田宏杰：我国犯罪过失客观化思潮的反思

    摘要：犯罪过失客观化论虽然从研究范式转型、刑事政策目标、故意犯罪和过失犯罪的构造差异、准确认定业务过失犯罪、在监督过失中实现主观归责等方面提出了理据，但是犯罪过失客观化不仅在理论上有可商之处，而且在实践中潜藏着危险。在理论层面，犯罪过失客观化会削弱刑罚的谴责功能，其抽象一般人标准难以维持，并与信赖原则的法理存在冲突。在实践层面，犯罪过失客观化放大了过失犯认定的结果责任倾向，导致出现大量的“将行政违法视为犯罪过失”“将违反公司内部管理规定视为犯罪过失”的现象，造成过失犯的处罚范围不当扩张。犯罪过失的认定思路应当是“客观事实→主观心态→规范评价”，探寻行为人主观心态的步骤不应被省略。在认定行为人的注意义务时，无论行为人的能力高于一般人还是低于一般人，都应当以特定情境下的行为人能力作为标准。在此意义上，犯罪过失客观化的反思实际上是对“违法是一般的，责任是个别的”这一命题的反思。这有利于推动刑法学中的客观主义与主观主义之争走向深入，从而构建中国自主的刑法学体系。
    关键词：犯罪过失??行为人标准 ?新过失论??客观归责??主观主义
    ? 目? 次??
    一、犯罪过失客观化的理据分析
    二、犯罪过失客观化的理论缺陷检视
    三、犯罪过失客观化的实践弊端考察
    四、犯罪过失主观论的具体展开
    结 ?? 语
    犯罪过失客观化，是指不积极探寻行为人的主观心态，而是事先提炼出抽象的、一般人的行为基准，通过将行为人的客观行为与该行为基准进行比较来判断犯罪过失有无的犯罪过失认定趋势。在近代刑法发展早期，“过失”一词如其字面含义，被明确定义为一种心理状态。我国刑法传统通说也基于心理责任论的立场，将犯罪过失理解为一种心理态度。然而，随着刑法学思潮从存在论转向规范论，过失责任的机能被认为在于确保对普遍期待的安全标准的遵守，犯罪过失的内涵与认定逐渐呈客观化的倾向，被认为是“行为本身偏离法规范所期待的理性人标准，从而在客观上给法益带来不容许的风险”。上述主张不仅为新过失论和客观归责理论所力倡，而且成为不少司法机关认定犯罪过失的基本理据和标准，其中尤以“将行政违法视为犯罪过失”最为凸显。笔者认为，过失概念的规范化是必要的，也是正当的；但是，若因此而将犯罪过失的认定完全客观化，不仅理论上不妥，而且实践中有害。为此，笔者拟通过对犯罪过失客观化理据的梳理，就犯罪过失客观化的理论缺陷和实践弊端进行反思，进而提出解决方案。
    一、犯罪过失客观化的理据分析
    从学术史的角度来看，犯罪过失客观化并不是孤立发生的，而是四场具有内在关联的学术争论的附带产物。这四场学术争论是犯罪论体系之争、结果无价值论与行为无价值论之争、心理责任论与规范责任论之争、旧过失论与新过失论之争。其争论结果是，新古典与目的论相结合的犯罪论体系、二元的行为无价值论、规范责任论和新过失论收获了越来越多的支持者。基于此，持犯罪过失客观化立场的学者一般也会同时赞成以下两种主张：第一，故意和过失不仅仅是责任要素，而且在不法层面亦须加以考虑；第二，作为违法性判断基准的行为规范，是对抽象的一般人的指引和命令，行为人的个性化因素则不应纳入考量范围。既然过失是违法要素，而“违法是客观的”这一立场仍然需要坚持，犯罪过失的客观化也就成为了一种逻辑上的必然选择。在客观的过失概念看来，过失是“对于社会生活中一般要求的结果回避义务即基准行为的懈怠”，相应地，过失犯就是“没有实施法律所要求的基准行为而成立犯罪的不作为犯”。为此，学者们从以下几个方面进一步丰富并发展了犯罪过失客观化的具体理由。
    (一)刑法学研究从存在论向规范论的转型
    有学者将犯罪过失客观化视为刑法学研究方法转型的必然产物。认为“正是由结果无价值论到行为无价值论、由心理责任论到规范责任论的争论，过失的概念才真正意义上有了自己独立的品格”。还有学者主张，“过失犯的判断应当进入价值和规范的世界，考虑归责意义和目的的影响，我们需要实现这样一种从事实判断到规范判断的刑法知识学转型”。
    应当说，刑法学研究的重心转向规范论是必要且正当的。但是，正如真理向前多迈一步可能就是谬误，犯罪过失客观化显然走向了可能持论者也并不期望的另一个极端。就纯粹心理的过失概念而言，行为人的内心状态只有通过客观事实才能探究把握，这一过程可以概括为“客观事实→主观心态”。犯罪过失的规范化是在心理的过失概念的基础上进一步补充了规范评价的步骤，从而可以概括为“客观事实→主观心态→规范评价”。而犯罪过失的客观化，则跳过了探寻行为人主观心态的步骤，直接将过失建立在客观事实的规范评价之上，即“客观事实→规范评价”。正如规范责任论的本意其实是承认“在心理性的事实之外，责任的评价需要引入规范的评价因素”，而不是要将心理因素彻底逐出责任之外一样，刑法学研究的规范化转型也仅仅是要引入规范评价的要素，而不是要以纯客观的犯罪过失概念完全取代心理的犯罪过失概念。所以，以范式转型为依据，并不能当然地推导出客观的犯罪过失概念。要解决这一问题，还需要更加实质性的论证。
    (二)践行刑事政策目标的要求
    有学者指出，传统的过失犯认定模式难以容纳风险分配的目的性考虑，从而可能导致归责结论有违刑事政策目标。如果承认过失犯设置的重点在于填补法益保护的漏洞，那么传统的过失犯归责模式显然不利于法益保护任务的实现。
    但是，客观的犯罪过失概念以抽象的一般人作为注意义务的标准，而现实生活里一个不争的事实是，有的人的能力高于一般人，有的人的能力却低于一般人。所以，采取主观的犯罪过失理论，必然有时处罚范围会更大，而有时处罚范围又会更小，不加区别地认为主观过失论会产生处罚漏洞似不尽妥当。更何况，从终极的意义上来讲，几乎所有扩大犯罪圈、加重处罚的解释方案都有利于保护法益而不利于保障人权，几乎所有缩小犯罪圈、减轻处罚的解释方案都有利于保障人权而不利于保护法益。所以，笼统地批评某一解释方案不利于法益保护，其论证效力仍然较为薄弱。
    (三)故意犯罪与过失犯罪的构造差异
    故意、过失同属主观构成要件，其在犯罪论体系中的位置相同，两者的规范结构理应相近才是。学界一般承认，故意（特别是直接故意）描述的是行为人的主观心理态度，在这种情况下，如果对于过失概念作纯客观的理解，势必会引起体系上的不协调。对此，部分学者采取了规范的故意概念，把故意理解为“应该知道”“对不知道负责”。但是，这种观点与《刑法》第14条的规定似有抵牾，还值得斟酌。更多的学者则认为，故意犯罪和过失犯罪的结构本来就不相同，没有必要维持其定罪机理的一致性。例如，德国刑法学者耶赛克、魏根特认为过失与故意行为的特质、实现构成要件的方式不同，因此处罚也不同，进而提出过失犯的不法构成要件包括实现构成要件危险的认识可能性、基于该危险认识而客观要求的注意行为和因违反注意义务而发生该构成要件的结果。我国也有学者赞成这种“过失犯没有主观构成要件”的见解，认为故意犯建立在意志归责（行为及其结果是否是行为人意志的直接产物）的基础上，而过失犯难以被纳入意志归责的范畴，因为“过失犯主观上不希望甚至是排斥危害结果的发生，该意志非但不能体现行为人的主观恶性，相反恰好体现其主观善性”。
    笔者对此持保留态度。一方面，刑法教义学研究不能脱离一国的实在法规定。德国刑法并未在立法层面规定故意和过失的概念，学者们在理论上有较大的解释空间，提出“过失犯没有主观构成要件”这种观点也是可以理解的。但是，我国《刑法》第15条明文规定了过失犯的定义，其中包括“没有预见”“轻信能够避免”这样的表述，是故，无论如何不可能认为“过失犯没有主观要件”。另一方面，按照通常的理解，犯罪故意、犯罪过失作为主观要件，由认识因素和意志因素两部分构成，并且认识因素是意志因素的前提和基础。将故意犯理解为意志归责虽然凸显了对意志因素的重视，但却忽视了认识因素，难言妥当。过失犯固然不是意志归责，但故意犯也不能被简单概括为意志归责。例如，行为人开车前往仇人家中准备将其杀害，但因为太过紧张，途中发生交通事故，撞死一路人，下车查看，发现恰好是自己的仇人。理论上几乎没有争议地认为，行为人对于仇人的死亡仅具有过失，而不具有故意。这恰恰说明在缺乏认识因素的情况下，无论意志因素多么强烈，都不能成立犯罪故意。所以，故意犯和过失犯的主观归责都是由认识因素和意志因素共同决定的，两者在意志因素具体内容上的差异恰恰说明了两者的规范结构相同，因为只有规范结构相同的概念才能进行比较和对照。正如我们不会将1天和1公斤相比较一样，那些具有可比性的概念都必须具备描述对象上的一致性。
    (四)准确认定业务过失犯罪的需要
    有学者认为，传统的预见可能性标准对于特定行业的从业者特别不利，一旦将其作为过失的核心要素，将使得业务过失的成立变得相对容易。比如，体育竞技的场合便是如此。因为运动员在实施具有一定危险性的竞技行为时，通常对损害结果具有预见可能性。
    但是，这种担心是不必要的。因为犯罪过失不等同于过失犯，它仅仅是过失犯的主观要件。在通常情况下，此类案件既可能因缺乏过失犯的实行行为而出罪，也可能通过违法阻却事由（如体育竞技、医疗行为、被害人同意）加以出罪，不会导致处罚范围的不当扩张。虽然“在这里，实际上是需要首先借助客观归责理论判断构成要件该当性是否具备的问题。对于前一判断环节就可以排除的结论，非得推迟到后一判断阶层才得出否定结论，使得判断不经济，也不符合思维逻辑”，但是，值得注意的是，上述说明针对的是绝大多数教材中的《犯罪主观构成要件》一章，这恰恰说明了犯罪过失与犯罪主观构成要件之间的紧密关系。否则，也就没有必要在讨论犯罪主观构成要件的时候还要借助客观归责理论来加以出罪。
    (五)在监督过失中的主观归责
    有学者提出，传统上以预见可能性为核心的归责路径不利于实现对监督过失的主观归责，“依据这种归责机制，监督者与管理者经常得以逃避刑事责任的追究，而直接责任者却总是免不了被归责”。应当承认，这是一个真问题。在监督管理过失中，监督者和管理者对于危害结果的发生缺乏具体的预见可能性，要认定行为人的过失，存在一定难度。
    但是，这个问题在我国已基本得到解决。日本的过失犯仅限于过失致人死伤和危害公共安全的情形，没有像我国玩忽职守罪之类的罪名。如果不能将监督者、管理者纳入相应的过失致人死亡、过失危害公共安全等少数罪名的归责范围，将造成巨大的处罚漏洞。但是，我国不仅有过失致人死亡罪、过失以危险方法危害公共安全罪，还有相当数量的责任事故类犯罪，比如重大责任事故罪、消防责任事故罪，以及监管失职类犯罪，比如玩忽职守罪、食品监管失职罪，从而在立法层面已经消除了潜在的处罚漏洞。当然，立法上设置的责任事故类犯罪和监管失职类犯罪并不能穷尽所有需要运用监督管理过失理论的情形。要彻底解决这一问题，唯有从过失犯构造本身入手，在监督管理过失中放宽对预见内容的要求，只要行为人抽象地预见到构成要件结果即为已足。
    综上所述，虽然学者们从不同角度提出各自的理由，但是这些理由尚有诸多可商之处，并不能充分地证成客观的犯罪过失概念。不仅如此，犯罪过失客观化本身还有诸多理论缺陷有待厘清。
    二、犯罪过失客观化的理论缺陷检视
    诚然，和纯粹心理的过失概念相比，犯罪过失的规范化具有一定的必然性与合理性。但是，犯罪过失的规范化并不等同于犯罪过失的客观化。实际上，如果省略探寻行为人主观心态的步骤，犯罪过失的客观化不仅会走向犯罪过失规范化的对立面，而且在理论上也存在诸多缺陷。
    (一)削弱刑罚的谴责功能
    犯罪的成立以行为人具备可谴责性为前提，而犯罪过失的客观化意味着“假设在现场存在一个客观的观察者，并根据他的认识来判断行为当时是否有法律上重要的风险”，从而使得行为人刑事责任的有无及大小，取决于一个与行为人无关的、虚构出的第三人。因此，犯罪过失客观化难免会导致那些在主观心态上缺乏可谴责性的行为人在事实上遭受刑事处罚。侵权法中的过失客观化已经遭到了这方面的批评。有民法学者指出，客观化的过失标准使得被认定有过失的被告可能在道德上其实并不应当受到谴责，而在道德上确有过错的被告却可能被法院认定为不具有法律上的过错。既然刑事责任的谴责功能要远远强于侵权责任，就更应该注意避免对缺乏可谴责性的行为人发动刑罚。
    【案例1】王某为继承房产欲杀害继祖母李某，将亚硝酸钠（有毒物质）注射进新买的一箱饮料给李某饮用，因剂量较小，李某只出现呕吐症状。王某遂取回全部饮料，并放置在其与父母同住的卧室内。为防止父母误饮中毒，王某拟分若干次丢弃十余包饮料。王某母亲何某看到后，以为饮料已经变质，提议将剩余饮料丢弃到自家楼下垃圾桶内，王某表示同意。何某将剩余的9包饮料丢弃到楼下门口的垃圾桶，随即被拾荒者蒋某捡拾。蒋某将其中的3包饮料赠予朋友周某，但并未告知饮料来源。周某5岁的儿子张某饮用该饮料后，因亚硝酸钠中毒导致死亡。
    在该案中，争议焦点在于王某究竟构成过失致人死亡罪还是过失以危险方法危害公共安全罪。对于王某存在犯罪过失这一点，审判法院似乎深信不疑，其理由在于“王某应当预见把有毒饮料放置到垃圾桶可能造成危害他人的后果，但是没有阻止其母亲的丢弃行为或采取任何措施避免危害后果的发生，未履行注意义务，其主观上存在疏忽大意的过失”。诚然，如果对弱势群体的生存状态进行过深入调研，就会发现拾荒者从垃圾桶中翻找食物的情况确实存在，并被坊间称为“开宝箱”。但是，王某作为一个普通人，通过其母亲何某将有毒饮料丢入垃圾桶中，已在相当程度上降低了有毒饮料所可能造成的风险，要求他认识到有人会把垃圾桶里的有毒饮料翻出来赠予他人，似乎有些苛刻。因此，在笔者看来，王某对张某的死亡结果在主观心态上并不具有可谴责性，认定王某犯过失致人死亡罪无异于结果责任。事实上，真正应当承担责任的是蒋某。蒋某将饮料从垃圾桶中捡出时，应当认识到这些饮料被丢弃通常是有原因的，即便不是有毒有害，也很可能是过期变质，蕴含着致人死伤的风险。蒋某将这些饮料赠予他人饮用且不说明饮料实际来源，最终导致他人死亡，完全符合过失致人死亡罪的主观和客观要件。
    (二)抽象的一般人标准难以维持
    基于《刑法》第15条的明确规定，过失犯归责的逻辑前提是行为人应当预见危害后果。那么，依据何种标准来界定行为人的预见义务，就成为了过失犯理论研究的首要问题。客观说指出，在构成要件符合性的阶层需要按照客观化的一般性标准确定谨慎义务的要求，而只有到了责任阶层才考虑人的行为能力。主观说认为，注意义务取决于具体的行为人的认识能力，危险是否可以预见、是否可以避免，都需要按照行为人标准在构成要件符合性中加以审查。除此以外，还有三种折中说。一是修正的客观说。这种观点以客观说为基础，但认为界定行为人注意义务的标准不是整个社会中的抽象一般人，而是行为人所属领域中的一般人。二是基于下限的折中说。该观点认为一般人标准是注意义务的下限，即当行为人的认知能力高于一般人时，以行为人的能力为准，当行为人的认知能力低于一般人时，以一般人的能力为准。三是基于上限的折中说。该观点认为一般人标准是注意义务的上限，即当行为人的认知能力高于一般人时，以一般人的能力为准，当行为人的认知能力低于一般人时，以行为人的能力为准。
    事实上，如果完全按照犯罪过失客观化的思路，就应该在确定过失犯注意义务时采取社会一般人标准，因为犯罪过失客观化的深层考虑是“从防卫社会和教育刑的立场来看，每个人都必须尽到其一般的注意义务；不具有通常的注意能力的人，对社会而言，也是危险的存在”。但是，当代社会分工已经高度细化，笼统地提炼出一个全社会范围内的“一般人标准”几乎是不可能的。因此，多数观点至少将注意义务的判断基准限定在了特定领域的一般人。但是，新的问题随之产生，即这个“特定领域”究竟要具体到何种程度。以医生为例，全科医生与专科医生之间、不同科室的医生之间所负担的注意义务显然是不一样的，所以“特定领域”至少要具体到某一科室。而即便在某一科室之内，还存在医师、主治医师、副主任医师、主任医师的区别，不同级别医师的医术水平显然也有差异。至此，不妨让这个推理过程更进一步：假设行为人在某一领域的确有着独特的、无人能出其右的能力，是否应当对其施以较高程度的注意义务？对此，罗克辛认为，即使这种特别能力者仅有一人，人们也应该为其建立一个独特的交往领域。但是，这样一来，所谓的“客观一般人标准”已经十分接近行为人标准了，此时再采取客观说，恐怕仅具有形式上的意义。
    【案例2】刘某昭受赵某虎指派于2018年9月29日驾驶该公司A2C轻型运动飞机对目标地进行测绘。后被中国人民解放军中部战区战斗机逼停迫降至靖边县某镇。由于该公司没有测绘资质、对此次飞行没有报备，致使中部战区组织战区空军、陕西省军区某队共519人、3架战斗机、10部雷达、4台车辆参与处置，共耗航油8.5吨，干扰弹12枚。民航联航5632航班延误30分钟、南方3224航班延误25分钟。一审法院认为，二人的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年。
    被告人在没有资质、未经报备的情况下擅自起飞，违反航空管理秩序，给相关军民部门造成了严重损失，予以行政处罚当无争议。问题在于，站在社会一般人的角度来看，真的能认定被告人在进行飞行测绘时存在犯罪过失吗？按照一般人的理解，被告人经过了专业培训，取得了飞行执照，驾驶技术是过关的，即便未履行报批程序，干扰了航空管理秩序，也不意味着就对公共安全造成了危险。对于这一问题，一审法院认为，“被告人应当知晓航空管理规定和飞行基本规则，其在飞行前有义务确认飞行计划是否获批，应当预见未经批准的飞行计划会造成危害公共安全的后果”。事实上，一审判决书仍然没有道出问题的核心。未经批准的飞行活动之所以会危及公共安全，是因为它会影响净空保护。由于飞机在起降期间的高度比较低，因而在机场上空必须划定一个特定的区域，以保证航班起降的安全。这个划定的区域就是机场净空保护区。在净空保护区内，机场将采取相关措施驱逐鸟类并避免一切干扰飞机起降的因素（如风筝、气球、烟火等）。实事求是地说，笔者在看到这个案例并查询相关资料之前，并不知晓关于净空保护的相关规则，相信社会一般人也难以认识到这一点。因此，一审法院认为被告人“应当知道航空管理规定和飞行基本规则”，已经在一定程度上采取了个别化的分析思路，虽然过失以危险方法危害公共安全罪仅仅是普通过失犯罪而非业务过失犯罪，但一审法院显然已将行为人的注意义务标准设定为“航空领域的一般人”，而不是“社会一般人”。
    (三)与信赖原则的法理存在冲突
    信赖原则是限定过失犯成立范围的一项重要原则，它的基本观点是“行为人在实施某种行为之时，适宜相信被害人或第三者会采取适当行为的场合，即便因被害人或第三人的不适当的行为而发生了结果，行为人对此也不承担责任，进而可以否定成立过失犯”。信赖原则发挥作用的内在机理是在一定程度上免除了行为人的注意义务。然而，信赖原则在具体个案中能否得到适用，取决于一些与行为人具体特指相关的要件，只能采取“行为人标准”。
    一方面，理论界没有争议地认为，如果行为人认识到对方有违反义务的行为或存在这一预兆，便不能再信赖对方会实施合法行为。另一方面，多数观点认为，当行为人实施了违反义务的行为时，不得再援引信赖原则而出罪，因为造成了复杂危险局面的人，没有理由相信其他人会更加小心。这一限制条件往往被概括为清白（Clean Hands）原则。虽然也有观点主张基于行为人实施的违反义务行为的具体内容，对清白原则的适用范围进行限缩，但至少可以肯定的是，如果行为人违反义务的行为本身实质性地提高了危害结果发生的风险，便不应再信赖他人能够实施合乎规范的行为。而案例3表明，信赖原则的以上限制条件其实已为我国司法机关明确支持。
    【案例3】2014年6月26日15时25分许，被告人孟某某驾驶重型罐式货车由南向北行驶至北京市通州区某村口时，车辆右前部与张某某（殁年70岁）由西向北左转弯骑乘的自行车后部相撞，造成两车损坏，张某某受伤经抢救无效死亡。经通州交通支队认定，被告人孟某某负主要责任，张某某负次要责任。被告人孟某某供述称，其想着被害人会停下来让其过去他再走，没想到被害人就跟聋了一样没理睬，继续斜着往东北方向切，其因为期待被害人会让他，但被害人没让，以致发生了事故。对于被告人的辩解，一审法院认为，第一，被告人孟某某自身超速行驶违法，不具有适用信赖原则的前提，其不能在自己违反交通规则的情况下期待别人严格遵守交通规则；第二，被害人是70岁的高龄人士，一般人能够合理地预见到被害人可能听力、视力等下降，行动迟缓、反应慢，被害人不属于适用信赖原则的合适对象。因此，一审法院认定本案不适用信赖原则对被告人孟某某予以免责。
    笔者完全赞成一审法院的观点。从中可以看出，信赖原则的适用具有高度的“一身专属性”，不能通过客观一般人标准来加以解决。一方面，行为人在具体个案中是否认识到对方的违反义务行为或相关征兆，不存在客观的一般人标准，只能在具体个案中探查行为人的主观认知状况。另一方面，行为人是否本身实施了违反义务的行为，也不存在客观的一般人标准，而只能在个案中基于行为人自身的因素加以判断。既然信赖原则的适用取决于一系列主观要素，而能否适用信赖原则又直接影响到犯罪过失的成立，说明犯罪过失的认定不可能纯粹通过客观的一般人标准来加以解决。
    三、犯罪过失客观化的实践弊端考察
    犯罪过失客观化不仅在理论上存在诸多缺陷，也在实践层面造成了一定影响。犯罪过失客观化的基本思路是放弃对行为人主观心态的探求，而通过行为人的行为与一般人的行为基准相比较来认定犯罪过失的有无。这种思路在实际操作中很容易造成主观构成要件被虚置，使得过失犯成立范围不当扩张，甚至沦为某种程度的结果责任。
    (一)将行政违法视为犯罪过失
    我国刑法中存在数量众多的业务过失犯罪，其基本结构可以概括为“违反前置法+造成严重后果+存在过失”，而客观化的犯罪过失理论往往通过行为违反前置法，就直接推断出行为人具有犯罪过失，从而导致相应过失犯的主观要件被架空。
    【案例4】2003年7月5日，林某峰驾驶小货车于禁行时间在浙江省温岭市区东门路行驶，被温岭市交警大队依法扣留了驾驶证，责令其3至5日内到交警大队违章处理中心接受处理。林某峰6日去接受处理时，交警大队因电脑故障未能处理。11日，交警大队作出吊扣林某峰驾驶证10日的处罚决定。19日晚6时30分许，林某峰驾驶小货车行驶过程中，碰撞骑自行车的葛某萍致其受伤，葛某萍经医院抢救无效当日死亡。《道路交通事故责任认定书》认定，林某峰负本次事故的主要责任，后林某峰主动向公安机关投案。一审法院以交通肇事罪判处林某峰有期徒刑1年。不难发现，《道路交通事故责任认定书》并不是以事故发生时具体的注意义务违反为据，而是直接以无证驾驶为由认定林某峰负事故的主要责任，似乎罪与非罪完全取决于“无证驾驶”这一点能否成立。至于行为人是否存在犯罪过失，则完全被忽略了。
    但是，即便承认林某峰是无证驾驶，其行为就一定构成交通肇事罪吗？笔者对此持怀疑态度。一般而言，驾驶执照通常表明一个人的驾驶技术水平达到了可以开车上路的水准。但实际上，有驾照的人未必开车水平就很高，没有驾照的人未必开车水平就很低，具体如何需要在个案中对行为人的驾驶技术和风险应对能力进行具体判断。在本案中，林某峰之所以受到吊扣驾照10日的处罚，不是因为其驾驶不当发生事故，而是违反了禁行时间的规定，这一处罚本身并不能表明其驾驶水平达不到上路行驶的条件。因此，当林某峰在7月19日上路行驶发生事故时，“驾照被吊扣10日”这一事实并未对其注意义务水平造成任何影响，一审法院也不能仅仅因为其驾照被暂时吊扣就认为其对事故发生本身存在过失，而应当根据具体情境就事论事地分析其在事故发生过程中的主观心态。鉴于该案公开的信息不多，事故发生的具体成因尚不明确，笔者在此也无法断定行为人在事故发生时究竟是否存在过失。但无论如何，一审法院在审理案件中将行政违法视为犯罪过失，忽视在具体情境中的被告人有无主观罪过的探究，这种做法与“前置法定性与刑事法定量相统一”的中国特色社会主义法律体系中的刑法与其前置法的规范关系和刑事犯罪的认定机制是不相契合的。或许新过失论和客观归责理论的支持者会从客观方面特别是因果关系的角度对前述案例得出出罪的结论。但是，该案中林某峰受到的行政处罚是“吊扣驾驶执照10日”，即在10天内不得开车上路。从“不开车出门就不会把人撞死”的角度来说，林某峰的行为确实和被害人的死亡结果之间存在因果关系，因而从客观方面出罪的思路可能存在一定的难度。更何况，在另外一些情形中，在客观方面并不存在出罪事由，只有诉诸主观方面才能使问题得到圆满解决。
    【案例5】2015年10月17日9时30分许，被告人孟某驾重型自卸货车行驶时，包某不顾由南向北方向有直行车辆正在通行，违反交通规则强行左转逼近中行线。孟某为躲避包某驾驶的小型轿车，急向左打方向盘，加之超载，导致车辆向右侧翻，倾轧在路中央花池处北侧斑马线等待由西向东通行的小型面包车上，致2人死亡，面包车毁损。一审法院以交通肇事罪判处孟某有期徒刑2年。在本案中，被告人提出了紧急避险的抗辩，一审法院也承认本案的避险性质，但认为“被告人孟某遇到交通紧急情况采取紧急避险措施不当，超过必要的限度造成不应有的损害，其行为已构成交通肇事罪”。孟某的行为导致2人死亡，本应在3年以上7年以下有期徒刑的幅度内量刑，因为避险过当应当减轻处罚，仅判处2年有期徒刑，这似乎已经是辩方在法律范围内能够争取到的最好结果。但值得注意的是，无论是辩方还是法院都没有对被告人是否存在过失这一点展开深入论证，似乎这一问题的结论是理所当然的。一审法院裁判的逻辑不难理解，因为被告人孟某采取的“紧急避险措施不当”。具体而言，孟某在面对包某强行左转造成险情的情况下，符合交规的处理方式应当是减速慢行，而不应紧跟着向左急转弯，这便是所谓的“让速不让道”规则。交通肇事罪中的“违反交通运输管理法规”是客观要件，行为人存在过失是主观要件，两者不能相互替代。即便证明行为人客观上违反了交通运输管理法规，仍需要进一步证明其主观上存在犯罪过失。
    在笔者看来，由于事发突然，孟某很可能只有不到一秒钟的反应时间，没有余裕思考出最妥当的处理方案，故不宜对其注意义务作过高要求。由于孟某向左猛打方向盘的行为并非平和、冷静状态下的决策，而很可能是在紧急状况下的本能反应，在这种情况下要求其精准无误地作出最正确的决定，实在是有些强人所难。因此，考虑案发时的具体情境，笔者认为，孟某没有在事故发生的一瞬间预见到自己的行为可能导致车辆侧翻进而倾轧周围人员的可能性，不存在犯罪过失，虽然应当承担民事、行政责任，但不构成交通肇事罪。相比之下，包某强行左转引发险情才是事故发生的根本原因，由包某为二人死亡的危害后果承担交通肇事罪的刑事责任，似乎是一个更为妥当的处理方案。
    (二)将违反公司内部管理规定视为犯罪过失
    行政法是由立法机关经过法定程序制定的，在规范层面代表了国家意志。司法机关将违反行政法等同于存在过失，虽然有将主观和客观要素相混淆之虞，但多少还情有可原。但是，在实务中，还存在将公司内部管理规定作为犯罪过失的认定标准，进而将违反公司内部管理规定视为具有犯罪过失的做法。这种做法无疑危害性更为严重，需要特别加以注意。
    【案例6】2021年2月6日15时29分，被告人周某春通过货拉拉手机平台App接到了被害人车某某的搬家订单，因订单耗时长、赚钱少，对被害人心生不满。当日21时14分，周某春搭载被害人（坐副驾驶位）及货物出发前往目的地，出发前未提醒被害人系安全带。在行驶过程中，周某春为节省时间，未按照平台推荐路线行驶，而是选择了一条较为省时但偏僻的路线。21时29分被害人发现后两次提醒偏航，被告人心生怒气，先是未予回复，再是大声抱怨。随后被害人又两次提醒周某春偏航，但后者未予理会。被害人遂把头探出车窗外要求停车，周某春还是没有理会。之后不久，被害人已经离开座位，双手抓住货车右侧窗户下沿，身体探出窗外。见此情境，周某春松开油门，打开双闪灯，仍然继续行驶，后被害人从车窗坠落，此时周某春制动停车，时间约为当日21时30分。停车后，周某春发现被害人躺在地上、头部出血，遂拨打120急救电话，但被害人伤势过重，经抢救无效而死亡。一审法院以过失致人死亡罪判处周某春有期徒刑1年，缓刑1年。被告人不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理，裁定维持一审判决。
    此案一出，立刻引起全国热议。二审法院认为，周某春构成不作为的过失致人死亡罪：（1）周某春未尽到职业司机最大限度保障乘客安全的积极作为义务；（2）周某春未采取有效措施防止其先行行为给被害人造成实质危险。那么，这些理由是否妥当呢？首先可以肯定的是，第二点理由无法成立。因为周某春虽有偏航、态度差、不沟通的行为，但这些行为本身并没有对他人的生命安全造成实质性危险，行为人自然也不负有消除危险的作为义务。理论界一般认为，在正当防卫制度中，“没有实施任何非法举动的无辜公民必须获得更多的保护。对因认识错误而发生的严重后果负责的风险应该由防卫人来承担”。在本案中，周某春未对被害人实施任何实质意义上的侵害行为，被害人仅仅是主观臆断认为自己身处险境，然后实施了不理性的避险行为。作为一个精神正常的成年人，其应对这种错误认识自我答责，而不应归责于周某春。更何况，在其他行为人可归责性更为明显的案件中，比如案例7，司法实务依然否定了对行为人的归责，因而在本案中要求周某春为被害人的错误认识承担不利后果值得商榷。
    【案例7】村民丁某（女）于2007年10月设生日宴席。村民赵某与之不睦，且素有好吃懒做声名，当日不请自到，引起丁某不满，遂言语相讥。赵某一副无赖嘴脸说：“我这个人不挑食，什么都敢吃，就算是农药我也敢喝。”丁某更心生厌恶，说：“你真敢喝农药？别吹牛了。我要是拿来了你不喝，就从老娘的裤裆下钻过，敢不敢？”众人也不满赵某嘴脸，遂默契地起哄。丁某心想反正赵某也不可能真的喝农药，正好借此机会整治赵某，就倒了一杯农药放在赵某面前，对赵某说：“这是农药，你敢喝吗？”赵某见丁某真的端来类似农药的液体，心生怯意，但眼见丁某已做出叉开双腿的姿势，周围的人也跟着起哄，赵某不愿意服输，端起杯子一口气喝完。丁某表情立即变得惊愕，旁边有人问：“难道真的是农药吗？”丁某下意识地点头，众人这才意识到大事不好，连忙和丁某一起将赵某送往医院。途中，赵某因毒性发作死亡。在该案中，审判法院认为丁某的行为不构成过失致人死亡罪，而是构成侮辱罪。理由在于：一方面，一般人不可能预见到有人会仅因受到侮辱就愤而喝下农药；另一方面，赵某对喝下农药的后果有清醒的认识，选择喝下农药是其自身的决意。笔者赞同审判法院的处理结论，即赵某的死亡结果应由自己负责。在此基础上，比较案例6和案例7相比较不难发现，在案例7中，丁某倒了一杯农药放在赵某面前，并且出言讥讽，可以说是提升了法所不容许的风险；而在案例6中，周某春对整个事态的可归责性较之丁某要小得多，显然更不应当对被害人的死亡结果负责。
    在案例6中，二审法院认为，周某春未尽到职业司机最大限度保障乘客安全的积极作为义务。可是，这个作为义务从何而来，具体内容为何呢？对此，二审法院尽可能地援引了货拉拉公司的内部管理规定，认为周某春应当遵守货拉拉平台的各项安全规则及司机行为守则，如《货拉拉司机用户行为规范和服务承诺》第2章第5条第6点的规定、《货拉拉平台安全规则》第3条、第26条的规定。然而，这种将违反公司内部管理规定视为犯罪过失的做法恰恰是笔者难以接受的。任何在我国从事过一线基层工作的人都会明白，一项政策即便在顶层设计时十分合理，但由于中间层希望将责任和风险向下传导，往往会出现“层层加码”的现象，最终使得一线基层提出的行为标准远远高于国家层面的要求。在此情况下，如果以一线基层的工作标准作为认定刑事责任的根据，那恐怕每个人都将陷入动辄得咎的境地，自由也就不复存在了。更何况，货拉拉公司作为居间服务平台，为了消除自己的潜在责任，有充足的动机对司机们设计尽可能严苛的行为规则，司机作为孤立的个人，对于这些行为规则几乎没有议价的能力，只能单方面接受。在这种情况下，即便周某春的行为不符合货拉拉公司几近单方面设置的内部管理规定，也难以因此认定其存在刑法上的过失。例如，周某春抄近道的行为虽然违反了“按照导航规定路线行驶”的规定，但并不能因此认为被告人违反了保障乘客安全的注意义务。又如，周某春确实没有提醒被害人系安全带，但是，根据《道路交通安全法》第51条的规定，乘客系安全带是乘客本人的义务，而不是司机的义务。货拉拉要求司机提醒乘客系安全带，实际上是提高了司机的注意义务标准，如果以此认定周某春具备刑法上的过失，显然不公平。更何况，即便周某春没有提醒被害人系安全带，也不能因此认定其有预见被害人在一段时间后跳车的义务，因为这种行为是极为反常且不理性的。
    所以，客观化的犯罪过失概念跳过了对行为人主观心态的审查，在判断思路上存在结构性缺陷。而在我国的司法实务中，司法机关受到各种因素的影响，存在较为强烈的“有人死亡就要有人负责”的结果责任倾向。这两方面因素叠加在一起，就使得这种责任倾向得到了进一步的放大。虽然不能认为采取规范的过失概念就必然会意味着将行政违法视为犯罪过失、将违反公司内部管理规定视为犯罪过失，但可以肯定的是，犯罪过失的客观化在其中起到了一定的推波助澜作用。
    四、犯罪过失主观论的具体展开
    笔者不赞成纯客观的犯罪过失概念，坚持在认定犯罪过失的过程中对具体情境下的行为人主观心态的探究不能被省略。这既是贯彻我国《刑法》第15条规定的应有之义，也有出于缓解我国过失犯认定中结果责任倾向的现实需要。在此基础上，有两点需要进一步说明。其一，主观罪过的认定既是主观归责问题，也是客观证明问题。这意味着即便采取主观过失论，也需要先查明客观事实，再结合证据规则和生活常识推断行为人的主观心态，而不是完全依赖行为人的一面之词。同时，客观事实是认定行为人主观心态的判断材料，而不能用对客观事实的查明代替对主观心态的认定。其二，刑法中的过失不仅仅是一种心理状态，也是一种规范评价，故而过失认定中的规范化是必要且正当的，但是这种规范评价是对行为人主观心态的评价，而不是对客观事实的直接评价。因此，笔者主张，犯罪过失的认定思路应当是“客观事实→主观心态→规范评价”。在此过程中，最基础、最重要的问题是注意义务的认定标准。因为只有厘清了注意义务的具体内容，才能够进一步判断行为人针对特定注意义务的主观心态，所以，犯罪过失认定中注意义务的具体内容原则上应当以具体情境下的行为人为标准。考虑到关于注意义务判断标准的争议主要集中在“一般人标准还是行为人标准”这一问题，本文立场的阐明也由此展开。
    (一)行为人的能力低于一般人
    依据“行为人标准说”，当行为人的能力低于一般人时，需要按照该行为人本人的能力来确定其注意义务。这会带来一个问题：这种做法会不会鼓励懒惰，放纵那些不努力提升自己业务水平的人？例如，A和B两个人同为工人，A没有积极钻研，业务水平低，而B则相反，勤奋钻研、自学成才，业务水平高，对于同一工作上的事故，对A适用较低的注意标准会否定过失，这种结论是否合理？“行为人标准说”显然不会认同这种处罚漏洞，可选的解决思路有两条。一是引入“超越承担过失”理论。所谓“超越承担过失”，是指“行为人虽然明知自己欠缺实施特定行为所需的知识、经验与技能但仍然实施该特定行为，结果造成了法益侵害的特殊犯罪过失类型。”这样一来，当行为人的能力水平低于一般人却选择实施与其能力不相匹配的危险行为，并造成法益侵害结果时，即便法益侵害发生时行为人已经尽了最大努力，其仍然要为自己不谨慎的选择承担过失责任。二是调整注意义务的标准。在这种观点看来，如果行为人的能力水平低于一般人，那么法律对其施加的注意义务就不是在从事特定危险行为时保持小心谨慎，而是不要从事特定危险行为。这样，行为人明知自己能力低于一般人却实施了特定行为，就存在注意义务违反。
    两种思路在罪与非罪的具体结论上区别不大，但规范逻辑仍有不同。第一种思路将“从事与自身能力相适应的行为”视为一种不真正义务，违反不真正义务不会直接导致行为人受到处罚，而是导致某种权利的丧失。而第二种思路将“从事与自身能力相适应的行为”视为一种真正义务，“明知自己能力较低却从事特定行为”就构成了对过失犯中的注意义务的违反。笔者原则上赞成第一种思路。“超越承担过失”理论本质上其实是将原因自由行为的法理适用于过失犯领域，从而体现了一个普遍通行的基本原理：若自己必须为某事负责，那么，他或她就不得再援引这个前提来为自己开脱。既然基于可归责于自身的事由陷入无辨认或控制能力状态的人，不能以此为由免除刑事责任，那么，同理，基于可归责于自身的原因从事自身能力所不胜任的活动而造成法益侵害结果的，便不得再以“自己已经尽力了”为由而免除责任。相比之下，第二种思路虽然在结论上和第一种思路区别不大，但是其规范逻辑值得推敲，特别是为什么当行为人的能力较低时，法秩序就禁止行为人从事特定的活动，此处的理由并不充分。例如，某人没有电工资质，但是家里的电表跳闸需要换保险丝。按照前述第二种思路，就会认为该行为人由于能力较低，会被法秩序禁止从事换保险丝的活动。但是，这样的结论可能对公民自由的限制过于严重。而按照第一种思路，认为该行为人可以试着一边查资料一边完成换保险丝的活动，但如果出了事故则需要承担责任。这可能是一个更为合理的处理方案。
    需要强调的是，“超越承担过失”这一法理的适用，以行为人对于“从事超过其自身能力的活动”具有可谴责性为前提。如果行为人基于不可归责于自身的原因从事超过自身能力的活动，那就应当按照具体情境下的行为人标准来认定其注意义务。【案例8】由于人手不足，某医生为了抗击疫情，已经连续在一线工作了15个小时。高强度的工作使其身心极度疲劳，认知能力大幅度下降，即便其努力集中注意力，仍然不小心在某次手术中造成了患者大出血，最终导致患者死亡。该案中，行为人虽然在极度疲劳、认知能力大幅度下降的情况下进行手术，但系情势所迫，不可归责于行为人，不适用“超越承担过失”的法理，而应当以此种情境下的行为人标准为其设定注意义务。行为人已经尽可能地避免法益侵害结果的发生，不具有刑法意义上的过失。
    (二)行为人的能力高于一般人
    行为人能力高于一般人大致有两种情形：一是行为人本身的能力强于一般人；二是行为人本身的能力虽然不强于一般人，但是掌握着一般人不知道的信息。虽然具体理由不尽相同，但依据“行为人标准说”，在这两种情况下，都需要根据行为人本人的能力标准来设定注意义务标准。
    1.“能力超群”型。当行为人本身能力强于一般人时，如果仍然以行为人为标准来设定注意义务，势必会面临“打击先进、鼓励落后”的质疑。毋庸讳言，“行为人标准说”确实会给那些能力超群者提出更高的注意义务要求，但笔者并不认为这属于不合理的负担。第一，“行为人标准说”只是要求行为人发挥自己本身就拥有的能力，并不是对行为人的吹毛求疵。第二，对能力出众者提出更高要求的做法在其他部门法中已有体现。例如，《中华全国律师协会律师执业行为规范》第6条规定了律师的勤勉尽责义务，勤勉义务是否得到履行的一个重要标准是“尽力性”，即律师需要充分利用自己的知识和能力，为委托人在法律范围内谋取最大程度的利益。《公司法》第147条规定公司的董事、监事、高管对公司负有忠诚勤勉义务，而在判定董事是否违反勤勉义务时，如果董事因自身职业等因素而拥有显著更高的水平时，其所承担的义务水平也将相应调高。在笔者看来，经过如此建构的“理性一般人”已经和行为人标准没有实质区别了。这背后的逻辑其实很容易理解：优秀的高管和律师往往会获得远远超过行业内一般水平的报酬，人们不可能仅仅要求他们拥有相当于业内一般业务水平的能力。第三，过失犯都是狭义的结果犯。我国刑法中规定的过失犯罪往往以出现重大的人身伤害、财产损失作为犯罪成立的条件。考虑到对重大法益的保护，要求社会中的出色个体发挥出应有的能力水平，并不算一个过分的要求。
    2.“特殊认知”型。当行为人本身的能力虽不强于一般人，但掌握着一般人不知道的信息时，是否仍然应当以行为人标准来设定注意义务呢？这个问题的答案同样是肯定的，且理论界对此的争议要比前一个问题小得多。因为即便是将构成要件过失完全客观化的客观归责理论，在判断是否存在法所不容许的风险时，通常也需要考虑行为人主观上的特别认知。一般认为，刑法分则中的构成要件是对公民具有普遍效力的行为规范。客观归责理论将实行行为理解为“创设法所不容许的风险”，而在判断是否存在法所不容许的风险时，又需要考虑行为人的特殊认知。这意味着根据行为人主观认知的不同，行为规范的具体内容也不同。有学者认为，客观归责中的危险判断应当以案件发生时存在的全部客观事实为基础，按照一般人标准进行判断。这种观点妥当与否暂且不论，但可以肯定的是，由于“行为人认识到的特殊事实”一定包含在“案件发生时存在的全部客观事实”这一范畴之内，这种观点实际上变相地承认了在判断有无法所不容许的风险时，应当将行为人的特殊认知考虑在内。
    事实上，这里还涉及到一个更加根本的问题，那就是法秩序对于社会共同体的公民究竟提出了怎样的要求？虽然有观点认为，一个人只要完成好与其社会角色相称的任务，法秩序就不应对其横加指责，但是，我们在成为各种具体的社会角色之前，都首先具备一个共同的身份，即社会共同体的成员。当我们获得某种超越一般人的特殊认知时，有义务善意地运用这种特殊认知，避免自身行为给他人带来不可挽回的重大损害。
    结 语
    “违法是客观的，责任是主观的”这一命题，在刑法学术史上产生了极为重要的影响，并长期为结果无价值论者所信奉。在遭到来自行为无价值二元论的有力挑战后，“违法是客观的，责任是主观的”这一命题虽然在形式上得以维持，但内涵已经悄然改变为“违法是一般的，责任是个别的”。可是，“违法是一般的”这一命题真的能成立吗？“于欢案”“于海龙案”等已经充分表明，在判断防卫限度时，需要充分考虑特定情境下的行为人能力。而正当防卫是违法阻却事由，对违法性的有无起着决定性作用。这样一来，违法性的判断实际上也需要考虑特定情境下的行为人能力，“违法是一般的”这一立场值得推敲。本文探究犯罪过失的具体内容及其认定标准，实际上是从另一个角度对“违法是一般的，责任是个别的”这一命题的反思。因为这样的反思，笔者期冀能够在不远的将来迎来刑法学界的第三次主观主义与客观主义之争，进而共同推动新时代中国刑法学科体系、理论体系、话语体系建设。