余文唐：普通累犯后罪刑罚判断标准新探——回归刑法规定的规范实证
余文唐普通累犯（简称累犯）的后罪刑罚究竟应当以什么“刑”作为判断标准？据笔者所知，迄今为止存在法定刑、宣告刑、基准刑和拟定刑等不同的观点与实践。法学理论界没有统一的认识，司法实践中则各行其是，导致在该问题上谜团丛生、迷雾重重。究其原因，笔者认为关键还在于对刑法关于累犯后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”之规定没有准确理解。因此，很有必要回到刑法对累犯后罪刑罚的规定本身，进一步探究其真正的意蕴。唯有如此，才能恰当把握累犯构成的后罪刑罚判断标准。
一、后罪刑罚是司法之刑抑或立法之刑
首先来检讨累犯后罪刑罚的法定刑标准。法定刑标准有两种观点：一是“应当判处有期徒刑以上刑罚”是指具体犯罪相应的法定刑内包含有期徒刑以上刑罚；二是“应当判处有期徒刑以上刑罚”应为法定刑最低刑是有期徒刑或者说是法定刑内均为有期徒刑以上的刑罚。前者鉴于我国刑法分则规定的法定刑除了单位犯罪和绝对确定法定刑外，均含有有期徒刑，若依此观点只要后罪是故意犯罪而且符合累犯其他条件的则均构成累犯。这就等于全盘否定了累犯后罪刑罚的刑种限制，显然是不符合累犯制度的立法意图的，因而这种观点在法学界早已没有什么市场了。而后者观点，似乎与刑法规定的累犯后罪刑罚要件相吻合，但若认真推敲则不无疑问。这就是累犯后罪刑罚究竟是“立法之刑”抑或“司法之刑”？
请注意刑法对累犯后罪刑罚用的是“判处”，而刑法规定在一罪法定刑前面则是用“处”字。只相差一个“判”字，就决定着累犯后罪刑罚的属性究竟是司法之刑还是立法之刑。“判”字所表达的是司法上的裁量行为，刑事上的“判处”就是司法上对被告人的刑罚裁量。可见，累犯后罪“应当判处”的刑罚，是指司法者这对具体个罪所裁量的司法之刑。而法定刑是立法者根据其对某种犯罪社会危害性大小的整体认识，针对抽象个罪所规定的立法之刑。主张法定最低刑的法定刑标准的观点，显然是没有将“判处”与法定刑的“处”相区别，错将累犯后罪“应当判处”的司法之刑误认为是立法之刑。因此，将法定刑作为判断累犯后罪刑罚的标准，与刑法规定的累犯后罪刑罚的性质不相符合。质言之，该标准不可取。
二、后罪刑罚是未然之刑抑或已然之刑
再来看看判断累犯后罪刑罚的宣告刑标准。所谓宣告刑标准，就是先确定后罪的宣告刑，再来判断后罪是否构成累犯；后罪宣告刑为有期徒刑以上刑罚的，构成累犯；若未达到有期徒刑的，则不构成累犯。宣告刑标准在量刑规范化推行之前，可以说是具有相当权威的观点。刑法学泰斗高铭暄主编的《刑法学》，明确指出累犯后罪刑罚是宣告刑；原全国法院干部业余大学刑法教材，强调累犯前罪和后罪必须都是判处有期徒刑以上刑罚的罪。直至新近，最高检察院的单民、刘方仍在其相关论文中认为：“我国刑法对累犯罪质条件的规定可以说是去两头，取中间。即把累犯成立的刑度限制在前罪和后罪都必须是被判处有期徒刑以上刑罚之罪的范围内。”如此，宣告刑标准在我国司法实践中的影响力是可想而知的。
那么，宣告刑标准是否符合立法本意呢？这涉及累犯后罪规定中“应当判处”的刑罚，究竟是“未然之刑”还是“已然之刑”？答案应是前者而非后者。累犯前罪“被判处”的刑罚是已然之刑，若后罪刑罚也是已然之刑，则刑法只需规定“前罪与后罪都被判处有期徒刑刑罚”即可，何必对前、后罪刑罚的判处使用不同的前缀词。此外，若将后罪“应当判处”的刑罚理解为已然之刑，将出现这样两种情形：或尚未判断累犯是否构成就先行计算累犯情节而犯因果倒置的错误，或在确定判处有期徒刑以上刑罚的宣告刑后无法计算累犯情节。因此，只有将“应当判处”的刑罚理解为未然之刑，才符合刑法规定的本意。既然累犯后罪刑罚是未然之刑而非已然之刑，那么累犯后罪刑罚的判断标准就不应当是宣告刑。
三、后罪刑罚是个别之刑抑或典型之刑
规范化量刑推行后，有论者主张累犯后罪刑罚的判断标准应当是基准刑。该观点认为唯有如此才符合刑法第五条“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应的”罪刑相适应原则。四川省的武侯法院还“与检察院达成趋向性意见，建议对累犯不应该以宣告刑来认定，而应当以其基准刑来评价。基准刑为六个月以上的，即表明被告人系累犯。”根据最高法院《量刑指导意见》的规定，基准刑是根据基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实所应判处的刑罚。这是一种针对具体个罪但未结合具体犯罪的犯罪形态、被告人在犯罪中所处的地位等情节加以调节的一般既遂状态的典型之刑。那么，这种新观点和实践是否符合刑法规定的累犯后罪刑罚的要求？
前面已经论及累犯的“再犯之罪”的刑罚是司法之刑，而司法之刑不仅仅是指法院确定的刑罚，还应该是与犯罪人的具体犯罪相适应的个别之刑。一个具体犯罪，可能是既遂，也可能是未遂、中止甚至只是犯罪预备；一个犯罪人在共同犯罪中，可能是主犯，也可能是从犯甚至只是胁从犯；有的犯罪还可能是防卫过当、避险过当，等等。只有计算此等情节，才是“应当判处”的个别之刑。刑法第五条规定的量刑基本原则和第六十一条规定的量刑一般原则，都要求对犯罪人所裁量的刑罚必须是个别之刑。而基准刑并没有计算这些情节，只是一种基于具体犯罪的犯罪构成事实所应判处刑罚量的典型之刑，与犯罪人具体犯罪所应承担的刑责尚有距离。基此，本文认为基准刑也不应作为累犯后罪刑罚的判断标准。
四、后罪刑罚是罪行之刑抑或互动之刑
还有一种观点是累犯后罪刑罚的判断标准是拟定刑标准。该观点认为，“应当判处有期徒刑以上刑罚”是指法院可能确定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罚。就是先不考虑累犯是否构成、不计算累犯从重情节，待用除累犯情节之外的其它量刑情节进行裁量而形成拟定刑之后，再以此判断后罪是否构成累犯，即“后置累犯情节的认定”。西南政法大学王利荣教授对该标准有清晰的表述：“构成后罪的诸多情节实际上是决定累犯能否存在的前提，累犯情节的认定不仅后置于所有犯中情节，还应后置于所有犯后情节的认定”。刑法学界很有名气的张明楷教授在其所著的《刑法学》中也持类似观点：只有当后罪本身的罪行与再犯罪可能性（人身危险程度）决定了应当判处有期徒刑以上刑罚时，才符合累犯的条件。
拟定刑标准可算是一种较新的权威观点，但也未必合乎刑法对累犯后罪刑罚的规定。在刑法规定的累犯后罪刑罚要件中，“应当判处”的刑罚根据是“再犯之罪”，而在司法裁量中的“再犯之罪”只应是针对个案的具体个罪。换句话说，后罪“应当判处”的刑罚根据只能是后罪的罪行本身，或者说后罪的罪行本身是其“应当判处”的刑罚之事实根据。罪行本身只应是该具体犯罪的罪中情节，包括全部犯罪构成事实以及总则规定的修正的犯罪构成事实。此等事实或情节决定后罪的社会危害性，以此裁量的刑罚是“罪行之刑”。而拟定刑不但包括罪行之刑，还包括由决定犯罪人人身危险性的罪前、罪中情节裁量所得的罪人之刑，是两者互动的“互动之刑”。也即拟定刑仍不应作为判断累犯后罪刑罚的标准。
综上所述，根据刑法对累犯后罪刑罚的规定，累犯后罪刑罚的判断标准不应是属于立法之刑的法定刑、已然之刑的宣告刑、典型之刑的基准刑和互动之刑的拟定刑，而应当是由累犯后罪本身社会危害性所决定的罪行之刑，本文称之为“连乘刑”。连乘刑是介于基准刑与调节刑之间的一种过程性刑罚。根据《量刑指导意见》的规定，以量刑情节调节基准刑而形成调节刑，采用的是“部分连乘、部分相加减”法。即先用刑罚总则规定的罪中量刑情节，以“连乘”方法调节基准刑；在此基础上，用累犯、自首等其他量刑情节，以“同向相加、逆向相减”的方法再行调节。由此观之，对基准刑的两步调节中由第一步调节所形成的刑罚，就是本文所称的“连乘刑”。
（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）
