李蕊佚：对话式司法审查权
李蕊佚摘要: 香港特别行政区法院在行使司法审查权时，尤其是审查涉及人权保障立法的场合，常常秉持司法能动主义。这不仅使香港特别行政区法院很可能演变为政治纠纷的裁决者，而且客观上也可能改变《香港特别行政区基本法》既定的权力结构。尽管香港特别行政区法院是否享有司法审查权及其司法审查权的正当性一直存在质疑，但司法审查的实践已经客观存在。立足于这个事实，本文提出香港特别行政区法院可以在对话理论的基础上行使司法审查权，以达成克制香港特别行政区法院过激的司法能动之目的，使司法审查权成为配合香港特别行政区立法会和香港特别行政区政府解决问题的一种制度方法。
关键词: 司法审查权，对话理论，司法能动，司法谦抑
一、问题的提出
《香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)所确立的特区政治体制被概括为“行政主导制”。[1]但事实上香港本地的立法、行政和司法之间缺乏有效的制衡关系。香港法官的选任依据是《基本法》第92条和第88条规定的专业资格要求和司法人员推荐委员会体制。香港法院享有独立的司法权和终审权；而香港行政长官是由中央人民政府任命，立法会的立法也要接受全国人大常委会审查，[2]总之，根据《基本法》的相关规定，行政长官和立法会都在一定程度上受中央约束。但随着香港法院通过“马维昆”案及“吴嘉玲”案确立了司法审查权，香港本地的三种权力架构出现了动态变化。司法审查权既可以作为盾——香港法院可以废除香港立法会制定的法例，又可以作为剑——香港法院可以基于《基本法》要求立法会制定某部法例。[3]当香港法院宣布“法例违宪”后，立法会很难通过修改基本法来推翻法院的决定。在香港终审法院充任宪法监督者这一身份时，司法的权威就已经超越立法权和行政权了。因此，香港法院的司法审查权在客观上改变了香港法院与立法会及特区政府之间的权力关系。
应当说，香港的民主制度还有待按照“循序渐进”的原则逐步完善。[4]在民主制度未健全之前，香港社会通常希望由法院解决一些无法通过民主方式解决的社会争议。香港法院受理司法审查案件的条件又比较宽松，导致一些政治争议也诉诸法院，例如法院对政治选举过程的介入。[5]不仅如此，近年来越来越多涉及立法权和行政权权限的争议、立法会内部事项的争议也诉诸香港法院。[6]鉴于立法会和香港政府尚不能对香港法院构成有效制衡，而且中央政府不干预香港特区自治事项，香港法院在行使司法审查权时秉持司法能动主义就存在很大的制度空间。香港法院甚至可能演变为政治纠纷的常规裁决者。此外，香港法院趋向于采取一种形式主义的思路裁决案件，所以许多判决看似维护了法条，却忽视了法律政策的效果。[7]“吴嘉玲”案和“庄丰源”案就是典型的例子。尽管香港法院的判决竭力彰显了保障人权的立场，但香港既有的权力架构似乎也难以有效担当司法判决委以的重任，最终迫使全国人大常委会释法纠正判决。
在这一背景下，香港法院应当如何因应《基本法》设定的基本权力架构，在新的历史阶段恰当地行使司法审查权呢？为了回答这个问题，本文首先从普遍争议和特殊背景两个维度探讨香港法院的司法审查权，包括司法机关是否应当作为宪法的终局裁判者，以及在“一国两制”背景下违宪审查权到底由谁掌控；接着，本文探讨香港法院在对话理论的基础上行使司法审查权的必要性与可行性问题；最后，重点讨论香港法院可以通过哪些途径实践对话式司法审查，以达成克制过于能动地行使司法审查权之目的，进而维护《基本法》既定的权力结构。
二、关于香港特别行政区司法审查权的争议
前大法官李国能在“吴嘉玲”案中指出，特区法院具有管辖权去审查全国人大或其常委会的行为是否符合《基本法》，以及在发现与《基本法》相抵触时，可以宣布其无效。[8]自此，香港法院的司法审查权就争议不断。首先大陆学者指出香港法院不可能享有“违宪审查权”，因为“基本法并非严格意义上的宪法”。[9]的确，《基本法》仅是一部宪法性法律，而且香港法院司法审查的准据也不限于《基本法》，所以本文采用了“司法审查”这一用语。除了制度称谓上的质疑，还有学者直指香港法院的司法审查权没有法律依据，乃香港法院自我设定，混淆了中央与地方权力关系、偏离基本法所确立的行政主导政治体制、扭曲基本法与普通法的关系；[10]建议全国人大常委会解释《基本法》第160条和第17条，明确全国人大常委会行使违反基本法审查权的权力范围和行使程序，并根据《基本法》第20条授权香港终审法院审查香港立法会的立法是否违反基本法。另有学者从一国主权的角度，以“主权——授权——高度自治”的理论进路质疑香港法院拥有司法审查权的正当性，认为全国人大常委会才享有以《基本法》为基础的“违反基本法审查权”。[11]
但也有相反意见指出，香港法院早在1991年就根据香港《人权法案条例》审查香港立法机关制定的法例。[12]虽然《基本法》没有明确赋予香港法院司法审查权，但保留了香港法院原有的审判权和管辖权(《基本法》第19条)，也保留了原有的普通法制度(《基本法》第8条和第18条)，又赋予了特区法院对《基本法》的解释权(《基本法》第158条)，并规定特区立法机关制定的任何法律不得与基本法抵触(《基本法》第11条)；这些规定都可理解为香港法院行使司法审查权的法理依据。[13]既然香港保留了不同于内地的普通法制度，作为普通法制度内核的判例法制度当然继续存在；在香港回归前法院已经具有一定的司法审查权，所以从判例法的角度香港法院当然可以行使司法审查权。[14]此外，也有学者考虑到香港法院行使司法审查权的客观事实，认为普通法传统、特区回归后的新法治秩序及全国人大常委会审查权的不完整性共同促成了香港法院司法审查的实践。[15]应当说，反对的学说主要是从维护中央政府主权的角度讨论香港法院是否享有司法审查权。抛开“一国两制”这个特定背景，就香港本地而言，香港法院是否适合作为宪法事宜的终局裁判者也存在争议。香港法院担当终局裁判者的确既有优势又有劣势。从优势上讲，职位终身制的法官与政治风向隔绝，可能更加公正。但法官在获取经验证据上受限，几乎不可能在完全获知所有信息的情况下做出宪法性决定。此外，法官还缺乏准确权衡宪法决定所产生的社会或经济后果的必要训练。例如，在“吴嘉玲”案判决做出后，根据特区政府的初步统计，享有居留权的内地人士高达167.5万人，这意味着香港永久性居民的数量会呈几何倍数增加。由此对香港社会、经济造成的严重冲击显然是香港无法承受的。较之法院，立法机关的优势恰恰在于对信息的全面掌控能力，但选举的压力可能干扰议员的判断能力。可见，香港立法会和香港法院在决定宪法争议上各有优势。正如詹姆士獉艾伦所洞悉的，“指出立法机关在民主价值上存在某方面的瑕疵并不能提升司法机关在这一方面的价值”。[16]反之亦然。
综上，无论是在“一国两制”的特殊背景下，还是对司法审查权的本质性探讨，我们都很难在应然层面上简单论证香港法院是否应该行使司法审查权。在实然层面上，香港法院行使司法审查权业已作为一种客观事实。因此，如何立足于法治现实维系《基本法》既定的权力结构才是一条务实之路。香港特区法院其实已经意识到在介入政治性议题时必须审慎，前首席大法官李国能和现任首席大法官马道立在不同场合均反思了香港法院的宪政角色。李国能指出，法庭并非担任决策者的职能，不能就任何政治、经济及社会问题提供万应良方，必须由政府及立法机关透过政治过程解决。[17]马道立也做出同样的声明，法庭服务市民，并不是替他们解决政治、社会或经济问题。[18]于是，有学者提出，司法谦抑才是香港法院维护法治之正道。[19]那么香港法院是否在行使司法审查权时简单地转换姿态——从司法能动主义转变为司法谦抑主义，就可以维护《基本法》既定的权力结构呢？
詹姆士·塞耶是第一位提出“司法谦抑”的学者。塞耶倡导法院将自己对宪法权利的解释权限缩到最小程度；只有当一部法律的规定非常明显地违宪时，法院才可以推翻国会的法律。塞耶认为，如果法院秉持这种谦抑的态度行使违宪审查权，那么违宪审查就不会损害民主的价值，因为司法机关表现出了对立法机关应有的尊重。[20]诚然，香港法院如果恪守这种“消极美德”，确实既能有力地保护基本权利又最大限度地尊重代表民主价值的立法会。但司法谦抑仅仅是倡导法院采用自我抑制的方式行使已有的权力。[21]换言之，司法谦抑并没有从制度上避免法院变得过于“能动”，而是靠法院以“自律”的方式维持权力机构之间的平衡。基于以往的经验，香港法院完全有可能在审查涉及人权的立法时采取激进的司法能动主义，进而可能再次引发与“吴嘉玲”案类似的政治危机。因此，简单地寄希望于香港法院保持司法谦抑还不足以确保《基本法》既定的权力架构得以存续。那么除了司法谦抑，还有什么其他方式可以克制香港法院过激地行使司法审查权呢？
三、基于对话理论行使司法审查权
根据《加拿大权利宪章》设计的司法审查制度，1997年霍格和布歇尔提出了“对话”理论。[22]依据“对话”理念建构的司法审查制度，要求立法机关和法院进行合作意义上的对话。两个机构之间进行对话时已经带有一个明确、特定的目的——既需要有效地保护个人权利，又必须最大程度地维护民主之价值。法院有权解释和适用关于基本权利的法律规范，同时又要确保立法机关在普通的政治过程中有权否定或确认法院的意见。那些具体规定如何以对话形式保护基本权利的相关法律，就为立法机关和法院之间进行这种对话提供了一个正式的架构。[23]一些普通法国家相继采用了这种“对话”理念建构本国的人权保护机制：立法机关制定权利法案并明确授权法院依据权利法案进行司法审查；但立法机关可以无视法院的判决，也无需通过修宪的方式撤销法院的判决。
对话理论仅为一个基础，在此基础上可以建立多种不同的制度。[24]最早的制度形式即哈佛大学图什纳特教授归纳的“弱司法审查模式”，[25]即加拿大、英国和新西兰目前运行的制度。但需要注意的是，实践对话理论并不以对话理论形成正式的制度架构为前提。例如在美国，立法机关只能通过修宪的方式推翻法院做出的宪法解释，所以某种程度上法院对宪法具有最终话语权。但美国法院完全可以在宪法争议上自我抑制或者在做出判决时为立法或行政提出不同意见预留宪法空间。当美国法院仅发挥促进宪法实施的功能，而不是排除立法机关的民意代表讨论宪法争议的可能，宪法解释就会变得更加动态化，进而也能确保法院和立法机关、行政机关就宪法的含义形成对话。因此，在没有正式创设这种制度的国家，法院通过援用一些司法技巧或解释规则同样可以培养和鼓励权力分支之间就宪法价值进行讨论。本质上，关于对话理论的实践是可以从机构之间的互动呈现出来的。在对话式司法审查下，法官以司法解释的形式造法是具有建设性的、是向着好的方向追求立法目的，而不是破坏性地阻碍立法目的的达成。[26]
对话理论并未假定只有一个机构(法院或立法机关)更有能力做出正确的宪法决定，其精髓是致力于追求一种中庸的宪法文化。对话理论居于宪法光谱的中央：其一端是立法至上的推崇者，
他们对法院持怀疑态度，认为司法审查永远无法克服“反多数难题”;[27]另一端是司法至上的推崇者，他们怀疑作为政治机构的立法机关无法稳定地、中立地裁决基本权利的争议。[28]然而，对立两方的争议并不是完全不可化解的。如果立法者有权运用普通政治程序推翻其不认可的违宪判决或法院做出的宪法解释，公民平等参与政治过程的权利就不会受到影响。法院在对话理论中所扮演的角色仅仅是延迟了立法程序或在某种程度上参与了立法过程。因此，依据对话理论建构的司法审查制度既提升了整个制度的认知能力——结合了立法机关的信息聚合优势和法官的法律逻辑思维以及更加独立、可靠的信息判断能力，又维护了立法者采用普通政治程序即可否定法院的宪法解释权。可见，对话式司法审查实际上是优化利用了不同权力机构分工的特点。[29]
对话理论的机构分工基于这样一个假定，即侵害基本权利主要是由于立法机关无心或故意的疏忽引起的，而这样的错误在司法诉讼中能够被纠正。[30]换言之，对话式司法审查使得立法机关不得不正面回应其忽略的人权问题；而法院的角色就是让一些立法盲点引起立法者的注意，并为立法机关在权衡权利和自由时提供专业的论述。“立法盲点”可能在以下情况产生：第一，由于立法者的立法负担过重，从而疏于检验法案对基本权利可能造成的侵害；第二，立法者没有动力去倾听政治边缘群体发出的声音，立法时不能站在特定视角考虑问题；第三，受立法时间和专业知识限制，立法者只关注达成相关的立法目的，忽略了对基本权利的关切，尽管有时仅需要牺牲很小一部分立法目的。[31]在对话式司法审查制度下，法院有权检验一般性立法在特定环境中的适用情况或一般性立法适用于特定群体的情况。从而，由于立法机关的疏忽或怠慢所导致的权利侵害更容易被及时发现和救济。同时，法院在整个过程中可以迫使政府面对其无意或有意忽略的原则性问题，但不能强迫民选的立法机关接受法院对这个问题的处理方式。[32]
当然，对话理论也不乏批判意见。特伦布莱指出对话理论是建立在一个消极的主张之上，缺乏规范性内容。他认为，对话式司法审查具有正当性不是因为其具有积极的正当性理由，而是因为这种模式没有阻碍民主机构完成它的优先目标。[33]K.尤因也认为，如果司法审查被证明是正当的，一定是基于这项制度固有的原则，而不是因为这项制度在实践中没有入侵立法机关的权能范围。[34]那么是否可以从对话式司法审查的运行过程中找出积极的正当性理由呢？权利受到侵害常常是立法者疏忽所致；而在对话式司法审查中，法院的角色就是将此疏忽所造成的后果呈现出来，供立法者斟酌和回应。当政治边缘群体的权利与社会大多数人的意愿相冲突时，任何政府为了维护自己的统治地位都会维持现状，直到某一天政府迫于压力不得不改革。如果授权法院宣布违宪法律无效或以符合基本权利的方式解释法律，就相当于为政治上的少数群体提供了权利救济措施，进而促使立法机关不得不回应争议。同时，如果立法机关经深思熟虑后有权通过普通的政治程序推翻或撤销法院的错误判断，我们也就无需担心过激地行使司法审查权会阻挠民主。
有学者进一步质疑，即使立法机关理论上具有最终决定权，但实践中立法机关是否总能够将法院的错误解释或宣布无效的法律恢复到判决之前的情状呢？例如关于同性恋权利和堕胎等事宜的争议就很容易引起政党内部分裂。在这些问题上议员的意见往往多元化，民主投票时自然很难形成多数意见，最终只能维持法院创造的新政策。[35]此外，考虑到法院在法律方面的权威性，立法者很可能将法院阐明的宪法规则作为决定性意见；于是，立法者在重新讨论法律时通常会克制自己采用之前的立法观点，即使此前的观点客观上是正确的，进而导致“政策扭曲”。[36]的确，上述担忧都有可能发生。但对话理论建构的制度确实将立法机关置于终局裁判者的位置。若立法机关如上面所述不能够或不愿意推翻司法的决定，只说明法院的判决还存在一定的合理性，还不足以促使立法机关形成一致的反对意见。即使立法机关实践中没有改变法院的决定或导致了“政策扭曲”，这也是为了建构一个更为有效的人权保护制度不得不付出的代价。
我们一直强调对话式司法审查保护了民主的价值——立法机关是最终裁决者。于是，有学者担心司法机关在这种模式下会走向最极端的司法服从。当法院正视这个事实，即其做出的宪法解释或关于宪法的判决都不具有终局意义，为了避免相关判决被立法废除或变更，法院可能会做出顺从立法机关的判决以维护其判决的权威性。对于这一担忧，我们可以通过区分事前的司法谦抑和事后的司法谦抑予以回应。当一部侵害基本权利的法律第一次受到挑战时，法院就屈服于立法机关所划定的权利限制范围。这是事前的司法谦抑。而事后的司法谦抑则是，法院在前一次宪法诉讼中已经表达了自己的看法，但立法机关经过审慎思考后对法院的看法不予赞同；此后，法院认同立法机关有权不赞同。两者的区别在于：事前的司法谦抑使得法院完全没有机会向立法机关提出自己对权利范围的理解；而事后的司法谦抑不仅尊重了整个民主决策过程，而且因为法院提出了专业的宪法论述使得立法机关能够做出更全面的决策。可见，事后的司法谦抑才是对话理论的运行机制。[37]
对话理论的运行逻辑在普通法国家并不是一件新鲜事物。普通法国家的法院和立法机关之间其实一直持续不断地进行对话。法院不断地通过发展普通法填补立法空白。法院的这种司法实践可以被视为立法机关以默示的方式授权法院“造法”。但立法机关总是可以通过制定新的法律取代判例法，由此废除其之前对法院的默示授权。从该意义上讲，对话理论实际上仅仅是扩大了普通法国家立法机关和司法机关已经持续了数世纪的实践方式。对话式司法审查的目的仅仅是尽量充分发挥每一个机构的优势，让法院为民主政治的决策过程提供一些新想法和思考问题的新视角，鼓励立法者重新考虑其之前的决定，培养一种开放的宪法文化。[38]那么香港是否可以运用“对话”理论完善其司法审查制度呢？
四、对话理论在香港特别行政区的实践形态
首先需要说明的是，本文并不是建议制度移植，香港已经有司法审查制度。对话理论仅为一个理论基础，本文旨在借用对话理论反思文章开篇提出的香港法院行使司法审查权时产生的问题。依据《基本法》第8条，香港回归后保留原有的普通法传统。香港此前作为英国殖民地，在司法实践上与英联邦国家有很多共通之处；香港法院在判决中至今还援引英联邦国家的先例。目前，香港法院还有很多来自英联邦国家的外籍常任法官。他们对盛行于英联邦国家的对话理论也易于接受，且比较熟悉对话理论在英联邦国家的实践。因此，无论是客观环境还是主观因素，香港都具有实践对话理论的土壤。香港法院将《基本法》第11条作为法律依据行使司法审查权，宣布与基本权利相抵触的法律或违反基本法的立法无效。但《基本法》并未明确建构类似于加拿大或英国那样的宪法对话机制。如果香港立法会不同意香港法院做出的宪法判决，立法会只有根据《基本法》第159条建议全国人大修改相关条款，进而使得法院的判决无效。然而，正如前面所论述的，《基本法》没有创设相应的法定机制，并不代表香港不存在实践对话理论的空间。在行使司法审查权的同时，香港法院也有多种途径与香港政府和香港立法会进行“对话”。通过这些“对话”便能达成克制香港法院过于能动地行使司法审查权的目的。
(一)关于普通法权利和法定权利的对话
由于香港是实行普通法制度的地区，所以关于普通法权利的对话是我们首先能想到的一条对话途径。以“郑经翰、林旭华诉谢伟俊”为例，香港终审法院需要在本案中认定被告的行为构成诽谤还是公允评论。香港终审法院一致裁决，除非证明被告并不是真实地主张其所表达的观点，否则被告的言论均属于公允评论，受言论自由保护；即使证明被告表述该意见的目的是为了给对方造成伤害(如政客试图对其政敌造成损害)或纯粹出于怨恨，也不能致使被告丧失公允评论的抗辩保护。[39]而此前依据普通法系的法理，“虚假地及恶意地”发表言论便丧失公允评论的抗辩保护。英国诽谤委员会曾在1975年发表的报告中指出，根据目前的法律，任何人如不诚实或罔顾后果，或受怨恨、恶感驱使，或受任何其他间接或不当的动机驱使，即属于有恶意地行事，进而被告失去公允评论的抗辩理由。因此，香港法院的判决实际上重新定义了普通法对言论自由的保护范围。但值得注意的是，香港终审法院认可的保护范围严格意义上并不具有终极性。根据实定法优于普通法的原则，香港立法会可以通过制定新的法律修改香港终审法院的判决。由此，立法会和法院便可以就言论自由的保护范围形成对话。
在涉及仅受《权利法案条例》保护的权利时，法院和立法机关也可以形成一种对话意义上的互动。1991年香港殖民政府根据《公民与政治权利国际公约》通过了《权利法案条例》，且至今仍然有效。香港法院将《基本法》和《权利法案条例》同时作为其司法审查的准据。尽管《基本法》保护的很多基本权利与之重合，[40]但《权利法案条例》也保护了一些《基本法》没有明确保护的权利，如接受公平审判的权利(right to a fair hearing)。对于这些仅受《权利法案条例》保护的权利，其保护性质就仅限于法律层面。如果香港立法会不赞成香港法院在判决中关于这类权利的解释，便可采用修改普通法律的程序修改权利的保护范围和适用条件。
在“林少宝诉警务处处长”案中，香港终审法院就是基于《权利法案条例》进行司法审查。该案中，香港警员林少宝认为在纪律听证会上全面禁止专业律师为其辩护，侵害了他依据《权利法案条例》第10条享有的权利——由一个独立的、中立的裁判所审判的权利。香港终审法院一致决定，法院应该参照《欧洲人权公约》第6条形成的判例法解释《权利法案条例》第10条，即公务员在纪律听证会上也应当享有由一个独立的、中立的裁判所审判的权利。香港终审法院认为，本案中纪律听证会事实上决定了这位警员的民事权利和民事责任，因为对当事人的指控通常是终局性的，从而该名警员应该有接受公平审判的权利。那么如何判断是否符合《权利法案条例》第10条所要求的公平审判呢？香港终审法院指出，应当适用普通法上的程序公正原则加以衡量。本案中，鉴于对该名警员的指控以及其可能面临的处罚的严重性，相关的附属法例将辩护律师一律排除是不公平的，所以该附属法例中相关条款无效。[41]香港终审法院判决，公平审判权要求赋予纪律裁判所特定的裁量权，从而纪律裁判所在一些情况下有权允许辩护律师出现。如果立法会不同意法院的决定，可以通过普通程序修改《权利法案条例》，重新定义公平审判权或直接明确地将公务员排除在权利主体之外；如果立法机关在判决之后并未采取任何措施，就表明立法者已经默许法院创设的原则继续适用。
(二)程序性宪法规则审查
司法强制执行程序性宪法规则也可以成为香港法院和香港立法会的“对话”平台。《基本法》第39条第2款规定：“香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”香港法院将第39条理解为一种宪法限制，即任何限制香港居民权利的法律必须充分地、精确地为公众所知，从而公民才能据此实施行为。[42]基于法院解读的这种程序性宪法规则，立法机关若试图通过一部可能危及基本权利的法律时，就必须更加清楚、明确地表达立法意见。当法例某个条款的规定与法院依据《基本法》解读的宪法性程序规则不符，香港法院即认定这样的条款无效。但在法律符合法院认可的宪法程序后，立法者预期的实质结果依然能够达成。换言之，宪法上的程序规则仅仅是一种阻挠性规范，只能对达成立法预期结果构成一种软性限制。
在“梁国雄等诉香港特别行政区”案中，香港警务处处长基于公共秩序的考虑如果认为有必要，依法有权不批准提前报备的公众游行或对其提出一些限制条件。香港终审法院判决，虽然这些法律规定是为了维护“公共秩序”而赋予警务处处长一定的裁量权，但并没有法律对“公共秩序”明确定义，进而无法依据“公共秩序”明确警务处处长裁量权的行使范围。[43]于是，终审法院在判决中将“公共秩序”这个宽泛的概念从法律条款中剔除。这种情况下，如果立法会仍然想追求此前所欲达成的立法效果，立法者可以在法律中明确定义“公共秩序”；那么在下一次警务处处长的裁量权受到挑战时，相关法例就不会因为不符合香港法院创设的宪法性程序而无效。事实上，立法会经深思熟虑后于2008年从受挑战的法律条款中正式废除了“公共秩序”这一概念。从这个案例可以看出，在立法存在疏忽或立法草率的情况下，法院做出的程序性宪法规则审查起到一个刹车的作用，使得立法会不得不重新审视法律，最终使得法律更加符合宪法的基本价值。这也是对话理论所欲达成的作用之一。
(三)合理性审查
合理性司法审查是法院给立法机关增加一些软性宪法限制的另一方式。只要立法者限制基本权利的理由满足合理性要求，任何限制基本权利的法律都将得到法院的尊重。这种情况下，香港法院其实是以司法谦抑的方式与立法会和香港政府进行“对话”。司法谦抑证成的基础是，某些问题牵涉到多种互不相干的利益，立法机关或行政机关在处理这类复杂问题上比法院更具备专业知识，进而能更为准确地决定此类宪法问题。[44]但这并不意味着，法院必须绝对服从立法机关限制基本权利的决定。当限制基本权利引发的争议涉及根本价值或基本权利受到很强程度之限制，法院就应该进行严格的司法审查，即使审查的内容可能涉及一些复杂问题。[45]这里需要指出的是，当法院决定仅做合理性审查时，表明法院已经给予另外两个政治权力机关相当大的活动空间以实现其所欲达成的施政目标。
社会福利法通常会采用一些区别对待措施。在审查这类法例是否合宪的问题上，香港法院通常保持谦抑的态度。“霍春华诉医疗管理局”案涉及一项有争议的政府政策，即非香港居民在公立医院看病不能享受政府提供的医疗补助。香港终审法院支持了该项政策，认为根据居民身份区别对待没有侵害与个人特征(如种族、肤色、性别、性取向、宗教信仰、政治或社会出身)相关的核心价值，因此法院仅需审查该政策是否显然超过合理性范围。接着，终审法院指出从香港有限的公共资源来看，在个人享受政府医疗补助的权利上附加香港居民的身份限制是合理的；并且，本案争议事关经济问题，所以香港政府和立法会比法院更适合评估该问题。[46]
合理性审查建构的目的是，将法院可能做出错误决定产生的成本和行政机关执行法院建构的原则可能产生的开支缩减为最小。[47]在审查宪法问题时，法院将其自身的机构特征和能力纳入考虑范围。当意识到其专业知识或相关经验受限，立法机关和行政机关更适合决定某些复杂的宪法问题，法院在审理案件时便对其他两个权力分支表现出顺从的态度。司法谦抑直接表现为，法院的判决给其他两个权力分支做出实质决定留出巨大的回旋余地和裁量空间。合理性审查在此意义上就等同于三个机关之间进行对话的一种工具。当然，这种“对话”绝不是以反“法治”的样态指导法院如何判案。从一个更全面、更丰满的实质法治原则考虑，法治是行政机关和立法机关执行法院判决的正当性依据；同时，在立法机关建构权利概念或不赞同法院创设的权利概念时，法治又能为此提供合宪性空间。“表示尊重的顺从”[48]这一概念强调了在任何法律体系中民选的权力分支可以决定权利。机构之间关于权利保护的对话便随之发生。
(四)咨询性判决
法院做出咨询性判决也是与立法机关对话的一种形式。法院针对某个宪法问题提出其独立的、善意的意见，进而试图说服立法机关赞成其观点。在这种情况下，立法机关没有执行司法意见的法律责任；如果立法者不赞成法院的意见，只需要忽略司法建议、维护其立法特权即可。加拿大最高法院依据《加拿大最高法院法》第53条有权提供咨询性意见；英国法院依据《人权法》第4条发表不一致宣告也类似于一种咨询性意见，因为该不一致宣告完全不影响受挑战法律的法律效力。[49]虽然《基本法》没有明确授权香港法院对一些宪法争议提供咨询性意见，但将咨询性意见作为对话方式之一在第158条的背景下显得尤其重要。《基本法》第158条规定，若关于中央管理的事务或中央与香港的关系两类条款的解释影响判决，香港终审法院做出终局判决前应提请全国人大常委会释法。香港终审法院可以就这些依法不具有司法权限的事宜提出自己的见解；如果全国人大常委会赞同这些见解，便可以将香港法院的意见正式纳入其公开发布的具有法律效力的法律文件中。
香港终审法院在“刚果(金)”案中主张，《基本法》第158条并未禁止法院在服从全国人大常委会释法的前提下，对涉及“除外条款”的宪法事宜提出咨询性决定。[50]在该案中，香港终审法院需要判决，香港应该遵守中国大陆的实践承认绝对国家豁免原则，还是应该继续沿用英国的实践奉行有限国家豁免原则。鉴于《基本法》第19条第3款明确规定，香港法院对诸如国防、外交等国家行为没有司法权限，而国家豁免属于中央人民政府立法权限中的国家行为，香港终审法院最终决定将此争议提请全国人大常委会判定。尽管如此，在本案的初步判决书中，香港终审法院还是围绕争议评估了香港为什么应该实行绝对国家豁免原则。显然，鉴于全国人大常委会对《基本法》具有最终解释权，终审法院的评估只是一种咨询性意见。由于普通法的解释方法和全国人大常委会适用的解释方法有不一致之处，[51]全国人大常委会在综合考虑香港终审法院的意见后做出的解释可能更容易为香港社会接受和认可。
(五)延缓废止违宪法律
即使在施行强违宪审查制度的国家，如果法院认为某些立法不合宪，也不一定立即宣布该法律无效。法院可以允许该法律在一定时间内继续有效，从而立法机关有充足的时间考虑如何修改法律。加拿大最高法院就逐渐取消了立即废除违宪法律的做法，使得立法机关有机会在充分考虑各种情况和选项后依据法院的判决修改法律或制定新的法律。[52]这种对话形式有两个优势。第一，允许违宪的法律在一定时间内继续有效，可以避免法律空白引发的法律不确定性；第二，这也给予立法机关更充足的时间从各种可能的立法选项中，找出其认为最符合宪法的立法方案，进而立法机关的立法权也得到了适当尊重。[53]香港法院在司法实践中已经采用过类似的做法。
“梁国雄等诉香港特别行政区行政长官”案涉及一部侵害基本权利的法例。该法例授权行政长官可以命令任何通讯公司窃听或向政府披露个人通讯，只要行政长官认为基于公共利益有必要这么做。香港政府依据这部法例还发布了一道行政命令，专门规定隐蔽监视的行政程序。考虑到立即废止相关法例可能妨碍合法的隐蔽监视行动，于是香港终审法院发布了一道延缓该违宪法例效力的声明。香港终审法院认为暂缓废除违宪法律的权力源自法院固有的司法权，并且该权力与废止违宪法律的权力自始相生相伴。暂缓废止违宪法律的做法不仅让香港政府有充足时间决定如何回应法院的判决才是最佳的，并且让立法会也有时间考虑怎样立法才更加符合宪法的价值要求。
结论
香港特别行政区法院在司法实践中行使司法审查权已经是一个不争的事实。为了维护《基本法》既定的权力架构以及确立的“行政主导制”，香港法院在行使司法审查权时可以援用“对话理论”的基本理念。对话式司法审查允许香港法院在人权保护方面发挥积极的作用，同时又赋予作为民主机构的香港政府和香港立法会在政府治理方面的灵活度，从而使得三个权力分支成为维护法治的合作者。不仅如此，对话式司法审查也更加契合《基本法》第158条的立法精神。虽然授权香港法院解释非除外条款，但全国人大常委会对《基本法》享有最终解释权。同样，对话式司法审查虽然赋予法院司法审查权，但实际上否定了香港法院作为宪法事宜终局裁判的角色。
在不断呼吁司法极简主义的今天，香港特别行政区法院采行的自我谦抑方式一定程度上催生了法院与立法、行政之间的对话。通过诸如合理性审查、延缓废止违宪法律等司法实践，香港法院实际上试图将那些更基本的、更复杂的宪法争议留给立法机关决定。香港法院自己则决定那些不排除立法介入可能性的争议，进而促进立法会达成需要担负民主责任的决定。对话理论不仅可以孕育司法谦抑的传统，而且可以维护法院作为司法审查机构的正当性和权威性。从对话理论的视角，法院在决定宪法案件时反而应该创设一些宪法实体规则和程序规则，使香港特别行政区法院、立法会和政府成为促进香港社会公共福祉的合作者。三个权力分支之间既能相互回应各自做出的决定，又维持了三个权力分支在政府治理过程中各自独特的价值。对话式司法审查制度使得香港法院的角色不再凌驾于香港立法会或香港政府之上；香港法院的司法审查权也成为了配合其他两个权力机关解决问题的一种制度方法。
注释:
[1]参见肖蔚云：《香港基本法》，北京大学出版社2003年版，第829页。
[2]参见《基本法》第19条、第15条、第17条之规定。
[3]例如香港法院可以发布司法指令，要求立法会制定一部社会福利法，尽管《基本法》可能并未明确保护这一权利。
[4]《基本法》第45条和第68条。
[5]例如《立法会条例》第25条、第26条有关立法会功能组别选举的团体投票是否违宪问题以及特首选举结果是否有效问题等都曾诉诸法院。
[6]如2005年梁国雄诉行政长官案(涉及香港政府行政命令与立法会立法权限的冲突);2006年梁国雄诉立法会主席案(涉及修正案动议权及立法会议事规则是否违反《基本法》);2008年郑家纯、梁志坚诉立法会案(涉及立法会调查权);2009年陈裕南等诉律政司司长案(涉及《立法会条例》第25条及26条有关立法会选举团体投票是否违宪)等。
[7]程洁：《香港宪制发展与行政主导体制》，《法学》2009年第1期，第50页。
[8]Na Ka Ling v Director of Immigration [1999]HKCFA 72.
[9]莫世健：《大陆法推翻普通法理念》，香港《经济日报》1999年5月27日，评论版。
[10]参见董立坤、张淑钿：《香港特别行政区法院违反基本法审查权》，《法学研究》2010年第3期，第22-24页。
[11]参见新华社：《内地法律专家对终审法院判决的意见》，佳日思等主编：《居港权引发的宪法争论》，香港大学出版社2000年版，第57-58页。
[12]陈弘毅：《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，《中外法学》1998年第5期，第12-13页。
[13]前引〔12〕，陈弘毅文，第13页。
[14]王书成：《司法谦抑主义与香港违宪审查权》，《政治与法律》2011年第5期，第26页。
[15]李树忠、姚国建：《香港特区法院的违基审查权——兼与董立坤、张淑钿二位教授商榷》，《法学研究》2012年第2期。
[16]J. Allan,“Bill of Rights and Judicial Power: A liberal's Quandary”，16 Oxford Journal of Legal Studies 349(1996).
[17]《港司法复核案增加李国能：法庭不能提供万灵药》，中国法院网2006年1月10日发布。
[18]《马道立：法院不能解决政治》，《明报》(香港)2010年9月8日。
[19]前引〔14〕，王书成文，第30页。
[20]J. B. Thayer,“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”，7 Harvard Law Review 144(1893).
[21]M. Hunt,“Sovereignty's Blight: Why Contemporary Public Law Needs the Concept of‘Due Deference’?”，in N. Bamforth andP. Leyland (eds.)，Public Law in a Multi -layered Constitution,Hart Publishing,2003，p.337.
[22]Hogg and Bushell,“The Charter Dialogue between the Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights Isn't Such a BadThing After All)”，35 Osgoode Law Journal (1997).
[23]L. B. Tremblay,“The Legitimacy of Judicial Review: The Limits of Dialogue between Courts and Legislatures”，3 InternationalJournal of Constitutional Law 632(2005).
[24]参见李蕊佚：《司法审查制度的优化：民主对话理论》，《法学评论》2013年第1期。
[25]M. Tushnet,“Weak - Form Judicial Review and‘Core’Civil Liberties”，41 Harvard Civil Rights -Civil Liberties Law Review 2(2006).
[26]L. McDonald,“New Directions in the Australian Bill of Rights Debate”，22 Public Law 28(2004).
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[28]L. Alexander and F. Schauer,“ON Extrajudicial Constitutional Interpretation”110 Harvard Law Review 1359(1997); T. Allan,Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law,Oxford University Press,2003.
[29]M. Tushnet,“Dialogic Judicial Review”，61 Arkansas Law Review 212(2008).
[30]P. Weiler,“Rights and Judges in a Democracy: A New Canadian Version”，18 Journal of Law Reform 84(1984).
[31]R. Dixon,“The Supreme Court of Canada,Charter Dialogue and Deference”，47 Osgoode Hall Law Journal 258-259(2009).
[32]K. Roach,“Dialogic Judicial Review and its Critics”，49 Supreme Court Law Review 54-75(2004).
[33]See L. B. Tremblay,supra note〔23〕，p.645.
[34]K. Ewing,“Human Rights”，in P. Cane and M. Tushnet (eds.)，The Oxford Handbook of Legal Studies,Oxford UniversityPress,2003，p.309.
[35]F. L. Morton,“Dialogue or Monologue? A Reply to Hogg and Thorton”，20 Policy Options 23-24(1999).
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[38]R. Dixon,“Creating Dialogue about Socioeconomic Rights: Strong - form versus Weak - form Judicial Review Revisited”，5 International Journal of Constitutional Law 407(2007).
[39]Cheng v Tse Wai Chun [2000]3 HKLRD 339 CFA,at 344，360.
[40]如言论自由、集会自由和平等权。
[41]Lam Siu Po v Commissioner of Police (2009)12 HKCFAR 237，at 93，139-169.
[42]Shum Kwok Sher v Secretary of Justice (2002)5 HKCFAR 381，at 402.
[43]Leung Kwok Hung v HKSAR(2005)8HKCFAR 229，at 264.
[44]A. Young,“In Defence of Due Deference”，72 Modern Law Review 554(2009).
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[46]Fok Chun Wa v Hospital Authority [2012]HKEC 471，at 76-77，81.
[47]D. Strauss,“The Ubiquity of Prophylactic Rules”，5 University of Chicago Law Review 193(1988).
[48]D. Dyzenhaus,“The Politics of Deference: Judicial Review and Democracy”，in M. Taggart (ed.)，The Province of Administrative Law,Hart Publishing,1997，p.286.
[49]参见李蕊佚：《议会主权下的英国弱型违宪审查》，《法学家》2013年第2期。
[50]Democratic Republic of the Congo v FG Hemisphere [2011]HKEC 747 CFA,at 398.
[51]参见李蕊佚：《香港基本法》第45条争议与解释方法的适用，《清华法学》2015年第4期，第157-159页。
[52]Roach,“Remedial Consensus and Dialogue under the Charter: General Declarations and Delayed Declarations of Invalidity”，35University of British Columbia Law Review 212(2002).
[53]See Bruce Ryder,“Suspending the Charter”，21 Supreme Court Law Review 275(2003).
作者简介：李蕊佚，法学博士，南开大学法学院讲师。
文章来源：《当代法学》2017年第6期。
