王克稳：行政审批(许可)权力清单建构中的法律问题
王克稳摘要: 作为行政审批改革的重要举措，行政审批权力清单的推出备受瞩目。但目前，清单建构还处在初始阶段，主要依靠政策、文件，由行政手段推动。清单的制定没有明确的法律依据，缺少统一的法律标准和有效的外部监督机制。清单形式上粗糙简略，内容上多鱼目混珠，没有完全起到有效约束审批权的目的。如何清理和有效规范非行政许可审批以确保清单之外不再有变相审批权力的存在、如何对审批事项的合法性进行有效审查以阻止不合法的审查事项进入权力清单，如何激活行政审批的评价机制以顺应经济社会的发展和改革的需要及时修改、调整清单中的审批事项等等，都是行政审批权力清单建构中需要着力解决的问题。
关键词: 行政审批 行政许可 权力清单
将分散在单行立法中的行政审批事项汇集起来、经过清理和审查后对保留的审批事项以清单的形式列明向社会公布，让公众对行政审批权力一目了然。因此，行政审批权力清单成为约束行政审批权力的又一重要举措。而清单建构是行政审批权力清单制度的重要方面，它是行政机关依据法定标准对行政审批事项进行清理和审核，对于保留的行政审批事项以清单的形式(包括名称、编码、类型、依据、行使主体、流程图和监督方式等)在政府网站等载体公布，并根据行政审批设定依据的变化，及时修改和调整审批事项的活动。在我国，行政审批权力清单的建构是一个长期、动态的过程，是一个没有终点的持续性的工作。同时，由于清单建构涉及对每一项进入清单的审批权力合法性的判断，因此，清单的建构不仅仅是一项行政活动，更是一项法律活动。“无论我们如何对权力清单进行规范和调整，都不能够否认权力清单本身就是一个行政法上的问题，是一个行政法治问题，即便我们要通过权力清单对行政权的行使进行有效规范，也必须用行政法的相关理念和制度对其进行构造。”[1]我国目前还处在清单建构的初始阶段，清单制度化、法制化程度比较低，清单建构中涉及的诸多法律问题还有待解决。
一、问题的提出
随着行政审批改革的推进，在行政审批事项不断精简的同时，为了弄清保留下来的审批权力的数量、行使依据、行使主体等状况，贯彻职权法定、依法审批的原则，便于公众监督审批权的行使，防止行政机关法外用权或重拾已被清理的审批事项，自2013年起，国务院着手推行行政审批权力清单制度。[2]
2013年9月19日，国务院发布《关于严格控制新设行政许可的通知》(国发[2013]39号)。通知要求，国务院部门要制定本部门负责实施的行政许可目录并向社会公布，目录要列明行政许可项目、依据、实施机关、程序、条件、期限、收费等情况。行政许可项目发生增加、调整、变更等变化的，要及时更新目录。为落实上述通知，国务院办公厅于2014年发布《关于公开国务院各部门行政审批事项等相关工作的通知》(国办发[2014]5号)，以此作为国务院部门权力清单的制定依据。中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年3月24日印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》。意见要求省级政府2015年年底前、市县两级政府2016年年底前要基本完成政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位权力清单的公布工作。
在上述文件推动下，至2014年年底，国务院部门基本完成了本部门权力清单的制定，并在其门户网站上公布本部门的行政审批事项，再由国务院审改办在汇总各部门审批事项的基础上形成国务院部门权力清单并在中国机构编制网上统一发布。[3]在地方，至2015年年底，已有河北、吉林、黑龙江、江苏、浙江等二十多个省级人民政府相继公布了本部门的权力清单。市县两级政府的权力清单亦在推进之中。
从已发布的清单看，由于清单的建构主要是由行政手段推动，由各部门自行清理和制定，清单的制定没有明确的法律依据，缺少统一的法律标准和有效的外部监督机制，因此权力清单总体上比较粗糙简略，内容上多鱼目混珠，暴露出的法律问题比较多。主要的法律问题如下：
(一)非行政许可审批名亡实存，清单未能达到有效约束审批权力的目的
行政审批与行政许可的关系始终是我国行政审批改革中的一个难题。行政审批作为行政管理学上的概念和行政习惯中的称呼一直徘徊于行政法之外，从未作为一个法律概念或法学概念进入行政法领域，行政法上只有行政许可的概念而无行政审批的概念。行政许可法立法中，行政审批与行政许可的关系始为行政法学界所关注，但两者的关系众说纷纭。[4]行政许可法最后将两者统一起来，作为同一行政行为的不同表述。[5]但两者的关系并未随着行政许可法的出台而真正走向统一。就在《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)实施后的2004年8月2日，国务院办公厅发布《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》。通知创设了一类有别于行政许可且不受行政许可法规范的审批——非行政许可审批，从而打破了行政许可法对行政审批与行政许可关系的界定，将行政审批作为行政许可的上位概念，将行政审批划分为行政许可审批与非行政许可审批两种类型。本来按上述通知的说法，保留的部分非行政许可审批主要是政府内部的审批事项。如是，这些非行政许可审批与行政许可法的调整对象之间并没有冲突，因为政府的内部审批本来就不在行政许可法的调整范围之内。但从目录看，被保留的非行政许可审批并不完全是政府内部的审批事项，有不少是面向公民、法人或者其他组织设定的、不符合行政许可法规定的审批事项。此后，面向公民、法人或者其他组织的非行政许可审批不断被部门规章、地方政府规章及其他规范性文件创设出来，非行政许可审批逐渐外化为对公民、法人或者其他组织的审批行为。脱离了行政许可法的规范，这些审批从设定到实施都处在失控状态。每轮行政审批改革中，虽然都会有大量的非行政许可审批事项被清理和废止，但清理过后更多的非行政许可审批又会被创设出来。没有制度的约束，非行政许可审批以惊人的能力和速度繁殖，从而消解了审批改革的成效。在行政审批权力清单建构初期，大量的非行政许可审批进入了行政审批权力清单，在国务院发布清理、取消非行政许可审批的决定后，这些非行政许可审批中的大部分又改头换面进入其他行政权力清单。因此，清理与规范非行政许可审批成为建构行政审批权力清单必须解决的首要问题。
(二)行政审批的设定仍不规范，清单中审批事项的合法性难有保障
为解决乱设、滥设行政许可的问题，《行政许可法》4条将合法性原则作为设定行政许可的首要原则，而设定权限法定又是合法性原则的第一要义。为贯彻设定权限法定原则，行政许可法对行政许可的设定权限作了明确规定。根据《行政许可法》14条、15条、16条及第17条规定，只有法律、行政法规、地方性法规可以设定行政许可，必要时国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可，省、自治区、直辖市政府规章可以设定临时性行政许可，除此之外的其他规范性文件一律不得设定行政许可。按行政许可法和国务院有关文件对行政许可与行政审批属同一范畴的界定，那么，所有进入权力清单的审批事项都只能是法律法规(国务院决定)设定的许可事项以及省级政府规章设定的临时性许可事项。[6]
但从已经公布的行政审批权力清单看，进入权力清单的审批事项并不完全符合行政许可法的规定，突出的问题有二：
1.一些规章及规章以下规范性文件设定的、甚至没有设定依据的审批事项进入了权力清单。包括：(1)部门规章或地方政府规章设定的审批事项。譬如创业投资机构年检的依据是国家发改委发布的《创业投资企业管理暂行办法》(国家发改委令第39号)，外商投资道路运输业立项审批的依据是交通部、原对外贸易经济合作部发布的《外商投资道路运输业管理规定》(交通部、对外贸易经济合作部令2001年第9号)。再譬如浙江省印章刻制必须申领的特种行业许可证，其依据是浙江省政府发布的《浙江省印章刻制治安管理办法》(省政府令第225号)，而这种特种行业许可证并不属于临时性行政许可。[7](2)国务院审改办等协调机构、国务院办公厅等办事机构的规范性文件设定的审批事项。譬如2015年5月14日，国务院审改办发布《关于直接转为行政许可的非行政许可的审批事项的调整说明》，将五类非行政许可审批事项调整为行政许可。再譬如“外资并购境内企业项目安全审查”的依据是《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发〔2011〕6号)、国家发改委办公厅《关于外国投资者并购境内企业项目核准有关问题的复函》和国务院办公厅《贯彻落实国务院关于进一步做好利用外资工作若干意见部门分工方案的通知》(国办函[2010]128号)。(3)没有设定依据的审批事项。笔者在浏览地方行政权力清单时惊讶地发现一些没有标明设定依据的审批事项竟然也进入了清单。譬如在浙江省发改委和省经信委的行政审批清单中，工程初步设计审批、影响石油天然气管道施工作业许可、企业投资项目核准、节能审查、融资性担保公司的设立与变更审批等审批事项，在清单中只列明了类别(行政许可)、实施主体(省发改委或省经信委)和行使层级(省级保留)，实施依据栏目为空白，更不可思议的是由省发改委保留的“工程初步设计审批”栏目内容全部为空白。[8]
2.规章及规章以下规范性文件违反法律法规设定的审批事项进入清单的现象更为普遍。在行政法上，设定是立法创设行政权力的活动，而规定则是对上位法已经设定的行政权力作具体规定。规定不得创设新的权力，不得增设上位法没有设定的权力或条件。根据《行政许可法》16条、第17条规定，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。规章以下规范性文件不得设定行政许可。但在实践中，规章及规章以下规范性文件违反法律法规设定审批的现象普遍存在，而这些审批大多进入了清单。主要有以下情形：(1)法律法规要求行政机关加强对某一事项的管理，规章或规范性文件以此为依据设定审批。譬如《公路法》20条规定，县级以上人民政府交通主管部门应当依据职责维护公路建设秩序，加强对公路建设的监督管理。交通部以此为依据发布《公路建设市场管理办法》(交通运输部令2011年第11号)，设定了收费公路建设项目法人和项目建设管理单位进入公路建设市场备案、收费公路建设项目可行性研究报告批准或依法核准、项目建设管理单位的有关情况报交通运输主管部门备案等审批。[9](2)擅自增设法律法规没有设定的审批事项。譬如公安行政审批中的印章刻制审批，企业事业单位、民间组织刻制印章必须向公安部门申请办理准刻单，其直接依据是公安部发布的《印章管理办法》。[10]虽然这一办法的依据是国务院发布的《国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理规定》，但国务院的规定中并无有关企业事业单位、民间组织刻制印章必须申请办理准刻单的规定。印章管理办法关于刻制印章必须申请办理准刻单的规定明显属于增设行政审批。(3)擅自增设行政审批的条件。譬如户口登记中，将独生子女证明、准生证、社会扶养费缴纳凭证甚至结扎证明等作为新生儿入户的前置条件几乎是全国各地普遍的做法，而《户口登记条例》根本没有这些规定，这些前置性条件全是各地的政策、文件设定的。(4)越出法律法规设定的范围增加审批事项或分拆上位法设定的审批事项。譬如关于探矿权、采矿权的审批登记，矿产资源法设定的审批是探矿权和采矿权的设立审批与登记。
[11]但在实际执行中，勘查矿产资源审批登记和开采矿产资源审批登记两项审批被分拆为7项审批子项目。其中勘查矿产资源审批包括：新设探矿权登记、探矿权延续登记、探矿权保留登记、探矿权注销登记、探矿权变更登记、勘查石油、天然气等流体矿产试采审批、探矿权转让审批。开采矿产资源审批包括：新设采矿权登记、采矿权转让审批、采矿权延续登记、矿区范围划定、采矿权变更登记、采矿权注销登记、矿山地质环境保护与治理恢复方案审批。(5)擅自设定中介服务审批。中介服务审批是指行政机关在行政审批前，要求申请人委托企业、事业单位、社会组织等中介服务机构开展的作为行政审批受理条件的有偿服务，包括各类技术审查、论证、评估、评价、检验、检测、鉴证、鉴定、证明、咨询、试验等。体制改革前，我国的中介服务机构大多是由主管行政机关发起设立的，这些被喻为“红顶中介”的机构被赋予了作为行政审批受理条件的各种中介服务事项。体制改革后，虽然这些中介服务机构与所属行政机关形式上脱钩了，但它们与主管行政机关之间仍然存在着紧密的利益联系。行政审批改革之后，大量由原行政机关行使的审批职能又被转移给这些中介机构，从而消解了行政审批制度改革的成效。又由于这些中介服务存在着环节多、耗时长、收费乱、垄断性强等问题，加重了单位和个人的负担，扰乱了市场秩序，并成为腐败滋生的土壤。2015年4月27日，国务院办公厅发布《关于清理规范国务院部门行政审批中介服务的通知》(国办发[2015]31号)。通知要求对作为行政审批条件的中介服务事项进行清理规范，对保留的中介服务事项实行清单管理。在地方，山东省率先对中介服务审批进行清理并于2015年5月13日发布《山东省人民政府关于公布山东省省直部门(单位)行政审批中介服务收费项目清单的通知》(鲁政字〔2015〕93号)。但从清单内容看，仍有12项是没有法律法规依据、完全是由国务院部门规章或规章以下规范性文件设定的中介服务审批。[12]
建构权力清单的目的之一就是要阻止不合法的审批进入权力清单。因此，权力清单的构建过程也应是对所有审批权力进行合法性审查的过程。但目前权力清单的建构显然没有能够有效解决清单事项的合法性问题，有的清单制定部门甚至先罗列本部门实际行使的审批权力，然后再为这些权力的合法性寻找依据。从这个意义上说，目前的权力清单没有实现建构权力清单的目的。因此，审批事项的合法性成为建构行政审批权力清单必须解决的第二个问题。
(三)行政审批的评价机制未能激活，清单中的审批事项难以顺应改箪及时修改和调整
即使依法设定的行政审批，随着经济和社会的发展，也可能丧失存在的必要性、合理性。特别是中国社会正处在体制改革与转型时期，“有些事项，随着社会经济的发展和行政管理手段的完善，原来需要设定行政许可的，也会逐渐变成不需要设定行政许可。”[13]譬如许多现在由行政机关制定的产品质量标准和实施的产品质量认证、对职业资格、职业技能的认定和证明等许可事项，在行业组织发展壮大后，这些职能将会逐步由行业组织承接。行政许可法为此对已设行政许可规定了相应的评价机制，意在解决合法设定的行政审批继续存在的必要性、合理性等问题。《行政许可法》20条规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，认为通过该法第13条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时修改或废止；行政许可的实施机关可以对已设定行政许可的实施情况和存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。但行政许可法实施至今，评价机制基本上处于休眠状态，至今未能激活。因此，如何激活行政审批的评价机制，并根据评价结果及时修改法律法规，修改、调整权力清单，是建构行政审批权力清单涉及的第三个问题。
二、关于非行政许可审批的清理与规范
尽管行政审批与行政许可的关系实践中依然没有完全理顺，但无论是从行政许可法当初的立法本意还是从国务院的态度看，必须将行政审批统一于行政许可。[14]因此，行政审批改革的方向非常清晰，就是通过剔除所有不符合行政许可法规定的行政审批，最终实现行政审批与行政许可内涵与外延的统一，将行政审批纳入行政许可法规范。因此，进入权力清单的审批事项只能是那些符合行政许可法规定的审批事项，即行政许可事项。
将行政审批统一于行政许可面临的最大障碍是对非行政许可审批的清理和规范。如果在清单之外还游离着大量非行政许可审批的话，那么，行政审批权力清单的建构就无法真正约束审批权的行使，无法实现“清单之外无权力”的改革目标。
如果说2004年国务院办公厅通知保留的部分面向公民、法人或者其他组织的非行政许可审批事项在当时“是对我国行政审批现状的客观反映，也是对行政审批过多、过滥，难以全部纳入《行政许可法》适用范围的无奈之举。”[15]那么，随后大量面向公民、法人或者其他组织的“非行政许可审批”不断被部门规章、地方政府规章及其他的规范性文件创设出来就完全是滥用审批设定权，为违法的行政许可提供制度空间。非行政许可审批的设定和滥用不仅消解了行政许可法的实施效果，而且为行政审批改革带来极大障碍，成为行政审批改革中最为棘手的问题。因此，清理、规范非行政许可审批成为本届政府推动行政审批改革工作的重中之重。
2013年9月19日，国务院发布《关于严格控制新设行政许可的通知》。通知要求，国务院部门规章和规范性文件一律不得设定行政许可，不得以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可，不得以非行政许可审批为名变相设定行政许可。2014年4月14日，国务院发布《关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》(国发[2014]16号)。通知决定对各部门现有非行政许可审批事项进行清理。通知要求，各部门面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项，要于本通知印发后一年内予以取消。确因工作实际需要，且符合《中华人民共和国行政许可法》12条、第13条规定的事项，有关部门要按照《中华人民共和国行政许可法》和《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》的规定，依法履行新设行政许可的程序。今后，任何部门或单位不得在法律、行政法规和国务院决定之外，设定面向公民、法人或其他组织的审批事项。通知还要求，地方各级人民政府要根据本通知的要求，结合各地实际，组织开展本级政府部门非行政许可审批事项的清理工作。2015年5月10日，国务院再发《关于取消非行政许可审批事项的决定》(国发[2015]27号)。决定在前期大幅减少部门非行政许可审批事项的基础上，再取消49项非行政许可审批事项，将84项非行政许可审批事项调整为政府内部审批事项。今后不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。
在国务院的倾力推动下，目前非行政许可审批作为一类审批已经从国务院部门行政审批权力清单中清除出去了，但是，这其中的不少审批事项并没有因此而废止。本来按照国务院文件要求，非行政许可审批的处理方式有三：一是取消，二是调整为政府内部审批事项，三是依法转为行政许可。但在实际执行中，除了取消、调整为内部审批事项以及转为行政许可的外，还有不少非行政许可审批事项被实施部门调整为所谓其他行政权力，从审批权力清单中分离出来进入了“其他行政权力清单'譬如国家税务总局的80项非行政许可审批事项，被国务院决定取消56项，税务总局自行取消1项，其余23项(有的事项项下还有不少子项目)被税务总局自行调整为其他权力事项，并在事项性质栏将它们标注为具有登记、征收、政策和资金扶持、行政委托、行政确认等性质的事项。表面上看，税务总局的非行政许可审批事项已全部清理完毕，但实际上不少却以其他权力事项的名义保留了下来。
国家税务总局《关于贯彻落实〈国务院关于取消非行政许可审批事项的决定〉的通知》(税总发[2015]74号)附件2:《需要进一步改革和规范的其他权力事项目录(23项)》
在地方政府公布的权力清单中，也都有“其他行政权力”一栏，大量都是之前的非行政许可审批事项。以浙江省宁波市公布的权力清单为例，几乎所有的部门权力清单中都有“其他行政权力”一项，其中仅宁波市城市管理局保留的其他行政权力就有46项。[16]这些被保留的事项仍是审批、审核、审查、备案等事项，只不过总的名称从原来的“非行政许可审批”改为“其他行政权力”。从行政审批权力清单进入其他行政权力清单，实际上只是“背心换马夹”，改了一个称呼而已。
在非行政许可审批中，凡面向公民、法人或者其他组织设定的审批事项都是不符合行政许可设定要求的事项，按国务院文件的要求，如果需要转为行政许可的，应依法履行新设行政许可的程序，但这一要求也未完全做到，有些没有法律法规依据的非行政许可审批并没有履行新设行政许可的程序就直接转成了行政许可。以国务院审改办发布的《关于直接转为行政许可的非行政许可审批事项的调整说明》为例，直接转为行政许可的新闻出版广电总局的“订户订购境外出版物审批(原项目编码27049)”和知识产权局的“专利申请受理和审批(原项目编码33003)”子项22“向外申请保密审查”等审批事项，就既没有表明两项许可的法律依据，也没有履行新设行政许可的程序。这说明，转为行政许可的非行政许可审批也未必都是符合行政许可法规定的行政许可。
就是国务院决定调整为政府内部审批事项的非行政许可审批，是否一定都是内部审批也不无讨论余地。以国务院《关于取消非行政许可审批事项的决定》“附件2”中调整为政府内部审批事项的80项以及4个子项的非行政许可类审批为例，有的事项譬如烈士评定(第18项)、广播电台、电视台开办群众参与的广播电视直播节目审批(第58项)、举办全国性和国际性体育竞赛审批(第59项)、全国性宗教团体负责人审批(第68项)等审批事项都是具有外部审批性质的审批事项，有的事项譬如城乡建设用地规模边界调整审批(第36项)、农用地转用审查(第39项)、土地征收审查(第40项)、建设项目控制工期的单体工程先行用地核准(第41项)等审批事项都是直接涉及公民、法人或者其他组织的审批事项。因此，调整为政府内部审批的事项中是否还混杂着行政许可事项，也不无问题。
大量非行政许可审批事项所以能够顺利进入“其他行政权力清单”，根源就在于清单的制定部门就是实际行使这些审批权力的部门，且缺少对权力清单的有效监督机制。为彻底铲除非行政许可审批这一法外权力毒瘤，建议国务院制定《行政权力清单制定规则》，将所有行政权力类型化，取消“其他行政权力事项”，让非行政许可事项无处藏身。同时，为防止权力清单的制定部门将外部的许可权力内部化，必须从立法上明确行政许可与政府内部审批之间的划分标准。
目前行政许可与政府内部审批之间的划分标准也是由行政机关自行认定的，这种自说自话的认定标准其客观性、合法性、合理性均难保障。笔者认为，识别和判断某一审批事项是否属于行政许可具有解释行政许可含义的性质，根据《中华人民共和国立法法》45条规定，解释行政许可含义的权力在立法机关。[17]为此建议全国人大常委会能够启动立法解释程序对行政许可的含义以及识别、判断行政许可的标准作出解释，以作为行政许可与政府内部审批的划分标准以及行政许可权力清单的制定依据。
三、行政审批设定依据的合法性审查
由于规章及规章以下规范性文件本身没有行政许可的设定权限，因此，对于没有法律法规依据、完全是由规章及规章以下规范性文件自行设定的审批事项，其不合法性是不需要审查即可以判断的。但实践中，之所以还有大量规章和规章以下规范性文件设定的行政审批得已进入权力清单，根源就在于权力清单的制定部门或就是这些规章或规范性文件的制定部门，或是这些规章或规范性文件的实施部门，这些实施部门在纵向上都是国务院部门的下属机构，在横向上除部分垂直机构外都是地方各级人民政府的职能部门，执行上级部门或所属人民政府的规章和规范性文件不仅有行政隶属关系的因素，更有部门利益或地方利益的驱使。在不少部门眼中，规章或规范性文件的效力要远高于法律法规，有的部门甚至只认本部门的规章或规范性文件而不认法律法规。因此，由规章或规范性文件的制定部门或实施部门作为权力清单的制定部门，是不可能主动将规章或规范性文件设定的审批事项剔除出清单的。[18]解决这一问题的路径在于，由国务院及地方政府的法制部门将国务院部门权力清单和地方政府权力清单中规章及规章以下规范性文件设定的审批事项清理出来分别报告国务院和地方政府，由国务院和地方政府将这些审批事项从清单中剔除出去。
对于那些有法律法规依据、但存在违反上位法可能或情形的规章及规章以下规范性文件设定的审批事项，其不合法性是需要通过合法性审查才能作出判断的。[19]为此，国务院要求规章或规范性文件的制定部门必须承担起清理规章及规范性文件的职责。2013年9月19日，国务院《关于严格控制新设行政许可的通知》要求，地方人民政府、国务院各部门要按照行政许可法和本通知的规定，对规章和规范性文件进行一次全面清理，对违法设定行政许可、增设行政许可条件，以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可，以非行政许可审批名义变相设定行政许可，以及违法设定行政许可收费或借实施行政许可变相收费的，要坚决纠正。但通知没有得到有效的执行。尽管国务院通知要求明确且措辞严厉，但这种由国务院以发布文件的方式推动的、运动式的自我审查与自我纠正的做法效果有限。解决规章和规范性文件乱设行政审批的问题需要制度化的外部审查机制。
在我国，制定规章属于立法活动。立法上为规章的合法性审查建立了两个基本制度：一是备案制度。[20]二是事后审查制度。广义上，无论是对规章的备案审查还是事后审查都应属于违宪审查的范围。[21]
备案是对规章合法性的主动审查机制。从实施情况看，目前的备案制度没有完全发挥对规章合法性审查的功能。规章备案未能有效发挥审查功能的原因在于：(1)对规章的备案审查是在行政系统内部进行的。根据法规规章备案条例第4条规定，国务院部门，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府应当依法履行规章备案职责，加强对规章备案工作的组织领导。国务院法制机构，省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府法制机构，具体负责本部门、本地方的规章备案工作。由于体制原因，政府法制机构并不具有与其审查职能相匹配的地位与权威。(2)立法也未将实质性的处理权力赋予法制机构。根据法规规章备案条例第14条、16条、20条规定，国务院法制机构经审查认为规章违反上位法的规定或者不适当的，建议制定机关自行纠正；或者提出处理意见报国务院决定。对于无效规章，国务院法制机构不予备案。对于不报送规章备案或者不按时报送规章备案的，由国务院法制机构通知制定机关，限期报送；逾期仍不报送的，给予通报，并责令限期改正。从条例的上述规定看，政府法制机构并无直接处理不合法或不适当规章的权力，备案与否并不影响规章本身的适用效力，对于不报备的，缺少实质性的责任追究。
事后审查属于被动审查机制。根据规章制定程序条例第35条规定，国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。从实施效果看，对规章的事后审查机制同样未能有效发挥作用，原因同样在于审查机制的封闭性。
“国务院和省级行政机关审查行政机关自己制定的行政规章的权力，严格来说不属于违宪审查的范围，只能算是行政机关内部对自己的‘抽象行政行为’进行的自我监督和审查。……这实际上导致行政机关自我制定规范，自我进行审查，自己做自己的法官，国务院作为各部委、行、署、局和地方各级人民政府的顶头上级很难对这些规章进行审查……行政机构制定的规则以及对这些规则的自我审查，其最终的合宪性仍应由宪法规定的违宪审查机构即全国人大常委会甚至全国人大来决定。”[22]因此，要让审查机制真正有效，必须将对规章的审查机制外部化。本质上说违宪审查权是一种特殊的司法权，但由于我国宪法未将违宪审查权赋予法院，因而，违宪审查的职责只能由立法机关行使。鉴于规章的数量庞大，对规章备案的可行性做法是，部门规章报国务院和全国人大常委会备案，地方政府规章报省级人民政府和省级人大常委会备案。由政府法制机构将备案审查的意见报送全国或省级人大常委会，全国及省级人大常委会对备案规章的合法性有最后的裁决权。对规章事后审查的可行性做法是，公民或组织认为规章违反法律或行政法规的，可以向全国人大常委会或国务院提出审查建议，认为规章违反地方性法规的，既可以向省级人民政府提出审查建议，也可以向省级人大常委会提出审查建议。由国务院或省级人民政府法制机构行使对规章合法性的初审权，政府法制机构经过审查向全国或省级人大常委会提出处理意见，由人大常委会最终裁决。
对于规章以下规范性文件，我国也建立起备案审查和事后审查制度。[23]虽然各级人民代表大会常务委员会监督法第29条、第30条规定县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销本级人民政府发布的不适当的决定、命令，但这一外部审查机制并没有真正发挥作用，对规范性文件的备案与审查仍是在行政系统内部进行的。一般的做法是，“下一级政府制定的行政规范性文件，向上一级政府备案；政府所属部门制定的行政规范性文件，向本级政府备案·，备案监督机关的法制机构具体负责行政规范性文件的备案登记和合法性审查工作。”[24]但审查的效果同样有限。因此，解决规章以下规范性文件的备案审查和事后审查除了需要激活各级人民代表大会常务委员会监督法所设定的地方人大常委会对地方人民政府发布的规范性文件的审查制度外，就行政审批而言，需要重点解决国务院部门规范性文件乱设行政审批的问题。为此，笔者建议对部门规范性文件也实行国务院和全国人大常委会的双重备案和双重审查制，由国务院法制机构行使对备案文件的初审权，由全国人大常委会行使对部门规范性文件合法性的最终裁决权。
此外，我国还在行政复议法和行政诉讼法中建立了对规章以下规范性文件的行政复议审查和行政诉讼审查制度。1999年10月1日实施的行政复议法将规章以下规范性文件纳入行政复议的审查范围。[25]但这一内部审查机制同样未能发挥作用。行政复议法实施至今已有17年，还没有发现一起通过行政复议审查被改变或者撤销的规范性文件。新修订并于2015年5月1日正式实施的《中华人民共和国行政诉讼法》首次将规章以下规范性文件纳入司法审查的范围。[26]虽然人民法院对于不合法的规范性文件只能向制定机关提出处理建议，[27]但一旦被法院认定为不合法，即使制定机关或有权撤销的机关不处理，事实上也很难再执行下去。而且，法院也是有能力对规范性问题进行审查的机关。从理论上说，司法审查规范性文件是一个相对有效的审查机制。但在目前司法与行政重叠的体制下，司法审查会面临来自行政的压力。为有效发挥司法在审查规范性文件中的作用，笔者建议，凡涉及规范性文件审查的行政案件一律实行异地管辖以避开规范性文件制定机关对法院的干扰。
最后值得一提的是，国务院以发布决定的方式设定行政审批的问题。国务院的决定非行政法规，但考虑到行政审批改革的渐进性，行政许可法授权国务院必要时可以采用发布决定的方式设定行政许可。2004年6月29日，国务院发布《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)。决定对法律、行政法规以外的规章和规范性文件设定的500项行政审批予以保留，从而使不符合行政许可法设定权限规定的行政审批通过国务院的决定被批量保留下来。由于国务院采用发布决定的方式设定行政审批只是一种临时性安排，不符合行政许可法定原则。因此，行政许可法要求决定实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律或自行制定行政法规(《行政许可法》14条第2款)。然而，自该决定发布实施至今已逾13个年头了，国务院针对这些保留的审批事项既未提请制定法律，亦未制定行政法规。除了部分审批事项在改革中被国务院自行废止外，其余的审批事项仍在继续实施。在权力清单中，可以发现大量以这一决定为依据的审批事项。笔者认为，为决定所保留的这些审批因直接面临合法性危机已不宜再继续实施下去了。对于需要继续保留的，国务院应当及时制定行政法规或提请制定法律，其余的应当予以废止。
四、行政审批评价机制的激活
《行政许可法》20条规定的对已设行政许可的评价机制有二：一是行政许可设定机关的定期评价；二是行政许可实施机关的适时评价。
设定机关对已设行政许可的评价属于立法后评估。通常的立法后评估是对单一立法的评价，而作为权力清单建构内容的对已设行政审批的评价是要对分散在不同立法中的行政审批事项单独进行评价，这类评价有其特殊性，激活这一评价机制需要一个启动程序。笔者建议，对于法律和地方性法规设定的行政审批，由全国和地方人大常委会的法制工作委员会定期对法律设定的行政审批事项进行初步评价，认为需要立法评价的，向设定机关提出评价建议，启动正式的评价程序。对于行政法规(含国务脘决定)设定的行政审批，由国务院法制办定期对行政审批事项进行初步评价，认为需要立法评价的，向国务院提出评价建议，启动评价程序。
实施机关对已设行政许可的评价属于法律法规执行评价。为激活实施机关的评价机制，除国务院及有关部门的文件外，不少地方立法也对实施机关的评价作了硬性规定。[28]实施机关掌握行政审批的实施情况，对行政审批存在的必要性最为了解，按说实施机关的评价更贴近现实，但行政审批所承载的部门利益与地方利益，长期形成的审批管控的制度惯性，使得行政审批的实施机关普遍缺少改革和限权的内在动力，要让实施机关对审批事项的实施情况及存在的必要性作出全面、客观、公正的评价是困难的。
因此，现阶段实施机关评价的作用主要是为设定机关提供审批实施中的相关数据、信息、有关的问题、意见或建议，以作为设定机关决定审批事项存废的参考性意见。
明确的评价标准和评价内容是激活行政审批评价机制的核心。根据《行政许可法》20条规定，行政许可设定机关的评价标准是该法第13条的规定，实施机关的评价内容是已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性。除《行政许可法》20条规定的评价标准和评价内容外，设定行政许可的标准也构成对已设行政许可的评价标准。因此《行政许可法》11条规定的设定行政许可的基本原则也是评价已设行政许可的原则标准。[29]综合《行政许可法》11条、第13条、第20条的规定，我们将对已设行政审批的评价标准和评价内容归纳为四个方面：一是必要性。即已设审批事项是否有继续存在的必要。行政审批的设定和适用涉及政府与市场、政府与社会的关系，行政审批的设定和适用应当遵循经济和社会发展规律，凡市场、社会能够解决的问题，政府都不应当进行干预。行政审批的设定和实施还涉及行政审批与其他监管方式的关系。作为事前管制方式，行政审批是对公民、组织经济活动和社会活动自由的普遍性限制，不利于公民和组织积极性、主动性的发挥。因此，通过事后监管等其他方式能够达到行政目的的，也不应当设定和适用行政审批。二是有效性。即审批是否有效果，是否达到了审批管制的行政目的。三是符合比例性。即审批所实现的效益是否显著高于审批管制的成本或代价。四是合理性。即审批的设定是否合情合理，是否符合基本的生活常识或管理的基本规律。
《行政许可法》13条是衡量行政审批必要性的具体标准。根据这一规定，凡公民、组织能够自主决定的事项，市场竞争机制能够有效调节的事项，社会(行业组织、中介机构)能够自律管理的事项，以及采用事后监管等其他管理方式能够解决的事项都不得设定行政审批。[30]这其中有些是通过常识就能够判断的，譬如一般行业的项目投资和商品、服务的定价，是完全可以由市场调节或市场竞争决定的，也有些事项是需要通过专业分析甚至定量分析才能够得出结论的。以广受垢病的房地产市场调控为例，自本世纪初以来，房价的波动尤其是房价的高企引发政府对房地产市场持续不断的调控，而审批又成为调控的主要手段。但是，房地产市场价格的波动尤其是房价的不断上扬真是房地产市场失灵造成的吗？在中国，房价一般由土地成本、税费成本、开发建设成本和利润等要素构成。由于政府对建设用地的垄断和对土地财政的高度依赖，我国的建设用地出让市场严重扭曲，土地价格尤其是一线城市的土地出让价格高烧不退，地王频现，高企的土地价格直接抬高了房价；在房地产开发中，除了税收，房地产企业还必须缴纳总计达130多项、占整个房地产销售成本15%以上各种收费。名目繁多的税费助推了房价的上涨；大量的行政审批聚集于房地产领域，使房地产产业成为高度依赖政府的产业，由此产生的寻租、腐败等隐性成本最终都会进入成本、在房价中反映出来。此外，频繁且矛盾迭出的调控政策也是影响房价的重要因素。2013年，国务院办公厅发布《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》。这一直接采取限购、限贷等审批手段干预市场的结果是，房子卖不出去了，但房价并没有调下来。房子卖不动直接导致土地卖不动或卖不出高价钱，地方政府不得不借债度日。在房屋库存、地方债等多重压力之下，自2015年起，地方政府纷纷放松限购限贷，导致调控名存实亡。2016年年初，中央要求楼市去库存，为了响应中央的要求，政府部门陆续推出了一系列与之前的调控政策完全相佐的救市政策。2016年2月2日，央行与银监会联合发布《关于调整个人住房贷款政策有关问题的通知》，通知大幅降低个人购买住房首付款的比例。[31]2016年2月17日，财政部、国家税务总局、住房城乡建设部联合发布《关于调整房地产交易环节契税营业税优惠政策的通知》，决定减免房地产契税。通知自2016年2月22日起实施。[32]再看利率，在经历多轮降准、降息的“双降”过后，房贷利率已经大幅下降。还有公司债，上市房企2015年发行公司债3000亿，是2014年18倍。资金面之宽松，多年未见。宽松政策的刺激引发了市场的恐慌，由于人们普遍预计房价会不断上涨，因而，在不少城市尤其是一线市场引发了楼市抢购潮。上海单价8万元/平方米某楼盘开盘售馨；北京出现“日光盘”，某项目加推72套新房源，2小时售罄，销售金额达2亿元；2016年前两个月，深圳一手住宅均价高达47146元/平方米，同比上涨74.84%……。[33]房价的飞速上扬、一浪高过一浪的抢购狂潮又引发了新一轮的房地产调控。2016年9月30日晚至10月6日短短的七天时间内，北京、天津、合肥、上海、南京、成都、福州、深圳、苏州、无锡、珠海、东莞、惠州等19个城市相继发布楼市调控政策，这些城市又重回限购行列。[34]中国房地产市场的“病根”在政府，而政府则以市场“有病”的想象为依据不断推出相互矛盾的“治疗药方”(调控政策)，从而进一步加重了房地产市场的“病情”。正是在政府“有形的手”不断干预与作用之下中国的房地产行业完全脱离市场规律飞奔，供需越来越畸型，价格越来越扭曲。
即使存在市场失灵和审批管制的必要性，也并不是设定行政审批的充分条件。某一事项是否应当设定审批还要看审批是否有效，能否达到审批管制的目的，如果达不到目的，说明这样的审批是无效的，应当寻求其他的管理手段。因此，有效性构成评价行政审批的第二个标准。以车辆年检为例，车辆年检本来就是一个多有争议的审批事项。
如果车辆年检确有必要性，那么，现行的年检制度是否有效呢？只要验过车的人都知道，每个车辆检测机构的门前都聚拢着大量代验车的黄牛。笔者调研发现，这些黄牛的作用有二：一是验车程序太繁琐，车主为省去麻烦而请黄牛代验，二是车辆安全性能有问题，需要通过黄牛做假。我国是世界上少有的实施严格的车辆年检制度的国家，但我国也是交通事故高发的国家。全国每年的车辆年检到底有多少车辆被检出不合格了呢？又有多少不合格的车辆实际上通过了年检呢？这种大规模、全覆盖、劳民又伤财的车辆年检在保障道路交通安全中到底起到什么作用呢？因为车辆年检而使交通安全事故下降了多少比例呢？迄今为止没有任何机构对这些问题进行过认真的评价，而对这些问题的评价有助于检验现行车辆检测制度的有效性。如果车辆检测有其必要性但现行的检测制度是无效的，那么，应当寻求真正有效的检测制度和监管制度。譬如将车辆的检测交给真正关心车辆安全或者说与车辆的安全性能有直接利害关系的保险公司，车辆在投保前由保险公司对车辆的安全性能进行评估和检测，并将车辆的安全性能、事故发生率与保费挂钩，安全性能越差、事故越高的保费越高。由于车辆一旦发生事故，保险公司是要承担赔偿责任的，因此，由保险公司检测是否是一种有效的制度呢？如是，则说明机动车年检是一个可以由社会组织解决的问题，或者公安机关改变对车辆检测的监管模式，不再对事前的检测实施所谓的远程监控，而改为事后的监管。像查酒驾一样对车辆的安全性能进行不定期抽查，一旦查到通过检测的车辆不合格，对检测机构施以严厉的惩罚，包括吊销检测资质直至追究刑事责任。如是，还有多少机构敢于做假呢？是否为有效的监管手段呢？这说明，机动车的安全管理又是一个可以通过事后监管加以解决的问题。
任何管制都是有成本的，审批尤为如此。因此，评价已设定行政审批的第三个标准是行政审批是否符合比例性，即所要实现的效益是否显著高于实施审批的成本。这一标准在行政法上称为比例原则。[35]在经济学上称为成本——效益原则。意在要求行政机关“将行政目的所达成的利益与侵及人民的权利之间，作一个衡量，必须证明前者重于后者之后，才可侵犯人民之权利。”[36]“之所以在行政许可的设定上强调成本效益分析，是因为我国目前行政许可设定过多、过滥，许多行政许可的管理成本高昂，而取得的效果却十分微薄。这里纵然有地方保护和获取部门利益的原因，但是设定行政许可不作调查、不进行成本效益分析，只考虑行政管理的便捷性，忽视最终的行政效益，也是导致行政许可泛滥的一个主要因素。”[37]因此，对成本效益的考量应当成为评价已设行政审批的重要内容。以备受争议的北京机动车管制为例，为解决交通拥堵，北京采取摇号限制机动车数量，为应对空气重污染，北京采取尾号限行。这种从外部强制人们普遍接受和服从的管制措施，执行成本很高，但治理果有限。反观其他国家，基本上不采用摇号、限行等强制性手段。治理交通拥堵一是依靠先进发达的公共交通尤其是轨道交通系统，让人们觉得开车没必要；二是依靠经济手段譬如大幅提高停车费的收费标准以提高车辆的使用成本，让人们觉得开车不经济；三是加强道路交通管理，加大对违法行车与停车的处罚力度，让人们觉得开车不省事；四是努力提高驾驶人员的素质，养成自觉遵守交通规则的习惯；五是大幅减少公务用车。日本东京集中了大量的公务机构，但基本不配公务车辆。公务人员出行都选择公共交通，通勤费用实报实销。[38]这就使整个社会从官到民都养成了尽量不开车、尽量少开车以及文明驾车的出行习惯，反而是效果很好的治理之道。
评价行政审批的第四个标准是行政审批的合理性。与合法性不同，“‘合理性’与其说是个客观标准，不如说是个主观标准。但排除众人所公认的‘不合理’，也许正确立了‘合理性’标准。”[39]借用日本学界和司法界的解释，所谓合理性“就是非法律规范的条理和道理，即按社会上一般人的理解，所尊重的合乎事情性质的状态。”[40]按此标准，会发现现存不少审批的合理性都需要评价。譬如《矿产资源法》15条规定，设立矿山企业，必须符合国家规定的资质条件，并依照法律和国家有关规定，由审批机关对其矿区范围、矿山设计或者开采方案、生产技术条件、安全措施和环境保护措施等进行审查；审查合格的，方予批准。依据该条规定，设立矿山企业必须首先取得采矿权，否则何来“审批机关对其矿区范围、矿山设计或者开采方案等进行审查”呢？而根据国务院《矿产资源开采登记管理办法》5条规定，采矿权申请人申请办理采矿许可证时，应当佝登记管理机关提交的资料中的第(四)项内容是“依法设立矿山企业的批准文件”。依据上述规定，申请设立矿山企业必须首先取得采矿权，而申请采矿权又必须首先取得设立矿山企业的批文。我国立法上设定的类似这种“鸡和蛋互为前提”的不合理的审批还有很多。因此，对已设行政审批合理性的评价也是行政审批评价制度不可或缺的内容。
经评价，行政审批的设定机关如果认为已设行政审批没有存在必要的，应当通过修改或废止法律法规及时废止行政审批；认为已设行政审批不合理的，应当通过法律法规的修改及时调整或者选择合理的监管方式。行政审批的实施机关经评价认为行政审批没有存在的必要或需要调整的，应当及时向行政审批的设定机关提出废止或调整的建议。权力清单的制定机关应当根据法律法规的修改或废止情况及时更新和调整清单中的审批事项。
结语
在我国，对政府权力的限制艰难而复杂，因此，权力清单的建构将是一个长期工程，不要指望一蹴而就，追求短期效应或轰动效应。在政府职能和政府管理方式的转变还没有取得实质性突破的情形下，包括权力清单建构在内的改革都有可能在行政机关的有意曲解和肆意变通下流于形式。而且，对政府权力的限制必须着眼于制度建设。以政策、文件的形式、通过下达任务指标(譬如事先确定削减审批事项的比例和数量)、并以任务指标的完成情况作为考核依据，这种以行政手段推动的改革会使行政审批改革异化为完成上级政府的任务指标而改革，改革的短期性、低效性、形式化难以避免，甚至为了维护部门、地方的权力和利益而弄虚作假。要使改革真正取得成效，使权力清单的建构达到预期目的，
必须将改革措施制度化、法律化。
注释:
[1]关保英：《权力清单的行政法构造》，载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2014年第6期。
[2]行政权力清单有广义与狭义之分。广义的权力清单涵盖各级人民政府及其工作部门拥有的各项行政权力，包括行政许可、行政征收、行政处罚、行政强制、行政确认、行政给付、行政检查、行政奖励、行政裁决、行政规划等(参见《安徽省政府权力运行监督管理办法》、《浙江省省级行政权力清单》等)。狭义的权力清单仅指行政审批权力清单。本文以行政审批权力清单为研究对象。若无特别说明，本文的权力清单与行政审批权力清单同义。
[3]《国务院各部门行政审批事项汇总清单》，载hup://spgk.scopsr.gov.cn/，最后访问时间：2016年1月15日。
[4]关于行政许可与行政审批的争议，参见王克稳：《我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范》，载《中国法学》2007年第4期。
[5]参见杨景宇2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作的“关于《中华人民共和国行政许可法》(草案)的说明”。
[6]由于国务院已将行政审批统一于行政许可，现行行政审批权力清单中的行政审批事项也就是行政许可事项。而且，为使行政习惯上使用的“行政审批”回归规范意义上的“行政许可”，有的地方立法也已将行政审批权力清单改为行政许可权力清单或行政许可事项清单(参见《河北省行政许可目录管理办法》、《江苏省行政许可监督管理办法》等)。因此，本文中的“行政审批”与“行政许可”同义。
[7]参见《浙江省宁波市海曙区行政权力清单》，载浙江政务服务网(宁波·海曙区)，最后访问时间：2016年1月28日。
[8]参见《浙江省省级行政权力清单·省发改委和省经信委行政权力清单》，载浙江政务服务网，最后访问时间：2016年2月9日。
[9]办法第12条规定，收费公路建设项目法人和项目建设管理单位进入公路建设市场实行备案制度。收费公路建设项目可行性研究报告批准或依法核准后，项目投资主体应当成立或者明确项目法人。项目法人应当按照项目管理的隶属关系将其或者其委托的项目建设管理单位的有关情况报交通运输主管部门备案。对不符合规定要求的项目法人或者项目建设管理单位，交通运输主管部门应当提出整改要求。
[10]该办法第8条规定，企业事业单位、民政部门登记的民间组织、村(居)民委员会和各协调机构及非常设机构需要刻制印章的，应当凭上级主管部门出具的刻制证明和单位成立的批准文本到所在地县级以上人民政府公安机关申请办理准刻手续。无上级主管部门的，应当凭登记管理部门核发的营业执照、登记证书或者所在地公安派出所出具的证明，到所在地县级以上公安机关申请办理准刻手续。办理准刻手续的经办人员，需持刻制单位的委托证明和本人身份证明；办理人名章准刻手续的，同时提供名章所刻人名的身份证明。县级以上人民政府公安机关自接到申请之日起三个工作日内作出是否核发准刻手续的决定。对符合条件的，出具准刻证明；不符合条件的，书面通知申请单位并说明理由。
[11]《矿产资源法》第3条第3款规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。
[12]参见《山东省省直部门(单位)行政审批中介服务收费项目清单》附件。
[13]乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国物价出版社2003年版，第86页。
[14]国务院对非行政许可审批的认识经历了从肯定到彻底否定的转变。2012年国务院发布的《关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》(国发〔2012〕52号)中提出，“研究制定非行政许可审批项目设定和管理办法”。这表明，国务院在当时仍是认可非行政许可审批的存在的。2014年1月8日国务院常务会议通过的《决定进一步推出深化行政审批制度改革三项措施》中指出，“清理并逐步取消各部门非行政许可审批事项。对面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项原则上予以取消，确需保留的要通过法定程序调整为行政许可，其余一律废止。”2015年5月10日，国务院再发《关于取消非行政许可审批事项的决定》[国发(2015)27号]，决定明确今后不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。
[15]程琥：《非行政许可审批司法审查问题研究》，载《行政法学研究》2016年第1期。
[16]参见《宁波市行政权力清单》，载浙江政务服务网(宁波市)，最后访问时间：2016年1月28日。
[17]《中华人民共和国立法法》第45条规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。
[18]目前权力清单的制定与公布程序大致如下：实施机关制定本部门的权力清单，相应的审改办进行审核，再由所属人民政府汇总公布。或因为专业性原因，或因为虑及实施机关的部门利益，审改办未能发挥对清单的审核作用。
[19]受部门利益驱动和部门立法作用，我国审批权力部门化、部门权力利益化，部门利益法制化现象严重。除规章及规章以下规范性文件外，我国的法律法规虽然形式上是立法机关或国务院制定的，但法律法规的起草部门都是相关行政主管部门。这就使得部门权力、部门利益顺利进入法律法规。因此，行政审批设定依据的合法性问题不仅在规章及其他规范性文件中存在，在法律、行政法规、地方性法规中也同样存在，只不过规章及规章以下规范性文件更为严重。目前行政审批权力清单建构中最突出的问题就是如何审查和处理规章和规章以下规范性文件乱设审批的问题。因此，本文着重讨论权力清单建构中由规章和规章以下规范性文件设定的审批事项的合法性审査问题。
[20]我国的规章备案制度建立于20世纪80年代。1987年3月7日，国务院办公厅发布《关于地方政府规章和国务院部门规章备案工作的通知》。通知要求地方政府规章和部门规章在批准之日起30日内必须报国务院备案，从而正式建立规章备案制度。1990年2月18日，国务院发布《法规、规章备案规定》，规定报送备案的范围包括地方性法规、自治条例和单行条例以及部门规章和地方政府规章。2001年11月16日，国务院发布《规章制定程序条例》。2001年12月14日，国务院又修改发布《法规规章备案条例》。这两个条例具体规定了法规规章备案的各项具体制度。2015年3月15日修正的《中华人民共和国立法法》第98条第(四)项亦对规章的备案作了具体规定。
[21]参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第128-139页。
[22]前引[21]，王振民书，第138页。
[23]参见各级人民代表大会常务委员会监督法第29条、第30条，法规规章备案条例第9条。
[24]李富莹：《加强行政规范性文件监督的几点建议》，载《行政法学研究》2015年第5期。
[25]参见《中华人民共和国行政复议法》第7条、第26条、第27条。
[26]参见《中华人民共和国行政诉讼法》第53条、第64条。
[27]在我国，法院对规范性文件的审查存在一定的制度障碍。根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法和各级人民代表大会常务委员会监督法等法律规定，对地方政府规范性文件的撤销权在同级人大及其常委会和上级政府，对政府部门规范性文件的撤销权在本级政府。考虑到解决规范性文件违法的问题，要符合宪法、地方组织法和地方监督法等法律规定，行政诉讼法赋予法院对规范性文件的审查权是有限的。根据《行政诉讼法》第64条规定，法院可以对规范性文件违法的情况作出认定，但不直接判决违法，可以建议制定机关修改或废止。
[28]国务院《关于在严格控制新设行政许可的通知》要求，国务院部门要定期对其负责实施的行政许可实施情况进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。对没有达到预期效果或不适应经济社会发展要求的行政许可，应当及时提出修改或废止建议。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》要求，地方各级政府要对其工作部门清理后拟保留的行政职权目录，按照严密的工作程序和统一的审核标准，依法逐条逐项进行合法性、合理性和必要性审查。除上述文件外，不少地方立法也要求实施机关必须对行政审批进行评价。譬如《广东省行政许可监督管理条例》第24条第3款规定，本省设定的行政许可实施满三年或者认为有必要的，实施机关应当对行政许可的实施情况及存在的必要性进行评价，并将意见报行政许可设定机关及同级机构编制管理机关。《江苏省行政许可监督管理办法》第17条第2款规定，本省设定的行政许可实施满3年或者认为有必要的，行政许可实施机关应当对行政许可的实施情况以及存在的必要性进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。
[29]《行政许可法》第11条规定，设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。
[30]《行政许可法》第13条规定，本法第12条所列事项通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的；(二)市场竞争机制能够有效调节的；(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的；(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。该条中的“可以不设”用语比较和缓。“主要考虑是，行政许可法制定时我国的市场经济体制正在完善之中，行政审批改革还在进行之中，政府职能转变也还有一个过程，一律规定上述事项不得设定行政许可，还难以做到。”前引，乔晓阳主编书，第86页。但行政许可法实施至今已逾13年，行政审批改革也已取得较大突破，这种情形下应当对行政许可的设定有更严格的要求。为此，国务院发布的《关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》中明确提出，“凡公民、法人或者其他组织能够自主决定，市场竞争机制能够有效调节，行业组织或者中介机构能够自律管理的事项，政府都要退出。凡可以采用事后监管和间接管理方式的事项，一律不设前置审批。”
[31]按通知，在不实施限购的城市，居民首次购买普通住房的商业性个人住房贷款，原则上最低首付款比例25%，各地可向下浮动5个百分点；对有1套住房且相应购房贷款未结清的居民，再次申请商业性个人住房贷款购买普通住房，最低首付款比例调整为不低于30%。有分析认为，将首套房首付比例降至两成，回到了2006年前的水准，为历史最低水平。
[32]按通知，个人购买家庭唯一住房，面积为90平方米及以下的，减按1%的税率征收契税；面积为90平方米以上的，减按1.5%的税率征收契税。个人购买家庭第二套改善性住房，面积为90平方米及以下的，减按1%的税率征收契税；面积为90平方米以上的，减按2%的税率征收契税。
[33]《一线城市房价疯涨：1个月涨了几十万还抢不到房源》，载《中国经济周刊》2016年3月8日。
[34]参见朱开云：《国庆期间19个城市发布楼市调控政策房价会降吗？》，载《北京青年报》2016年10月7日。
[35]在行政法上，比例原则有广义与狭义之分。广义的比例原则由适当性原则、必要性原则和衡量性原则等三个子原则构成。狭义的比例原则即衡量性原则，是指行政活动对行政相对人权益造成的损害应当与所追求的行政目的之间保持均衡。参见章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第98-99页。
[36]陈新民：《行政法学总论》(修订8版)，第91页。
[37]罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》(第2版)，北京大学出版社2009年版，第190-191页。
[38]参见蒋丰：《日华媒：东京如何创造治理交通拥堵的奇迹》，载中国新闻网2015年4月7日，最后访问时间：2016年2月10日。
[39]胡建淼：《行政法学》(第3版)，法律出版社2010年版，第53页。
[40]转引自前引[39]，胡建淼书，第54页。
作者简介：王克稳，法学博士，苏州大学王健法学院教授。
文章来源：《中国法学》2017年第1期。
