车浩：刑法学研究的变化与展望

    谢谢会议的邀请，谢谢海定老师主持。从刑法学研究发展过程的角度，简单谈几个问题。
    刑法学前后二十年比照的四点变化
    从1979年刑法之后到现在，差不多四十多年，对此，我把它大致划分成前后两个二十年。前一个二十年是从1979年到2000年，后一个二十年就是从2000年到现在了。比照前后两个二十年，我个人观察到的中国刑法学发展的态势，简单总结成四点。
    第一，在研究方法上，从经验总结向着理性思辨的变化。
    早些年的学术研究，特别是在体现通说的教科书当中，主要是承继了苏联的理论框架和主要概念，如果要从中找到由中国刑法学者自己提出的一些观点的话，往往是以一种对经验事实提炼总结的方式呈现出来。举个简单的例子，刑法分论中一个很著名的观点“两个当场”，是认为在区分抢劫罪和敲诈勒索罪的时候，主要是依靠两个当场的标准，即当场使用暴力和当场取财。符合这一标准的是抢劫，不符合这两个标准的是敲诈勒索。这个观点很管用，实践中95%以上的案件靠它甄别，都能得到合情合理的结论。这个观点实际上是从大量实际案例中依靠对经验事实的观察和归纳，提炼而出的一个观点。不过理论上没有人再继续追问为什么用“两个当场”作为标准，这“两个当场”区分背后的法理的基础是什么？对我们的当时的理论研究来说，也就满足于经验概括这一步了，到此为止了，后续就没有了。
    那现在这个阶段我们研究它的时候，会进一步思考“两个当场”这一经验事实的背后体现的是什么？就是当使用这种暴力压榨型犯罪，对于被害人自由空间决定所留下的余地是不同的。对于抢劫的场合来说，由于意志自由的决定完全被压制，没有任何选择的空间，在交钱和要命之间，是没得选的。所以是当场的暴力才能实现这样的无选择的压迫程度，而且当场取财也没有给被害人留下选择是否屈从的时间和空间。相反，敲诈勒索的暴力和取财都不是当场完成的，这样至少给被害人留下了可以选择的时间和空间，也就是说他的自由空间是留有余地的。
    因此，“两个当场”这一经验事实的背后，其实是通过时间和空间的外在形式，表现出对于被害人的意志自由压制的程度，进而说明不同犯罪的不同危害性程度。这就是从经验层面跨入到理性层面的思辨了。像这样的研究和思考，在早些年我们刑法学当中是比较少的，但现在是比较常见的，这就是从经验主义向理性主义的转变，开始注重分析经验背后的法理。
    第二，在话语模式上，从政治/实践话语向学术/理论话语的变化。
    前二十年的刑法会议，主题都是什么呢？举例说，“刑法如何为经济体制改革保驾护航”，“刑事立法与改革开放”，“刑法与四项基本原则的关系”等等，每一次经济政治体制改革的热点，都会成为刑法年会和各种学术研讨会的主题。那个时候刑法理论的研究大体上具有直面意识形态问题，或者直面政治经济改革实践的鲜明特色。
    晚近二十年来，刑法学术会议、论坛的主题发生了显著的变化。举几个例子，比如“违法性认识的可能性”“不作为犯中的保证人义务”“客观归责与规范保护目的”等等。这些主题能看得出来跟前二十年截然不同的风格，主要呈现出一种较为纯粹的理论化和专业内部的学术化的话语风格和主题方向。这是我想说的第二点变化。
    第三，在知识层次上，从紧贴实践的地方性知识向着追求普遍性的理论模型的变化。
    早些年的刑法研究主要是关注实践当中的问题，提供的知识也有较为鲜明的本地化知识的特点。最近二十年，尤其是从期刊上发表的论文，会看到很多作者比较致力于讨论一些普遍性的理论模型，不管是引入、借鉴、参考甚至完全移植的也好，还是作者努力创新构建的也好，这些概念模型往往是希望解决中国问题的同时，效用还能同时及于德国日本的问题，或者直接把德国日本的理论拿过来套在中国案例上面，也就是比较追求一种理论模型的普遍性。
    第四，在学术立场上，从立法论向解释论的改变。
    这一点是很明显的，其他学科尤其是民法学科也有这个变化，早些年本科论文都在论XX法条应当修改。现在很少有人这样动辄就来写修法文章了。从立法论向解释论或者法教义学的转变，这个大家都有切身体会，不用多说了。
    变化背后的三点原因
    我想讲的第二个问题，是上述变化背后的原因分析。根据我个人的粗浅观察，把它归纳成三点：
    第一，从1979年之后到今天，我们比较幸运地享受了一段和平时光。在79年之前一百多年，中国社会始终处于频繁变化和动荡之中，从变法、修律、内战、外战，再到“文革”等各种运动，这种社会动荡，导致法学研究特别是部门法没有一个稳定的法典及法秩序作为研究对象。过去那些年即使有法律，也都是刻舟求剑的。直到79年之后，率先是刑法有了相对稳定的法条集合体，学术可以围绕法条慢慢去构建起知识的积累，一个学科有了积累，有了学术传承，才可能逐渐形成传统或者说告别所谓无史化的中国刑法学。
    随之而来的是大量的司法解释以及判例积累，使得刑法学研究的对象变得越来越丰富起来。大家像吃了一个定心丸一样，研究慢慢出现不再像以往原地踏步地重复建设的状态，而是开始有了一些在某系领域和问题上，感觉这个要不断深入、形成积累得一直向上的景象。这是第一个原因。
    第二，晚近二十年来，至少在刑法学领域形成了学术开放的风气。之前的二十年，依靠苏俄理论为中国刑法学提供了一个非常牢固的框架，使得我们在“文革”结束之后百废待兴的理论废墟之上，能够及时地应对如何解决学术食粮的问题。苏联模式的确是一个急就章，但也确实解决了问题，救了我们很多年。用这套理论走了二十年后，逐渐出现外援疲软、理论见底、前行乏力的窘态。一方面是苏俄很难继续作为一个强大的源头活水来提供支援，另一方面我们还做不到自力更生，创造力还没有跟上来。这样一来，刑法学再不变革图强，就面临着成为一个夕阳学科的危机。
    2000年之后，刑法学界又慢慢地重新接续上了从民国时开始的向大陆法系学习的传统。我曾经写过一篇文章题目叫《未尽的循环》，在文章里，我把“请外国专家来华”“派员去外国留学”“翻译出版国外著作”称之为中国一百多年来搞学术开放和向外国取经的“三板斧”。这个“三板斧”在清末民初的时候用过，现在又在同样使用。这二十年来，大量的德日刑法理论被翻译过来（有时候潜藏在一些论文的正文或引注中），大量的德日学者来华交流，大量的学生去德日留学。这个过程当中，学术开放跟学科自救是捆绑在一起的，正是由于学术开放，才为刑法学科从暮气沉沉中再度复苏，赢得了一个很大的喘息空间。这是来之不易的。
    第三，在历史进程中离不开人的作为。在刑法学研究这个行当中，学术领军人物发挥了非常重要的作用。前二十年高铭暄老师等老一辈学者，筚路蓝缕的奠基之功自不待言。而在晚近二十年的发展中，刑法对外开放的空间以及自由批判的学术氛围，离不开陈兴良老师和张明楷老师等一批重要学者的引领和身体力行。他们要么以一种摇旗呐喊的批判姿态，要么以一种身先士卒的写作风格，对于刑法学界的60后、70后、80后、90后，发挥了重大影响。尽管这些老师的文章和观点有不少可商之处，但是他们没有辜负他们所处的位置，做了该做的事情，担负起相应的使命。我认为，如果没有这样的人物，可能一个学科仍然会往前发展，但确实可能还会在迷茫中摸索更久的时间，我觉得这是他们的历史贡献。
    评价和展望
    中国刑法学从79年开始走上的路，和大陆法系国家走的路就不太一样。从一开始刑法就是被工具性使用和研究的，今天换一个词叫功能主义，我们的刑法从来没有被当成是理论本位的学问去研究，从来都是工具性、对策性、手段性的研究。从这一点与德国刑法学的研究之路是截然不同的。但是，经过了前期二十年的工具论或者说功能性研究，在晚近二十年的研究中，涌进了更多的纯粹学术本位的因素和理论含量，这主要是受到德日理论的影响。
    但是在此过程中，由于不是基于本土问题的自发创造而主要是跨越时空的理论引入，因此曾经兴盛于19世纪的概念法学开始在某种程度上复燃，也就是依靠形式逻辑和概念推导，去构建理论和繁衍概念，这就会出现逐渐脱离实践和生活的倾向。这几年来我作为期刊编辑，在审稿的文章中尤其是在有留学背景的青年学者的文章中会经常注意到这种苗头。当然，可以理解的是，在目前我国刑法理论发展的阶段，这样的文章借助域外理论的或明或暗的加持，写作成本相对比较低，学术规范的问题有时候也很难识别。
    从一个否定之否定的更高发展阶段去展望，概念法学终归是被超越了的，即使在当代中国教义学理论中复活，未来也仍然会被进一步地超越，在理论构建上，法教义学不可能满足于封闭僵硬的逻辑体系构建，而距离实践和生活越来越远。真正的法教义学始终要面向司法实践和真实的生活。这可能在短期内不能全面地实现，但却是未来中国刑法学可以期待的发展方向和目标。
    谢谢！