田飞龙：法理容情: 法治细节的探寻

    斑马线、红绿灯、电子眼、交警执法车......这些制度符号曾经一度作为现代化的重要指标，不仅检验人们是否守法，而且检验人们是否文明。“斑马线上的中国”因此恰恰成为观察中国法治乃至于中国现代文明的一个绝妙的缩影。费孝通早在《乡土中国》中就曾感慨乡下人进城后因不熟悉城市生活规则而遭呵斥的现象，然而“斑马线上的中国”表明应该受到呵斥的不仅仅是乡下人：市民、白领、各种特权车辆和社会车辆，都有着不堪的闯红灯经历，都受着实用理性长期熏陶下的社会习惯的支配。有一次我亲眼见到两个外国人跟随一群中国人一起闯红灯，使我深深感慨：塑造文明行为的绝不仅仅是规则的确立，更在于人群的文化自觉与社会习惯的改进。
    邓子滨教授的《斑马线上的中国》汇集了70余篇法律评论，尽管不完全聚焦于交通法意义上的“斑马线”，但却篇篇凝聚于中国法治的“斑马线故事”。这些故事告诉我们：法治成熟需要理性的规则体系，但更需要支撑这些规则的社会情理系统。如果法不容情，或者情不应法，我们所见到的就永远只能是“斑马线”上的自私自利和唯我独尊。诚如作者所言：“斑马线是具体而生动的全民法治的课堂，应当在这里学会建设无须权力的秩序，也由此提升人的尊严与自治。”
    法治观察从细节入手
    邓子滨教授对中国法治的观察与评估没有采取“法治政府指标体系”那样的官方做派，也没有采取“中国法学向何处去”那样的批判性宏大叙事，而是历十年之功，从典型案件的细节入手，基于法律分析但又常常援引常识理性来解析法理精义。这些诉诸细节而以报刊评论形式发表的观察性文章，不会产生巨大的社会与学术影响，但同样构成了观察与记录中国法治的有效模式，是对宏大模式的积极补充和矫正。作者观察细微，分析深入，充分凸显转型期法治建设的矛盾和张力，引导人们思考规则本身的理性以及规则背后的文化现代性，具有一定的法治启蒙意义。
    除了上述作为总体意象的“斑马线”之外，作者还展现了诸多的法治细节：安全带规则的区分理性；泸州二奶案的规则理性；小区电动车的许可豁免；身份证对身份的僭越；电子眼设置的易识别性......在这些法治细节的分析中，作者展现了扎实的法律教义学功底，对于规则解释及其个案适用给出了精到的解说。作为一名法学家，展现这一层次似乎已经足够，然而作者并未就此止步，而是深入社会情理与文化价值层面。在法理分析与情理探究的过程中，作者有时也会遭遇到张力和困惑。在泸州二奶案中，作者反对法官的“道德判决”，认为不能用法律原则轻易否定法律规则。但在安全带、小区电动车、身份证、电子眼等法律问题上，作者又展现出了超越规则解释论的一面，强调规则要以社会常理和人的生活便利为依归。对待社会情理的态度也是一样，有时作者主张规则对常识的适应和调整，而有时则又对大众的观念与习惯进行批评，张扬法治的形式理性。
    作者的单篇文章主要是就事论事式的，尽管也有着意义上的深挖与拓展。不过，这些相对独立的篇章整合起来就具有了一定的价值指向，这一指向在作者汇编本书时的目录结构中完全呈现出来了：国家的道德中立论；正义的经验论；法律的惩恶论。这些整合与提炼显示了作者在细节之外的宏观关怀，因为他深知法律规则存在于具体民族的国家哲学与正义观念之中，如果不对传统的国家主义道德观和神秘主义正义观加以严肃的理论反思和清理，纵然规则林立亦于法无补。
    审慎对待“技术入法”
    作者富有强烈的批判性反思精神，这一点体现在他对“技术入法”的审慎态度之上。作者的第一篇评论针对的是测谎仪的司法运用，此外也对“录像执法”进行了反思性分析。
    尽管作者没有明确调用福柯的知识考古学来说明科学技术制度性运用的“专制”逻辑，但其反思却极具深度和启发性。作者认为测谎是针对精神的刑讯逼供。从原理上讲，测谎仪具有一定的科学基础与技术可行性，如果这一技术可以高效率地普遍运用，则传统的保护犯罪嫌疑人的制度就将显得多余：比如沉默权、无罪推定、辩护权、证据规则等。因为在中立的技术所呈现的“客观事实”面前，以“正当程序”和“法律真实”为预设的刑事诉讼法原则已丧失存在的理性前提。但问题是，这一技术真的无懈可击吗？操作这一技术的人真的能够做到客观中立而与测谎仪合二为一吗？
    作者对此保持着高度的审慎和质疑，认为测谎技术尽管有着科学之外表，却可能因为程序本身的复杂性、问题的诱导性、操作者的专横性而被滥用。而一旦滥用获得某种倾向性结论，则常规法律程序将难以提供救济。作者提示我们区分两种类型的“技术入法”：一是单纯的证据分析技术，这一点已被接受；二是测谎仪之类的精神分析技术，存在滥用风险。其实对于此类技术风险我们是可以理解的。电影《风声》中曾有“针灸审讯”的情节，其原理也是通过神经性控制来获取真相，尽管有所夸张，但同样反映了人类深层欲望中的控制欲和技术崇拜。作者认为“每一项这样的技术都导致对隐秘和意志自由的侵犯，都磨蚀了人的尊严。”
    如何管理这样的技术风险呢？作者认为要坚持完善对抗制诉讼程序。确实，“技术入法”需要审慎，尤其是精神分析技术，因为一切专制都是以“精神控制”为切入口的。测谎仪只能作为辅助性证据手段，刑事诉讼还是应该以正当程序和完整证据链为依归。
    面向人性的法治
    尽管作者是刑法学科班出身，但却有着对人性常情的敏感意识，这使得作者形成了一种非常良好和平衡的“法感觉”和人文情怀。这在书中体现于作者对网络空间行动自由和绑架罪从轻条款的思考之上。
    “给脆弱人性一个避风港”，作者早在2007年就敏感察觉到了网络空间行动自由的问题。他认为网络社会不同于实体社会，不能以后者的规则体系生硬地对前者进行渗透和控制，而是应该以宽容态度容忍各种网络行为自由，只要这些行为并未造成严重的社会危害。作者以暴力发泄为例，认为网络上的行为恰恰不是现实行为的宣言，而是对现实行为的有效替代。社会生活总会造成诸多的失意与委屈，在教堂、心理工作者市场、传统亲情网络、社会友情网络不足以提供情感慰籍的情况下，网络上的激进宣示如果被大众普遍认为只是一种宣泄而已，法律也就没有必要事事较真，动用有限的权力资源进行无缝打击。这需要立法者和执法者对网络社会的存在价值与运行逻辑具有理性的认知，对自由具有内在的理解与认同，对人性秉持一份温情。这些早来的分析与提示对于今日的互联网治理依然充满警示意义。涉及绑架罪从轻条款的分析同样如此。给绑匪一个台阶，或许人质安全和绑匪的社会改造都能得到更优化的保障。法律不能以刚性的打击犯罪意图逼迫绑匪只能走“撕票”一条路。
    法律实施的最终保障在于人性而非权力。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，中国特色社会主义法律体系的法治承诺还需要制度的细节性打磨和社会理性文化的实践性改进。期望作者能够继续以这种“法治细节”的观察与写作方式助推中国法治的启蒙与进步。
    （本文原载《法治周末》2013年9月26日，发表时略有删节，作者系北航高研院讲师，法学博士，评论书目为邓子滨：《斑马线上的中国》，法律出版社2013年版）