对立面加以抛弃，导致既不能全面认识中国法律传统，又不能正确认识西方法治的真精神。他们天真地认为，法治可以单纯依靠国家权力加以推进，而不是与民族文化、社会心理息息相通。如此一来，法治建设变成了国家权力场中的“仪式”和“作秀”，而不是植根于民族文化的沃土之上。于是，中国的法治进程流于无源之水、无本之木，如同流沙之上的华美大厦，难免有坍塌之虞！
    中国要想成为现代法治国家需要重建中华法系，重建中华法系需要发挥中华民族的创制主体性。这种创制主体性是以民族文化为主体，兼采外来文化之优长（尤其是西方民主政治中的积极因素），在融会贯通的基础上创新出一种新的法律文化，构建一种新的法律体系。
    孔子曾总结了文化发展的历史规律：剔除文化传统中的糟粕，继承其精华，并在继承的基础上加以创新。现代新儒学提出了“返本开新”的口号，“返本”不是简单地回归传统，而是继承传统中的优秀内容；“开新”就是创新，即在吸收中外文化之长的基础上进行创新，缔造一种既有民族特色又有时代精神，且能顺应世界潮流的新文化。
    我们对人类文化的一切优秀成果，都应怀有敬意。特别是对我们祖先的文化传统，更应表示尊重，因为尊重传统是为了更好地开创未来。
    中华民族需要对其一百多年来的法制现代化历程进行深刻的反省，在追求文化进步和法制昌明的道路上不能为文化激进主义所迷惑，也不能为文化保守主义所蒙蔽，需要以“中庸”的态度理性地认识中外文化的优劣短长，并始终不忘民族文化的主体性和能动性，在继承、借鉴的基础上进行“综合创新”，从而重铸中华法系的辉煌！
    崔永东，中国政法大学法学院教授。
    来源：《人民法院报》2013年7月19日第05版。