李昶：论《民法典》中的“依法”
李昶摘要: 《民法典》中共出现162处“依法”。在我国这种立法习惯由来已久。但对此语词的解释却一直付之阙如。“依”的作用在于指示其他具体的法规范。“法”的范围并无规范等级的限制，应包括所有具有法律拘束力的成文性规范。“依法”在法规范中属于要件，但其实并无实际的规范功能。“依法”为语词提供内容要素与合法要素的功能均能通过法规范体系本身实现。此外，“依法”也未能发挥超出语词本身的指示功能。我国民事立法大量使用“依法”的习惯源于《民法通则》。其目的在于完成当时阶段性的法治宣示与教育任务。但当前滥用“依法”已经带来了许多的现实问题。因此如有可能，应当对其作如下删改：首先应清理那些已产生负面效果的“依法”；其次应通过明确指示相关法条中的积极要件来代替相应的“依法”。
关键词: “依法”；法规范体系；指示功能；民法典
一、问题的提出
我国《民法典》中一共出现了162处“依法”。[1]这种大量使用“依法”的立法习惯由来已久。检视我国先前的民事立法，“依法”在《民法通则》中出现33次，在《合同法》中出现15次，在《物权法》中出现32次，在《侵权责任法》中出现2次，在《婚姻法》中出现7次，在《继承法》中出现3次。另据笔者统计，在《民法典》中有52处“依法”直接沿袭了先前的法律或司法解释的表达。有16处“依法”是在承袭先前的法律、行政法规、司法解释的既有条文时新添加的。此外还有4个条文，原先法律表述时已明确指示了具体的相关法条，在《民法典》中却以“依法”取而代之。显而易见，立法者对于该语词有着别样的青睐，但其对于这一语词并未予以详细解释。对于为何要在立法中写入“依法”、如何依法、所依何法、不依法有何后果等问题的解答尚付之阙如。
目前学界对此语词的系统性研究也十分欠缺。[2]有关这一语词的讨论主要散见于对个别概念的解释中。其典型例如“依法成立的合同”。这一概念最早出现于《合同法》第8条第1、2款与第44条之中。《民法典》第119条照搬了这一表述。有学者认为此处之“依法”仅指符合合同成立要件，与合同生效要件判然有别。[3]但有学者认为此处之“依法”包括了符合合同成立要件与生效要件，仅排除某些特别生效要件的适用。[4]而官方的法律释义对此概念也态度暧昧。其时而认为，“根据合同法的自愿原则，订不订合同、与谁订合同、合同的内容如何等，由当事人自愿约定。”[5]这意味着该条仅仅关注了合同的成立要件而排除了生效要件在此处的适用。但紧接着其又谈到：“合同依法成立生效以后，对当事人就具有了法律约束力。”[6]此时又将成立与生效混杂而谈，与前文所言南辕北辙。由此可见，立法者对于此处之“依法”也没有科学而精确的界定。除此之外，还有零星有关《民法典》中其他“依法”的解释尝试，但观点也不统一。例如有学者认为部分“依法”应作限缩解释，[7]而同时也有学者认为另一部分“依法”应作扩张解释。[8]这些个例分析自然缺乏系统性的参考价值。而对于在民事立法中大量使用“依法”这种现象的评价，仅见诸20世纪60年代对当时的民法典草案的一份“问题汇总”。其认为，“现在的草稿，主要问题是过于一般，表现在‘依法’……等类似词句太多，有的地方可以具体些。”[9]相关批评也仅限于笼统的“太多”之语，并没有作具体展开。
最后，查诸他国（地区）的立法例，也未见有如此大量使用“依法”的先例。“依法”在《德国民法典》中未曾出现。观诸《法国民法典》，“依法”亦未曾大量出现。以罗结珍译本为例，其中出现16处“依法”。[10]此外，“依法”在《日本民法典》中出现了7次，[11]在我国台湾地区“民法”中出现了8处。如此差距，殊为耐人寻味。比较法上经验的缺失虽然增加了解读这一语词的难度，但也凸显了对我国《民法典》上这一独有现象进行分析的重要性。因此，本文不揣冒昧，尝试对《民法典》中这一热门语词作一个系统性的分析。
二、“依法”的规范性质分析
对《民法典》中“依法”的分析首先要在规范法学的框架内展开。规范法学关注的是规范问题，即“某种行动应当存在或发生，尤其是某人应以某种特定的方式行事。”[12]对此有学者认为《民法典》均应以规范构成，这“要求在法律上的任何一个规定，要么是规范，要么是规范的补充。”[13]本章就将在规范法学的框架内对《民法典》中的“依法”做一个初步的梳理，说明其含义、分析其性质，为后文进一步的分析打好基础。
（一）“依法”的“依”：指示性语词
“法规范并非彼此无关地平行并存，其间有各种脉络关联。”[14]当适用一个规范时，司法者要将它与其他规范结合方能发现全部的要件并推导出相应的法效果。因此在法规范中其实并不存在真正的完全规范。[15]“依法”这一语词鲜明地表现出法规范的这一特点。[16]不完全规范的分类包括说明性法条、限制性法条与指示参照性法条。[17]“指示参引是指法律明文授权将法定案型之规定适用于另一相同或类似的案型之上。”[18]“依法”的“依”即为“依照”（infolge）的简写。其与“参照”或“准用”虽同为指示性语词，但适用方式判然有别。适用“依照”时是将所指示的法规范直接适用于其案型之上。而适用“参照”或“准用”时，其所指示的法规范并不是直接适用于此案型，而是需要先经过法定的类推适用方能适用。[19]值得注意的是，“依法”在指示内容上与其他的指示性法条有着显著的不同。后者一般会说明所指示的内容。但由于宽泛的“法”的范围漫无边际，法官并不能从“依法”中获得具体裁判规范的指示。“依法”更大的作用毋宁是提醒法官应当自行寻找相关的法规范内容。
（二）“依法”的“法”：所指示法规范的范围
在规范法学框架内讨论“依法”，还需要厘清“依法”中的“法”包括何种法规范，即其所指示的法规范的范围。关于民法法源的论述汗牛充栋，但对“依法”中“法”的范围的探讨，仍需要在“依法”的话语体系下展开。当“依法”在《民法典》中出现时，其概指对法官具有法律拘束力的狭义法源，而非指对司法裁判仅具社会学意义上影响力的广义法源。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，其包括两类：一类为“可以直接在民事裁判文书中引用”的“法律、法律解释或者司法解释”以及“适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例”（第4条）；另一类为仅能“作为裁判说理的依据”的“经审查认定为合法有效的其他规范性文件”（第6条）。虽然《民法典》第10条又新将“习惯”纳入民事法源体系，但“依法”作为一个专有词，在我国政法话语体系中有着特殊的潜在含义，即“依（成文）法”。1997年党的十五大首次将“依法治国”上升到了党的基本方略，并定义为：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定……保证国家各项工作都依法进行”。[20]在阐述“依法治国”时，也都直接将“有法可依”等同于立法工作。因此，“依法”中的“法”仅包括具有法律拘束力的成文性规范，而不应包括习惯。[21]
然而，“法”的范围是否存在规范等级之限定，仍有讨论空间。对规范等级加以限定的典型便是我国有关导致法律行为（合同）无效的法源规定。《民法通则》第58条第1款中规定的“法律”乃指所有具有法律拘束力的规范性文件。之后，《合同法》第52条第5款将导致法律行为（合同）无效的规范范围限缩为“法律、行政法规强制性规定”。在《民法典》时代，此项规定在第153条第1句中得以延续。但这种做法并无道理。首先，这破坏了民法法源的开放性。民事活动包罗万象，不可能被较高等级的笼统规范完全涵盖规制。在许多细节问题上依然需要较低等级的具体规范进行规制。其次，这种限制在司法实务中也会被加以变通，即：（1）虽然不将有关规范性文件直接列为判决依据，但仍视其为判断法律行为效力的重要参考；（2）将有关规范性文件视为上位法的具体化并将其列为判决依据；（3）假道“损害社会公共利益”的规定使合同归于无效。[22]这些变通事实上已经完全虚化了立法中对规范等级的限制。立法者所谓“通过规范等级的限定以避免过度行政管制”的想法也成了镜花水月。[23]最后，这种限制在其他问题上就更没有必要。例如，如果地方性的登记办法并不属于“法”的范围，那“依法登记”便不再受其规制。如此一来，地方性的登记办法便失去了其存在的价值，并不妥当。
此种对“法”范围的广义解释也能得到《民法典》立法史的侧面佐证。《民法总则（草案）》一审稿第92条规定“非法人组织应当依法登记”。但在二审稿第101条中，其被修改为“非法人组织应当依照法律的规定登记”。这一修改最终被《民法典》第103条第1款所沿袭。立法者在这里有意将“依法”中的“法”限缩为“法律”。[24]这也从侧面证明，两者的范围在立法者心中有所不同。“法”不应像“法律”一样附有规范等级的限制。综上所述，“依法”中的“法”包括具有法律拘束力的成文性规范。其规范等级在所不论。
（三）“依法”属于要件而非法效果
在规范法学框架下，法条只能以规范性语句来呈现：“逻辑上看来，它是一种假言语句。此意指：只要具体案件事实S实现构成要件T，对于该案件事实及应使用法效果R”。[25]因此法规范只可能以两种内容形态组成，即要件（Tatbestand）与法效果（Rechtsfolge）。而作为假言命题的法规范以语句结构来表现即为“如果……就……”的条件程式。接下来笔者将以此条件程式为辅助，分析我国《民法典》中的“依法”在法规范中的性质。以《民法典》第54条为例，其规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。”以条件程式表达即为：“如果自然人从事工商业经营，经依法登记，自然人就能获得个体工商户资格。”此时的“依法”在“如果”句中，自然属于要件。而某些看似在“就”句中的“依法”，其性质其实也是要件。以《民法典》第39条第2款为例，其规定为：“监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。”看似“依法”出现在“就应当依法另行确定监护人”句中，但其实这里真正的法效果应为“另行确定的监护人具有监护资格”。其要件为：（1）监护关系终止；（2）被监护人仍然需要监护；（3）另行确定的程序依照相关法律合法（即“依法确定”）。因此，此处的“依法”依然充当着要件的角色。
但也有学者认为，“依法”可能具有法效果引致以及要件与法效果一并引致的功能，其典型为“依法承担民事（违约）责任”。[26]这一观点混淆了含有“依法”的整个指示性规范与“依法”这一语词的不同功能。[27]前者的功能的确是对相关法效果的指示。但后者的功能却是对法效果产生的相关前提（即程序要件）的规定。与《民法典》第238、462、994条中规定的“依法请求承担民事责任”里的“依法”一样，此时“依法”的作用是明确请求权人在主张请求权时应以法律规定的方式为之。综上可得，“依法”在规范法学意义上属于要件。
（四）“依法”表现为积极要件或消极要件
要件可分为积极要件与消极要件。虽然在凯尔森看来，两者之间其实并无性质上的区别。因为行为包括作为与不作为，所以作为积极要件的“应当为某行为”即可表达为作为消极要件的“禁止不为某行为”。[28]但这一观点在私法自治的语境下并不成立。凯尔森所指的积极要件包含了一种“应为”（Sollen）的义务，主要出现在公法领域。哈特对此就认为“提供便利或权力的法律”与“以威胁为后盾的命令的法律”有区别：前者为“假如你希望做这事，这就是你做此事的方法”，后者为“不管你希望与否，你得去做此事”。[29]私法中的积极要件（即哈特所说的前者）并无此种应为义务的属性。当事人有通过行为来满足积极要件以触发法效果的自由，亦有不行为来不触发法效果的自由。[30]与此相对，消极要件属于“禁止”而非“要求”。它不能够决定任何人必须做的事，而只能规定其不得做的事。[31]
在民法规范中，积极要件与消极要件的区分需要围绕私法自治展开。在此问题上可以借鉴有学者对民法规范的区分。其根据规范调整何种利益关系，将民法规范区分为：调整当事人之间利益关系的任意性规范和倡导性规范；调整当事人与特定第三人之间利益关系的授权第三人规范；调整当事人与国家和社会公共利益之间利益关系的强制性规范。[32]在这种区分维度下，消极要件只可能存在于最后一种情况中。由于此时涉及国家利益和社会公共利益，相关的消极要件并不能为当事人自由选择所绕行，是明确的“不许”（darf nicht）。此种消极要件与民法规范中大部分的禁止性规定有明显区别。后者仅仅规定的是“不能”（kann nicht），其可通过当事人意思自治所弥补。例如虽然有禁止自己代理的规定，但自己代理行为经由被代理人的追认仍可生效。此时禁止自己代理的规定依然表现出积极要件的属性，即当事人能以行为（被代理人追认）来触发法效果（自己代理行为生效），或不行为来不触发法效果。只是因为现实生活中不行为较之行为发生的可能性更大，所以法律为了描述的便利主要规定不行为的情形，然后再以特例（即行为）来限制之。此种禁止性规定形似消极要件，实为积极要件。因此，法规范中积极要件与消极要件的本质区别在于：前者是肯定性的，存在于国家和社会公共利益无涉的情况，可由当事人自由选择来决定是否满足要件要求；后者是否定性的，仅存在于涉及国家和社会公共利益的情况，不能通过当事人的自由选择所绕行。
在《民法典》中，实际上鲜见单独作为积极要件或消极要件的“依法”。其往往同时具备这两种要件属性。但为了分析的方便，下文将对作为积极要件与消极要件的“依法”作分类探讨，然后在此基础上再统合分析《民法典》中的“依法”是否具有规范作用。
三、“依法”在法规范体系中的无用性
（一）“依法”可能的规范功能
1.“依法”用来修饰其后语词
《民法典》中大量使用“依法”自然有其原因。“依法”在法规范中用来修饰其后的具体语词，表明该语词的属性。就汉语使用习惯而言，作为修饰词的“依法”也仅能修饰紧跟其后的语词，而不能横跨文本间隔去修饰其他语词。由此可知，前文所述之有关“依法成立的合同”的争议其实本无必要。“依法”仅能修饰紧跟其后的“成立”而不可能修饰出现在其他条文中的“生效”。此处之“依法”其实仅指“符合合同成立要件”而不包括“符合合同生效要件”。“依法”在法规范中的要件功能的展开事实上需要其所修饰的语词的辅助。借助条件程式的表述，这一要件即表现为：如果语词A符合法规范中有关语词A的规定。
2.作为积极要件的“依法”提供内容要素
一个语词存在的价值就是其具备的内容要素。但某些语词的内容要素仍需相应的法规范作进一步填补。此时该语词经由“依法”的修饰而获得内容要素。此类语词在《民法典》中的典型为“具有监护资格”。在出现此语词时，《民法典》第30、32条均不约而同地在前面加上了“依法”。此时“依法”指示的是《民法典》第27、28条的相关规定。这些规定就为“监护资格”填补了《民法典》意义上的内容要素。
3.作为消极要件的“依法”提供合法要素
在《民法典》中，充当积极要件的“依法”其实仅占极少一部分。绝大多数“依法”的要件功能在于使其所修饰的语词获得合法性。如果语词已先验地具有合法性（如所有权）或先验地具有非法性（如犯罪），就不可能再需要“依法”的修饰。“依法”所修饰语词的特征为：该语词在现实生活中并不具有确定的合法性。[33]但为了实现规范的有效表达，这类语词在法规范中又需要具有确定的合法性。因此其需要通过“依法”的修饰来获得合法性并与其在日常生活中的使用相区别。易言之，此时“依法”用以证明该语词在法规范规定的合法性边界内。由于私法领域奉行“法不禁止即自由”的原理，[34]私法规范对合法性边界的划定并非通过积极要件实现（即详细列举何为该语词的非法状态），而是通过划定其消极要件所实现。凡是不违反消极要件的，均是可自由行动的范围。这种仅设“行动框架”的模式可以将私法主体合法的行为空间最大化。[35]消极要件的存在“只是从另一个角度去支撑私法自治而已”。[36]此时该要件表述为：不违反与语词A相关的消极要件B，语词A具有合法性。
（二）否定“依法”规范功能的前提：语词的使用情境决定概念
但由于每个语词在法规范中出现时都需要具备内容要素或合法要素，此时如果法规范中所有语词都要通过“依法”的修饰才能获得这些特定要素，那么就会导致一个尴尬的结果：在《民法典》中，目光所及之处都是“依法”。
避免这一结果的进路在于发现语词在不同使用情境下具有不同概念的特性。“没有限定的专门概念，我们便不能清楚地和理智地思考法律问题”。[37]然而，语词的真正概念却不是那么容易被发现。边沁早已认识到分析语词概念时应当将其置于句子中作一个整体的考量。其认为，由于在不同句子中所扮演角色不同，分析语词概念时不应将其简单替换为在另一句子中的同一语词，而应通过整个句子的“转释”（paraphrase）来实现。[38]哈特继承了这种观点并坚持了属加种差这一定义形式的不可靠性。[39]而维特根斯坦通过“语言游戏”（Sprachspiele）理论解释了语词这一特性的产生原因。其认为，语言游戏就是人习得语言的过程。在语言游戏中，一方喊出某个语词，另一方学着照其行事，语词由此就与现实生活中的具体内容产生了联系。[40]虽然不同语言游戏看起来具有一定的相似性，但维特根斯坦认为这种相似性只是一种“家族相似性”（Familienähnlichkeit），在探寻语词概念时并不可靠。[41]因此，某特定语词的概念在不同的语言游戏中有着或多或少的差异。决定语词概念的，并不只有语词本身，还有其所在的具体情境。而在法规范情境中，语词本身就有着“依法”想要实现的指示功能。
（三）否定“依法”规范功能的基础：法规范体系实现语词的指示功能
接续维特根斯坦的语言游戏理论，拉伦茨认为语词在法规范体系中也具有这一特性。[42]正是因如此，与其说某个语词是经由“依法”的修饰而获得与日常生活不同的要素，毋宁说该语词在法规范体系中本就具备这些要素。下文将分别从积极要件与消极要件入手对语词在法规范中的这一特性作详细的阐述。
1.法规范影响语词的内容要素
虽然法规范中大部分的语词直接源于现实生活，但当语词进入法规范体系中时，其内容要素仍需经过法规范中积极要件的裁剪。其典型为《德国民法典》第90条。根据该条，《德国民法典》中出现的“物”都具有“有体”这一要素。当然对这类语词来说，法规范中积极要件的裁剪仅仅是一个辅助。其所具备的内容要素主要还是由生活常识抽象而成。与此相对，仍有部分语词的内容要素主要由法规范中的积极要件确定。其分为两类：（1）语词源于现实生活，但人们主要根据法规范来确定其内容要素。其典型为“监护资格”一词。在确定其法规范的情境下的概念时，人们并不会以生活常识来确定其内容要素，而是会直接根据《民法典》第27、28条规定的积极要件来确定其要素；（2）语词在生活中从未出现，其本身就是由法规范抽象出来的。其典型为“法律行为”一词。人们需要根据《民法典》第133条确定其概念。可以发现，语词的内容要素或多或少地已经被法规范中相关的积极要件所影响。当语词在法规范中出现时，其本身也在同时指示有关的积极要件。
2.法规范已默认正常合法语词的合法性常态
“（概念）总是根据其相应的功能或任务，而具有其不同的涵义。”[43]因为法规范中的语词需要服务于法规范的规范功能实现及其简明、精确的表达，所以并不能像看待日常语词一样满足于其简单定义，而应聚焦于它在法规范体系中实现了什么规范作用。[44]大量在法规范中出现的正常合法语词在日常生活中并不具有确定的合法性。如果这类语词在被纳入法规范后依然带有这种不确定性，这无疑不利于实现法规范的规范功能。因此法规范首先需要对这类语词做一个合法性的判定，以完成其规范化的转变。但如果法规范要花费极大的篇幅来为这些语词验明正身，又会影响法规范简明、精确的表达。为避免这一结果，“依法”所修饰的正常合法语词就必须具有确定的合法性。但正常合法语词在法规范中并不是只以合法性的状态出现，在有些地方它还会表现出非法性。法规范该如何简明地区别叙述一个时而合法、时而非法的语词？这应通过区分语词常态与异态两种不同状态来实现。具体而言，法规范已默认正常合法语词的常态具有合法性，唯有异态才具有非法性。为避免法规范表达的冗长，法规范在涉及语词的常态时就无需再通过“依法”等修饰性语词来专门说明其合法性。与此相反，对于正常合法语词的非法性异态，法规范必须作出明确提示。
在叙述另一类常态为非法（更准确的说法：法规范默认其常态为非法）的语词（例如损害、侵害等）时，法规范也采取了类似的逻辑。只有在描述其合法性的异态（即出现非法阻却事由）时，法规范才会作出明确提示。例如，“损害”的常态为非法，但在正当防卫与紧急避险时又能经由法律特别提示而重获合法性。德国法上有关正当防卫解释的通说也暗示了这一规范叙述方式：“正当防卫人的行为并不是自然地具有合法性。……其仅能通过特别的条文的法律确认方才能变得合法。”[45]与此相反，当正常合法语词出现在法规范中时，如法规范未作特别的提示，其也能通过法规范的默认而获得合法性。因此可以说，法规范中这类语词本就依法，无需“依法”再进行修饰。[46]而这正是因为法规范是作为一个体系而存在的。借助法规范体系，语词本身就能实现指示的功能。
3.内含于法规范的体系思维使“依法”可被省略
如果将所有规范的要件与法律后果都逐一列出，那么法律中将充斥着重复与冗余。法典亦将成为一个庞然大物而不可接近。为免繁琐，立法者通过体系的方法将法规范表达出来。因此，如果一个语词的要件在法规范的某处已作了规定，当法规范再次提及该语词时，就无需再费笔墨重新叙述相关的要件。将散见于法规范体系各处的有关某个语词的要件相互拼装，才能真正理解语词的概念。此种“概念的建构及其拼装式的运用，是在法规范体系中探寻理性的一条途径。换言之，它是导向体系思维的途径。”[47]这种体系思维在法规范省略语词的相关积极要件时较容易理解。例如《民法典》第464条已对“合同”下了定义，在之后叙述这个概念时就无需一而再地重复何为合同的内容要素。其仅需要提及“合同”一词，相关的内容要素（积极要件）便已暗含在其中。同理可得，当在他处业已说明何为该语词的消极要件时，法规范体系下有关消极要件的表述便已暗含在此语词中。当出现此语词时，司法者自然会依相关的消极要件对其合法性进行审视。当一个正常合法语词出现时，其表述的便是该语词经过消极要件检视的合法状态。而这种对于某类语词常态与异态的拆分以及相应的法律适用过程彰显了法规范对该语词逻辑上一以贯之的规制方式。其本身也是对于法规范体系的一种维护。
这也决定了“依法”无法像有些学者预想的那样能够提供对法规范的体系修补功能。[48]因为体系思维本就内含于法规范之中。即使没有“依法”的提示，司法者在裁判时也需要从整体的视角理解并运用法规范。有些学者所谓的“依法”对请求权基础的体系化整理功能与其说是“依法”的功劳，不如说是我国学界近年来对相关请求权性质的理解进一步深入的成果。
（四）否定“依法”规范功能的根源：未提供超出语词本身的指示功能
由上可得，“依法”在法规范体系中其实并未提供指示功能。其根源在于“依法”与其他的指示条款的根本不同。在除“依法”外的指示条款中，均有明确的指示对象，即相应具体的法规范。这种指示是对语词本身所含内容的一种限缩。有些语词包含大量子项。而在某一法规范中仅仅需要表述的是其中某个子项。此时该语词的积极要件就需要作此种限定。例如《民法典》第616条规定：“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依据本法第510条的规定仍不能确定的……”确定合同内容方式多种多样，该条所指之“确定”仅指合同生效后，当事人协议补充或按照合同有关条款或者交易习惯确定的方式。这里就需要把合同生效前的确定方式排除在外。因此不能简单地将其叙述成“依法确定”，而需要明确指示相关的积极要件来完成有效限缩。而“依法”中“法”的范围漫无边际，“依法”也并未能提供超出语词本身的指示功能，不能起到如其他指示条款一样的限缩功能。同样，“依法”也无法起到有些学者预期的价值补充功能。[49]即使没有“依法”的提示，司法者也在事实上一直在对个案进行着价值判断。作为开放的不确定概念为司法者提供价值补充通道的，不应是作为修饰词的“依法”，而应是其所修饰的语词本身。[50]可能还会有人认为，较之指示具体的法律条文，使用“依法”更能扩大指示的范围，为裁判者提供更为丰富的法源。但其实不然。以有关提存的规定为例，在《合同法》中均将其表述成“依照本法第101条的规定，可以提存”。《民法典》却将其修改为“依法可以提存”。然而此处之“依法”所指示的只是《民法典》第570条，并无扩大指示范围的功效，反而增加了法官找法的困难。
四、“依法”的取舍：历史与现实的考量
既然“依法”在法规范体系中并无规范作用，那就要追问为何我国的民事立法一直对这一语词有着别样的青睐。这需要我们首先回顾相关的立法史。
（一）“依法”的立法史梳理
在新中国成立之前，我国民事立法中并未大量使用“依法”。《大清民律草案》中共出现两处“依法”。[51]其后的《中华民国民律草案》中“依法”未曾出现。虽然其编纂以《大清民律草案》为基础，但却将后者使用的“依法”尽数删去。[52]而在《中华民国民法》中，“依法”出现了8处。这也并不奇怪。由于这三部法典借鉴了大量比较法上民法典的条款，外国立法例中较少出现“依法”的情况便自然而然地体现在这三部民法典之中。而在新中国成立后至《民法通则》颁行前，我国共进行三次民法典起草活动。第一次民法典起草的民总草案中，“依法”并未出现。而在第二次民法典起草中，“依法”的出现频率也不高。[53]之后的第三次民法典起草也保持了这一习惯。[54]
我国民事立法中大量使用“依法”的情况始于《民法通则》。《民法通则》共计156条，其中共出现了33处“依法”。这一比例较之先前三次的民法典草案可谓大大提高。这种立法习惯为之后的民事立法活动所承袭并不断强化，最终表现为当前《民法典》中“依法”的大量使用。而《民法通则》的这一立法习惯也延续到了之后其他各个立法之中。通过比对“依法”出现次数与各法的总条文数的比例可以发现，[55]1986年前我国颁行的各种法律中“依法”出现的频率并不高。择其要者，例如1979年《刑事诉讼法》这一数据为4.9%，1979年《刑法》为3.1%，1980年《婚姻法》为5.4%，1981年《经济合同法》为5.3%，1985年《继承法》为8.1%。而在1986年后，情况大为不同。择其要者，如1988年《土地管理法》这一数据为14%，1989年《行政诉讼法》为12%，1992年《妇女权益保障法》为11.1%，1993年《公司法》为27%，1993年《消费者权益保护法》为20%，1994年《劳动法》为24.3%，1994年《国家赔偿法》为28.6%。可以发现《民法通则》后各立法中“依法”的使用频率有了井喷式的增长。
（二）“依法”在当时的历史使命
《民法通则》大量使用“依法”的立法习惯当然是其来有自。改革开放初期，官方话语体系中的“依法”并不单独出现，而往往以“有法可依，有法必依”的形态出现。邓小平曾指出：“现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。……所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律。”[56]此时所强调的“依法”仅仅是一种通过立法来规制社会生活并借此实现国家现代化的一种顶层设计。但此后，我国领导人逐渐开始重视法治与宣示教育的结合。这一特点在当时领导人的讲话中体现得尤为明显。例如邓小平在1985年提到：“我们主要通过两个手段来解决，一个是教育，一个是法律”；[57]在1986年提到：“实行开放政策必然会带来一些坏的东西……我们用法律和教育这两个手段来解决这个问题”；[58]“加强法制重要的是要进行教育，根本问题是教育人。”[59]这一时间点与前文所述的我国立法中大量出现“依法”的时间节点不谋而合。可以推测的是，这种指导思想迅速地在1986年之后我国的立法工作中得以贯彻。
从此，“依法”这一语词在我国就不仅仅作为一种规范体系中的指示技术而存在，而进化为一种法治宣示与教育的工具。“依法”的这一使命当然有其历史背景。改革开放以来我国的“依法治国”在相当程度上表现为一种仿效发达国家的现代化、规模化的法律生产活动，即通过颁布成文法的方式来制定社会规则并完善社会治理。[60]但“如果没有话语的生产、积累、流通和发挥功能的话，这些权力关系自身就不能建立起来和得到巩固。……如果不是通过对真理的生产，我们就不能实施权力。”[61]这种自上而下的改革当然需要辅之以自上而下的宣示教育。易言之，仅仅颁布法律是不够的，还需要在我国构建一种“关于法律的信仰”。正如福柯所指出的在惩罚史上惩罚能够使个体建立起“犯罪—惩罚、犯罪—不利”的联结一样，[62]成文法中大量的“依法”能使普通人也建立起“依法—有利、违法—不利”的“观念的联结”。这导致人们不仅仅在需要诉诸司法裁判时才会感受到与法律的密切联系。铺天盖地的“依法”使得“关于法律的信仰”能够弥散在日常生活的每一个角落。此外，当时的立法者也希望通过“依法”的宣示更好地保护私权。通过前述我国各个立法之中“依法”使用频率的分析可以发现，私法或保障私权的法律中“依法”出现频率明显高于公法。“依法”出现次数与法律总条文数比例高于20%的立法（即《民法通则》《公司法》《消费者权益保护法》《劳动法》《国家赔偿法》）无一不是保护个体权利的法律典型。而在《民法典》中，第114、118、123、124、125条中的“依法”也均以“民事主体依法享有某种权利”的结构出现。
但这一在特殊背景下产生的立法习惯在当前的《民法典》中是否仍要延续，需要打上一个大大的问号。我国已建立了社会主义市场经济体制，在2011年也已宣布如期完成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标。[63]“关于法律的信仰”正日渐被社会普遍认可与接纳。而更深层的法治及法治意识的普及与推进也很难再通过成文法中具体条文的宣示来实现。相反，这需要更进一步的全面推进依法治国以及推进国家治理体系和治理能力的现代化。[64]
（三）“依法”带来的现实问题
当然，如果《民法典》中大量使用的“依法”无害，勉强将其保留并继续发挥其宣示教育作用也未尝不可。但可以发现，大量使用“依法”在现实中会带来许多问题。
首先，大量使用“依法”在解释论上产生了许多负面效果。其中部分在先前民事立法中使用“依法”带来的问题已被立法者发现并已在《民法典》中作了恰当的删改。例如《物权法》第25、26条关于简易交付与指示交付均要求以“依法占有该动产”为前提。这就排除了无权占有状态下转移物权的可能。然而无权占有状态下其实仍可实现简易交付与指示交付。《物权法》这一作茧自缚的规定反而使得物权转让更为复杂，增加了交易的成本。[65]因此立法者在《民法典》第226、227条中均已将“依法”删去。但许多仍保留在《民法典》中的“依法”还是会给法解释带来大量混乱。其一，这可能会导向错误的解释结果。在《民法典》中经常存在一处使用“依法”而另一处不使用的情况。例如第72条第3款有关法人清算程序的规定未使用“依法”；而在紧邻的第73条有关法人破产清算及注销登记的规定中又使用了“依法”。由此似乎会让人误解为法人破产清算时而应当依法，时而不需要依法。甚至在同一条法条下也会出现这种情况。例如《民法典》第91条第1款规定：“设立社会团体法人应当依法制定法人章程。”但第2、3款在规定设立会员大会、理事会等事项时又没有使用“依法”。此种差别表述容易使人误解成制定法人章程应当依法，但涉及其他事项时无需依法。其二，“依法”的混乱使用也会产生法规范不周延的问题。以《民法典》第209条为例，该条中出现了“登记”与“依法登记”两个相互区别的概念。如果将前者理解为后者的上位概念，即登记包含依法登记与不依法登记，那么在这种逻辑下该法条就仅涵盖了依法登记与未经登记的情况而未能覆盖不依法登记的情况。这就意味着《民法典》对不动产物权登记生效的规定出现了不周延的局面，也间接造成了解释的困难。其三，在《民法典》中“依法”与“依约”经常是作为一组平行概念出现的。[66]但有时立法者因为滥用“依法”却忽视了还应再使用“依约”。例如《民法典》第177、178条的表述为：“二人以上依法承担按份责任（连带责任）。”但按份责任与连带责任的产生当然不止于法定情形，当事人也可以约定方式承担之。此时仅提及“依法”而未提及“依约”就容易使人误解为依约产生的按份责任与连带责任被法律故意排除。但立法者在《民法典》中也并未再对依约产生的按份责任与连带责任进行规定。立法者在此处使用“依法”的原意应为赋予法条所提及的按份责任与连带责任以合法性，但由于不当使用反而造成了理解上的混淆。因此，如果在未来修法中尽数删去并无规范作用的“依法”一时不能实现的话，也应当及时清理上述这些已造成法解释上负面效果的“依法”。
此外，大量使用“依法”在立法论上也有许多负面效果。在依法治国的进程中，“法”“依法”等语词常常会被赋予不容辩驳的正当性。立法者也希望借此表明被“依法”修饰的语词的正当性，但容易忽视其真正应当发挥的规范作用。这一立法习惯往往会产生许多谬误。其典型便是前文所述之“依法成立的合同”。合同的成立自然要依法。[67]但立法者似乎认为合同一旦依法成立就能对当事人产生法律约束力。有学者试图将这种法律约束力解释为“合同约束力”，即当事人不得任意变更或解除合同，并与“合同的效力”严予区别。[68]《合同法》第8条中的“不得擅自变更或者解除合同”尚可归入“合同约束力”的范畴，但其中规定的应当履行义务则只可能是生效合同的产物。有学者正是因为《合同法》的表述将“合同的法律约束力”理解为“合同的效力”，并由此认为此处之“依法”包括了“符合合同成立要件”与“符合合同生效要件”。[69]这一问题可能源于立法者的误解，即只要合同“依法”就不仅能产生合同的法律约束力还能发生合同的效力。但实际上合同的成立与生效断然有别。在合同成立时，其效力并不确定，自然也不会当然地产生约定的效力。可以说学界的两种观点都是在弥补现行规范的疏漏。但可惜的是，两种解释方式均有其自相矛盾之处。这其实还是源于立法者对“依法”的盲目推崇与滥用。[70]而这种思维习惯也使得《民法典》中充斥着以“依法”为代表的宣示性的内容，却忽视了逻辑上一以贯之地构建法规范的体系。
最后，《民法典》中的部分“依法”在某种程度上遗存了过去立法中对私主体的歧视。例如《民法典》对于不同主体所有权进行了区分，在叙述方式上也有着细微差别的表达。《民法典》第255、256、260条在规定国家与集体所有权时未使用“依法”来限定“不动产与动产”。而在第266、267、270条规定私主体所有权时却都使用了“依法”或“合法”来加以限定。经由这种差异表达，国家与集体所支配的物似乎已经被先验地确定了合法性。私主体所有物却无此种待遇，依然要用“依法”来确定其合法性。但事实并非如此。当国家与集体所有物非法时，其主体也无法享有所用权。[71]因此这种差别表达也值得商榷。此外，有学者认为前文所述有关“依法成立的合同”的争论也体现了这种管制的痕迹。其认为《合同法》与《民法典》的相关规定实际上承继了《经济合同法》与《涉外经济合同法》的表述。[72]而这两部法律之所以规定“依法成立”，概因当时法律对于合同的成立存在颇多管制。[73]虽然此种强加于当事人的管制已被《合同法》第12条所废除，但作为管制的遗迹，“依法成立的合同”这一表述却依然延续到了《合同法》与《民法典》中。此种表述也说明“立法者仍然保留着对于合同成立予以管制的思想。”[74]而解决上述这些通过“依法”反映出的在立法论上的问题虽然不像解决“依法”在解释论上产生的问题一样急迫，却显得更为任重道远。
结论
“依法”在法规范体系中并没有实际的规范效力。“依法”为语词提供的内容要素与合法要素已被法规范这一语言游戏所暗含。它也未能像其他指示条款一样提供超出语词本身的指示功能。而在《民法典》中滥用“依法”已经带来了许多的现实问题。如有可能，可考虑在未来的《民法典》修订中对其作一定删改。首先，应删去那些作为积极要件却无限定作用的“依法”以及作为消极要件的“依法”，以凸显《民法典》的规范属性。其次，当“依法”作为法规范中的积极要件修饰一个需要加以限定的语词时，应当明确指示相关法条中的积极要件，即将“依法”表述为明确的“依某法某条（某款）”，以凸显《民法典》的体系性与精确性。如果上述修改一时不能实现，也应当及时清理已造成法解释上负面效果的“依法”。但更为重要的是，在今后的立法论和解释论上应破除有关“依法”的迷思，转而更聚焦于立法的体系性、精确性和其服务于司法实践需要的属性 。
【参考文献】
{1}[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。
{2}陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017年版。
{3}何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（增订本），北京大学出版社2017年版。
{4}钟瑞栋、毛仙鹏：“《民法典》中‘依法’的规范功能”，《财经法学》2022年第4期。
注释:
*本文系北京市社会科学基金重点项目“政治哲学视域下民法上公权力之控制研究”（18FXA004）与国家留学基金委建设高水平大学公派研究生项目（202108080063）的阶段性成果。
[1]有学者统计为163次。参见钟瑞栋、毛仙鹏：“《民法典》中‘依法’的规范功能”，《财经法学》2022年第4期，第132页。这可能是因为他们将《民法典》第136条第2款中“行为人非依法律规定或者未经对方同意”也看作“依法”统计在内。但这似有不妥。
[2]新近较为系统的研究，参见注[1]，第132页。但笔者对其所主张的“依法”具有实际规范功能的观点不能苟同。下文将详述之。
[3]参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2015年版，第215页；金可可：“《民法总则》与法律行为成立之一般形式拘束力”，《中外法学》2017年第3期，第663页。
[4]参见陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017年版，第836页。
[5]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版，第11页。
[6]同注[5]，第11页。
[7]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第421页。其认为《民法通则》第37条所规定的作为法人资格的条件之一“依法成立”中的“依法”应作限缩解释，即仅指法人之成立必须依照法定程序。
[8]参见注[4]，第1421页。其认为《民法典》第196条第4项所规定的“依法不适用诉讼时效的其他请求权”中的“依法”应作扩张解释，即应包括相关司法解释的规定。
[9]何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（增订本），北京大学出版社2017年版，第859页。
[10]参见罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版。考察原文，情况其实略有不同。译本中各处“依法”由以下的语词翻译而得：“légalement”（9处）、“de plein droit”（3处）、“de droit”（2处）、“dment”（1处）、“judiciaire”（1处）。其中真正能够译为“依法”的只有“légalement”。其意为“合法（依法）地”，在《法国民法典》中共出现12次。而其他的语词被译成“依法”只是为求译文通顺，而非本意如此。
[11]参见王融擎编译：《日本民法条文与判例》（上、下），中国法制出版社2018年版。
[12]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Tübingen: Mohr Siebeck, 2017, S.27.
[13]李永军：“民法典总则的立法技术及由此决定的内容思考”，《比较法研究》2015年第3期，第2页。
[14][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316页。
[15]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第159页。
[16]需要说明的是，本文所探讨的不是法条的性质，而是法条中出现的“依法”这一语词的性质。虽然两者有所不同，但对其指示功能的探讨可以参考指示性规范的功能，并因此称其为“指示性语词”。
[17]参见注[14]，第137页以下。
[18]易军：“买卖合同之规定准用于其他有偿合同”，《法学研究》2016年第1期，第90页。
[19]参见注[18]，第90页。
[20]中共中央文献研究室编：《十五大以来重要文献选编》（上），中央文献出版社2011年版，第26页。
[21]不同观点参见注[1]，第135页。其认为，由于收养评估尚未有现行立法，《民法典》第1105条第5款中规定的“依法进行收养评估”应解释为依习惯法。但在当时《个人信息保护法》尚未颁行的情况下，《民法典》第111条第2句仍规定了“应当依法取得并确保信息安全”。因此笔者认为第1105条的规定与第111条类似，其主要目的是为《民法典》与将来颁行的具体单行法的衔接提前做好准备。如果贸然将其解释为依习惯法，则可能会有指示的规范范围过于模糊的风险。
[22]参见王利明：“论无效合同的判断标准”，《法律适用》2012年第7期，第3页。
[23]事实上，较之限制规范的等级，真正有效的是法院对于立法机关颁布的规范性文件的“合法性审查”。参见朱庆育：“《合同法》第52条第5项评注”，《法学家》2016年第3期，第156页。
[24]参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第721页；注[1]，第136页。
[25]同注[14]，第136—137页。
[26]同注[1]，第134页。
[27]两者的不同参见注[16]。
[28]Vgl. Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Wien: Manz, 1979, S.76 f.
[29][英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。
[30]有学者认为，私法规范中的积极要件之于行为人，毋宁是“言说规则”与“言说”的关系——人们说话要遵循言说规则，但要不要说、如何说、说什么，完全是由言说者决定。参见易军：“法律行为生效要件体系的重构”，《中国法学》2012年第3期，第80页。
[31]参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第211页。
[32]参见王轶：“民法典的规范类型及其配置关系”，《清华法学》2014年第6期，第58—63页。
[33]以登记为例，在生活中其表现为一个具体地将事项记录在登记簿上的行为。因此其在生活中自然存在非法的可能，例如登记不符合程序或进行虚假登记。
[34]参见易军：“‘法不禁止皆自由’的私法精义”，《中国社会科学》2014年第4期，第121页以下。
[35]参见[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第189页。
[36]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第17页。
[37][美]博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第465页。
[38]参见[英]边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第229页。
[39]参见[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第35页以下。
[40]参见[奥]维特根斯坦：《哲学研究》，韩林合译，商务印书馆2013年版，第9页。
[41]其以家族谱系为比喻，认为虽然在一个大家族内有直接亲缘关系的成员间存在着明显的相似性，但这种相似性在只有间接亲缘关系的成员间就不再明显了。与此类似，同一语词在不同语言游戏中的相似性时大时小，并不可靠。参见注[40]，第59页以下。
[42]参见注[14]，第81页。
[43]Esser, Vorverst?ndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt am Main: Athen?um, 1972, S.102 f.
[44]参见[日]中山龙一：“二十世纪法理学的范式转换”，周永胜译，《外国法译评》2000年第3期，第18页。
[45]Grothe, Kommentar zum §227, in: Münchener Kommentar zum BGB, München: C. H. Beck, 2021, Rn.19.
[46]因此，“依法”并不能像有些学者认为的那样提供规范衔接功能。事实上，“依法”所修饰的语词本身就具有这种功能。相关观点参见注[1]，第133页以下。
[47]同注[43]，S.90.
[48]参见注[1]，第139页以下。
[49]参见注[1]，第136页以下。
[50]例如“所有权”这一语词就提供了不同价值交锋的战场，也为相应的价值补充留下了足够的通道。参见王涌：“所有权概念分析”，《中外法学》2000年第5期，第513页以下。
[51]分别为第767条第2款、第785条第2款。参见杨立新点校：《大清民律草案·民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第98、100页。
[52]分别为《中华民国民律草案》第628条与第645条。参见注[51]，第289—290页。
[53]民法草稿（1963年6月8日）中共出现五处“依法”。分别为第4、11、38、46、50条。参见注[9]，第852—857页。此后的民法草稿（1963年7月9日）中出现的“依法”基本沿袭了上一稿的内容，并增加一处，为第54条。参见注[9]，第876页。在民法草案试拟稿（1964年7月1日）中，“依法”共出现七处。分别为第26、27、56、58、60、228、232条。参见注[9]，第912—935页。
[54]民法草案（1980年8月15日）中“依法”共出现十三处。分别为第23、37、39、41、78、96、103、113、228、287、293、348、395条。参见注[9]，第1153—1189页。民法草案二稿（1981年4月10日）中出现六处。分别为第18、27、65、96、181、194条。参见注[9]，第1204—1222页。民法草案三稿（1981年7月31日）中出现五处。分别为第16、24、33、94、203条。参见注[9]，第1246—1265页。民法草案四稿（1982年5月1日）中出现六处。其中三处与草案三稿中第16、24、203条完全一致。除此之外分别为第33、42、95条。参见注[9]，第1246—1265页。
[55]由于各部法律的篇幅不同，不能简单以“依法”的出现次数来说明其使用的频率，故采用这种方法。虽然法律中各条文的长短不一，但总体而言相差不大。因此这一数据能较为客观地反映各部法律中“依法”的使用频率。
[56]邓小平：“解放思想，实事求是，团结一致向前看”，载《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1994年版，第146—147页。
[57]邓小平：“社会主义和市场经济不存在根本矛盾”，载《邓小平文选》（第3卷），人民出版社1993年版，第148页。
[58]邓小平：“拿事实来说话”，载《邓小平文选》（第3卷），人民出版社1993年版，第156页。
[59]邓小平：“在全体人民中树立法制观念”，载《邓小平文选》（第3卷），人民出版社1993年版，第163页。
[60]参见苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第15页。
[61][法]福柯：《权力的眼睛——福柯访谈录》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第228页。
[62]参见[法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第143页以下。
[63]参见吴邦国：“在十一届全国人大四次会议上作的常委会工作报告（摘登）”，载《人民日报》2011年3月11日。
[64]参见中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第7页。
[65]参见崔建远：“民法分则物权编立法研究”，《中国法学》2017年第2期，第63页。
[66]例如《民法典》第121、134条。
[67]虽然在合同成立的问题上当事人享有相当的自由，但立法者依然需要就合同的成立要件作一定的价值判断。参见易军：“对民事法律行为成立‘事实判断说’的质疑”，《法学》2004年第9期。
[68]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第106页；注[3]，王利明书，第215页。
[69]参见注[4]，第837—838页。
[70]类似的现象还有我国学界长期纠结于法律行为合法性矛盾这一问题。对此有学者也作出了类似的推测：“为什么一提到法律行为就想到合法性问题呢？大概是法律行为中的‘法律’一词让人敬畏的缘故。”李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第429页。这也会导致对更为重要的有关法律行为作为私法自治工具有效性问题的忽视。参见注[7]，第105页；易军：“法律行为为‘合法行为’之再审思”，《环球法律评论》2019年第5期，第62页。
[71]例如非因免责事由拥有毒品、枪支弹药等违禁品的部分国家机关、国家事业单位或集体。又例如通过诈骗、盗窃、走私等方式非法获取动产的集体。
[72]《经济合同法》第6条与《涉外经济合同法》第16条均使用了“依法成立的合同”这一表述。
[73]例如《经济合同法》第12条明确规定了经济合同应具备的主要条款。
[74]朱广新：“超越经验主义立法：编纂民法典”，《中外法学》2014年第6期，第1429页。
李昶，德国波恩大学罗马法与比较法史研究所博士研究生。
来源：《法学家》2023年第3期。
