张中秋：从中华法系到东亚法
张中秋【摘要】本文以法系为视点，观察并检讨东亚的法律传统与变革及其未来走向。现今学界有关东亚法的整体认识，大致有新中华法系、东亚普通法和东亚法系这样几种代表性论说。笔者以为，东亚共同的法律传统在近代开始发生变革，中华法系在西法东进中趋于解体。如果以构成法系的要件为标准，可以确认现在还没有形成法系意义上的东亚法，包括东亚普通法、东亚法系和新中华法系都是不存在的。但同时承认，由于受到传统和地区化的影响，现今东亚地区法形成了的某些类同与趋同的现象，这也许预示着未来东亚法的某种可能走向。
【关键字】法系；中华法系；东亚法
一，现今东亚法问题
东亚现在是全球关注的焦点之一。探讨现今东亚法问题，既是追求主体性的东亚社会法意识的反映，又是东亚共同的法律传统──中华法系──在现时代的某种脉动。为此，我向本次会议提交的这篇论文，主要是用法系理论来检视东亚的法律传统与变革及其未来走向，以便在整体上对东亚法有所把握。
据笔者所知，现今有关东亚法的整体认识，在学界大致有这样几种论说：一种是中国大陆的“新中华法系（New Chinese Legal Family）”，或者说“中华系复兴（Chinese Legal Family Recovery）” 论，提出这种观点的有中国政法大法律史学科组。[①] 还有官方与此相关的说法，如中华民族的伟大复兴，其中包含了中华文化和中国法律文化复兴的内容。另一种是韩国汉城（首尔）大学的崔钟库教授提出来的“东亚普通法（East Asian Common Law）” 论。[②] 再有是日本北海道大学铃木贤（Suzuki Ken ）教授提出来的“东亚法系（East-Asian Legal System）成立的可能性”。[③] 与此相关的另一种说法是“东亚共同体（East-Asian Community）”论，这其中也包含了东亚法问题。也许还有其他的论说，但无论如何这些都是有代表性的。怎样认识这些论说，即是本文的主要任务。为此，我们有必要先确定东亚法的范围。
东亚首先是一个地理概念，同时历史上又是一个文化共同体，谓之儒家文化圈或汉字文化圈。[④] 在法律文化方面，历史上的东亚法作为整体通常被称之为“中华法系”，也有日本学者谓之“律令体系”或“律令法体系”。[⑤] 有关中华法系的基本情况后有说明，为比照起见，我们不妨先清理一下以上诸说所指的现今东亚法的空间范围。根据我的理解，新中华法系和中华法系复兴论的范围，目前主要是指大陆中国，有时包括两岸四地的大中国地区，即中国大陆、香港、澳门和台湾地区，偶尔也涉及以汉人为主的大中华地区。东亚普通法论的范围似乎是中、日、韩三国。依铃木贤（Suzuki Ken）教授的观点，东亚法系的范围是指中国大陆、中国台湾、日本和韩国。[⑥] 在此之外，东亚共同体的范围还包括了越南等东南亚地区。[⑦] 把以上诸说所指的现今东亚法的范围拼合起来，大体涵盖了地理和文化上的东亚，但与历史上具有法系意义的东亚法，即中华法系并不完全一致。
二，中华法系：东亚的法律传统
依中国学者的见解，中华法系是指以中国法为母法发展起来的东亚法律体系，包括古代的中国法、朝鲜法、日本法、琉球法、安南法、暹逻法等。[⑧] 如果从时间和空间两方面来界定，在中国的秦汉至隋唐这段时间为中华法系的成型期，其范围包括东亚大陆、朝鲜半岛、日本列岛、琉球群岛和中南半岛部分地区。在中国的唐宋至清末这段时间为中华法系的延续和内部变化期，其范围还是包括上述地区，但在这段时间内，从中国继受去的法律已逐渐本土化或干脆为本土法所改造和取代。[⑨] 不过，从构成法系的要件（ 详见本文第四部分“法系的构成要件” ）看，中华法系还是成立的。
中华法系有一些共同的特征。[⑩] 简单说，在法的历史渊源上，除中国自身外，中华法系各国（地区）法都是在继受中国法的基础上发展起来的，尽管各自的传统和习俗有所不同，但中国法是它们共同的母法。在法的表现形式上，法律主要表现为成文化的法典，其中“律”和“令”是主干。在法的观念上，受儒家思想影响，天理、国法、人情相通，表现为一种完全不同于任何其他法系的“情、理、法”观念。在法的内容和性质上，主要是刑事法和行政管理法，除婚姻家庭法外，成文的私法不发达。在法的实施上，中央层面的行政与司法略有分工，中央以下行政与司法不分，行政官同时兼理司法。在司法审判上，刑事审判依律进行，程序严格；民事纠纷则调解重于裁判。在法的精神和价值取向上，法律维护帝制，追求社会稳定和人际关系和谐。在法的知识类型上，它不同于西方的法学，表现为独特的“律学”，即依据礼教和帝国政治而专注于对法律注解的学术。[11]
三，西法东进：东亚法的近代变革
从公元19世纪中期开始，西方法律文化在列强的武力和殖民政策支持下向东亚扩展和传播，传统的中华法系开始解体，东亚法进入近代的变革期。这个历史过程在中国学界被称之为“西法东进”或“西法东渐”。[12] 西法东进可分为两个时期，第一期是东亚法近代变革的开端，中华法系从其子法开始解体。首先是日本于1868年实行“明治维新”，放弃源自中国的律令体制和固有法，大规模地移植西方法，建成以欧陆法为范本的近代法制。这一举动的后果及其意义，可以说是中华法系从它的子法开始趋于解体。
朝鲜半岛自19世纪后半期，主要经过日本和中国的介绍开始接触西欧的法思想和法制度（开化思想），尽管朝鲜半岛人民自主地朝近代法制尽了努力，但随着日本的干涉和中国在甲午战争中的失败，朝鲜半岛成了日本的殖民地，琉球（现冲绳地区）也并入日本，台湾则被清政府割让给了日本。这样一来，这些中华法系原先的属地遂成为移植于西方欧陆法的日本殖民地法的管辖地。同样，中南半岛的越南在法国殖民者占领下也从中华法系中脱离出去。到公元19世纪末，严格意义上的中华法系实际上仅存作为母法的中国法而已。
作为中华法系母法的中国法，虽然自唐宋以来内部已有了收缩的趋势，但并没有中断自身的连续性。一直到公元19世纪中期，先是西方列强后来是日本帝国主义，强迫清政府签订了一系列不平等的条约，确立了他们在华的“领事裁判权”后，中国自古以来的司法主权即部分丧失，中华法系在本土受到重创。到19世纪末20世纪初，在中华法系的子法已全然解体的情况下，清廷迫于压力正式“变法修律”。尽管晚清“变法修律”是学习西方的，但实际情况是，从1900年清廷颁布“变法修律”的谕旨开始，到1905年派五大臣出洋考察，经过反反复复的寻觅，最终还是选定了日本作为引进西方法律文化的模范国，因此可以说晚清中国是继受了日本化的西方法律文化。[13] 就东亚法在近代的变革来说，这是西法东进的第二期。随着这一期的展开，作为中华法系母法的中国法整体瓦解。[14] 至此，东亚曾经共有的中华法系不再有实体的存在，而是被作为具有法律文化传统和遗产意义的历史性法系对待。
四，现今没有法系意义上的东亚法
自西法东进引起中华法系解体以来，东亚地区迄今还没有出现法系意义上的东亚法。要清楚地认识到这一点，有必要先了解西法东进以来东亚地区法律的变迁与现状。[15] 如前所述，明治维新后日本法制近代化，它从模仿欧陆法开始到二战后受美国法影响至今，体系上已被纳入移植的西方法系。韩国独立前后法制的近代化（开化），从受日本近代法支配到接受（受容）欧美法，体系上也被纳入了移植的西方法系。北朝鲜独立后受苏联模式的社会主义法制影响，被纳入社会主义法系。中国自清末至中华民国的法制近代化，经历了从模仿日本到受欧美影响的过程，虽建有“六法全书”体系，实则还是被纳入了移植的西方法系。中华人民共和国成立后因受苏联模式的社会主义法制影响，因此，中国大陆的法制又被纳入了社会主义法系。中苏关系破裂后，中国大陆尝试放弃苏联模式的社会主义法制，但在1966-1976年的“文化大革命”期间，中国大陆的法制遭到了毁弃。1978年改革开放以来，中国大陆重新建设有中国特色的社会主义法治国。经过了这么多的反复与变迁，我们对现今中国大陆法，在体系上既不能简单地将它归之于移植的西方法系，也不能视同于前苏联模式的社会主义法。在某种程度上，它已是一个将中国自身、西方和社会主义诸要素混为一体的新法律体系。越南独立前为法国殖民地，国家法体系同样被纳入移植的西方法系。越南独立和统一后法制一度受苏联模式影响，又被纳入社会主义法系。上世纪八十年代革新开放以来，越南开始建设有它自己特点的社会主义法制，其情形类于目前的中国大陆。
从以上我们所描述的东亚法的变迁中可以看到，现今东亚诸国法最初都移植于东亚以外的欧美和前苏联。近代化初期日本率先移植德国法，中国以日本为模范，韩国被迫推行日本法，越南被迫接受法国法，中国香港和澳门分别适用英国法和葡萄牙法。第二次世界大战后，日、韩、中国台湾开始受美国法影响，北朝鲜、中国大陆和越南先后采用苏联模式的社会主义法制，中国香港和澳门继续适用英国法和葡萄牙法。如果从
