张剑源：法律对伦理的偏好与疏离

    【摘要】法律与伦理之间关系的展开，往往呈现出两个不同的具体面向：一为法律对伦理的偏好；二为法律对伦理的疏离。通过对中国艾滋病防治立法中隐私保护条款的梳理和讨论发现，由于法律在对伦理的偏好与疏离之间存在着某种程度的紧张，立法往往呈现出对伦理讨论“一一对应”的情况，由此产生出不同立法规定之间的冲突、法律语言的模糊、立法与整体伦理讨论的脱节等情况，削弱了法律的一般性、统一性和合法性。伦理讨论是制定法律和政策的基础，然而，法律制定在关照伦理讨论的同时，需要建构一种理性的政治过程，并在此基础上使规范明确化和具体化，进而实现法律在实践层面上对风险的有效规制。
    【关键词】伦理；艾滋病防治立法；隐私保护；合法性
    尽管依然存在争议，但是，现代国家法律作为一种安排社会秩序、保障权利实现的规范体系，其智识上的“非孤立性”已经得到越来越多人的认同。这就如同科特威尔(Roger B.M.Cotterrell)所指出的：“法律是如此重要的社会现象，因而人们不能离开社会的其他方面孤立地分析法律。如果孤立地研究法律，就不可能理解法律的特征、法律与其他社会现象的关系和法律的复杂性，也不可能理解法律是社会生活的一部分，而不只是专业性业务的一门技术的这种‘实在性’”。①正因为法律与其他社会现象之间有着紧密的联系，立法和法律执行不可避免地会受到各种社会现象的影响。在这种情况下，立法者如何认真对待其他社会现象，就成为一个十分重要的理论问题和现实问题。
    以法律与伦理问题为例，一种可见的趋势是现代国家法律越来越呈现出去伦理化、去道德化的趋势。在这一讨论中，马克斯·韦伯(Max Weber)提出的“祛魅”(disenchantment)概念，无疑是具有开拓性意义的。韦伯指出：“尽管时至今日我们仍能感到宗教企图对经济生活施加影响，然而这种不正当的干预已经微不足道了，已经不能与国家制定的规章制度对经济生活的干预相提并论了。”②在实践层面上同样也可以看到，西方资本主义的发展，特别是法律的发展，的确也从总体上经历了一个从“身份”到“契约”的发展过程。③同时，若从中国语境来看，从清末民初的现代中国民族国家建构开始，实际上也一直在经历着法律去伦理化的历程。传统的伦理法律和伦理司法，在现代形式—理性法律的冲击之下，其存在空间不断地被压缩。④
    然而，不管是韦伯意义上的现代国家法律建构，还是中国语境下对传统法律的改造，从本质上来说都只是一种“理念型”构造。韦伯同时也注意到：“我们似乎最好是完全不考虑教义基础与伦理理论，而着重探讨那些能够确知的伦理行为，但这是不可能的。毫无疑问，禁欲道德的各种不同的教义基础在激烈抗争后消失了，然而与这些教义的原始联系在后代非教条的伦理中遗留下重要的痕迹。”⑤与此同时，在中国当代语境中的立法、执法和司法的现状，也表明了我们无不处在一种有关情理法的纠缠和法律与伦理的“摇摆”之中。⑥
    本文所要讨论的艾滋病人隐私保护立法，就是这样一个典型问题。读者将会看到，在名义上“形式—理性”的艾滋病防治立法体系中，实际上存在着很多不同且相异的有关艾滋病人隐私保护的条款，不同条款应和着不同的伦理原则和导向。这种立法对待伦理的“摇摆”态度和实践，从总体上影响了立法体系的完整与一致，也制约了法律实践的有效展开。因此，重新审视法律与伦理的关系，探究法律对待伦理的基本态度，乃是法治建设过程中应当引起重视的一个重要理论问题。
    本文第一部分将对现有有关法律与伦理问题讨论的成果作一个概述。在这一部分，我将指出：法律与伦理之间的关系主要呈现出两个不同的基本面向，一个是法律对伦理的偏好，另一个是法律对伦理的疏离。在文章的第二部分，我将引出中国艾滋病防治立法中的隐私保护条款问题，分析不同条款的立法目的及其冲突；在第三部分，我将集中探讨不同立法条款之所以冲突的伦理根源。文章的第四部分将对主题作出回应，讨论法理对待伦理的基本态度，以及法律在与其他社会现象交错过程中的合法性建构可能。
    一、偏好与疏离：法律与伦理关系的两个基本面向
    相较于其他社会规范，法律因为是一种社会有组织的暴力或者某种专门的社会控制手段，⑦进而获得了优于其他社会规范的优势地位。法律的这种优势地位，在现代国家秩序建构过程中体现得尤为充分，因为现代国家在秩序建构过程中对法律的依赖日益加深。如果承认法律所具有的这种优势地位，在法律与伦理问题的讨论中，问题就自然转化成为法律和立法对待伦理的态度应如何确定。关于这一问题，现有的研究已经做了很多的讨论。
    一种较为流行的观点是以“进化论”和“世俗化”为指导，认为现代国家制度有着一种能够吞噬所有的地方性知识、伦理传统、道德基础和实用技术的能力；⑧或者认为地方传统社会制度实际上乃是一种较为保守的力量，正是这些力量阻碍着个人进入“自由状态”，而只有在“自由状态”下，个人的价值观和信仰才能决定对新的生活方式和变化过程的取舍。⑨与此类似的是一种“授权理论”，该理论以奥斯丁(John Austin)的“主权者命令说”为开端，假定了“授权”与结果之间的一致性，也就是极端地肯定了主权者命令的有效性和合法性，而对社会事实的多重面向关切甚少。在这样的理论关照下，法律与伦理之间的关系，可以理解为是一种“法律对伦理的疏离”(以下简称“疏离论”)。而另一种与之对立的观点则认为，在人与人之间实际上存在着一种“人们解释世界的差异”。马克·拜维(Mark Bevir)就曾指出：“我们不能漫不经心地假设科层组织在理解和判断其制度情景时和我们的理解和判断是相同的。不考察人们的信仰及他们看问题的视角，就不可能得出任何可信的解释。”⑩这种被称为“社会解释理论”的观点，实际上肯定了法律和社会制度对不同世界观和价值观的偏好性。在法律与伦理关系的问题上，这可以看成是“法律对伦理的偏好”(以下简称“偏好论”)。
    这样两种不同的理论面向，从根本上影响了研究者对法律与伦理问题各个方面的讨论。
    在有关“法律对伦理的偏好”的讨论中，一些学者认为：首先，某项法律制度要发挥其应有的规范效力，就必须具备伦理上的正当性，比如正义性的要求、对个人自由意志的保障等；其次，由于现代科技的发展(比如医疗技术的发展)，实践过程中不断形成一些基本的伦理原则和观念(比如患者知情同意)，国家法律需要对业已形成的基本伦理观念和原则进行法律上的认可及保护；再次，面对一些法律“难题”，伦理判定可以作为法律执行的一种补充，甚至还可以用中国传统美德伦理学来克服现今法律职业伦理所遭遇的困境；最后，有学者还从理论上肯定了伦理观念的嬗变对当代立法和实践的重大影响。(11)
    而在有关“法律对伦理的疏离”的讨论中，一些学者认为现代法律对伦理的回应是有限度的。一方面，有学者认为法律不可能回应所有的伦理要求。比如在一项有关公司社会责任的研究中，研究者发现：公司社会责任有伦理意义上的社会责任和法律意义上的社会责任之别。伦理意义上的社会责任(广义的道德化社会责任)，在伦理基础和经济效益上与公司法基本理念相冲突。公司法在社会责任的立法选择上，不应采纳广义的道德化社会责任，而应当以公共利益为原则来强调公司法律意义上(狭义的)的社会责任；(12)另一方面，也有学者发现，法律需要对不同的伦理问题进行有效甄别。比如有研究发现：由于现代科技的发展(比如辅助生殖技术的出现)，滋生出了一系列前所未有的社会伦理问题(比如生育与婚姻的分离、传统家庭关系的改变等)。在这种情况下，迫切需要制定和完善相应的法律法规，加强法律调控，促进科学技术健康发展，并以此实现法律与伦理的分离。(13)然而，另有学者同样发现，法律对伦理“疏离”的限度如何把握，却又是难以定性的。比如在一项有关医疗市场化的研究中，研究者就发现：法律上对于医疗机构的民事主体定位，虽然暂时满足了医疗市场化的需要，但却淡化了医疗机构所应承担的公共伦理职责。私权与公共伦理之间的冲突，使得医疗市场化走向终结。(14)也就是说，法律对伦理的过度疏离，或许反而会加剧法律的危机。与此同时，也有学者提出了法律与伦理并行不悖、德法并济的观点。(15)
    然而，作为一种理想，要实现法律与伦理的并行不悖，需要首先处理好法律对伦理无论是“偏好”抑或“疏离”的限度问题，而这一问题却又是复杂多样的、情境化的。因此，有必要将这一问题置于具体的问题域和场景中进行考察。
    二、中国艾滋病防治立法中的隐私保护条款及其冲突
    就我国现有的艾滋病防治相关法律来看，实际上已经作出了对艾滋病人隐私保护的较为系统的规定。从总体上来看，艾滋病防治立法中的隐私保护条款大致可以分为四种：隐私绝对保护条款、性伴告知条款、医疗告知条款和附条件告知条款。不同的规定之间始终存在着矛盾和冲突。
    (一)隐私绝对保护条款
    《艾滋病防治条例》第39条第2款规定：“未经本人或者其监护人同意，任何单位或者个人不得公开艾滋病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息”。同时，《艾滋病防治条例》第56条第1款对违反第39条第2款(隐私绝对保护条款)的情形规定了具体的惩罚措施。(16)除此之外，《性病防治管理办法》第36条第3款(“医疗卫生机构不得泄露性病患者涉及个人隐私的有关信息、资料”)、《执业医师法》第22条(“医师在执业活动中履行下列义务……(三)关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私”)、《关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见》(“严格保密制度，保障个人合法权益，履行社会义务和责任，反对歧视”；“经确认实验室确认的阳性报告，应按传染报告制度报告。确认报告属于个人隐私，不得泄露”；“医务人员必须严格遵守职业道德，要为病人保密，不得歧视病人”)中，都对艾滋病人隐私保护作了义务性法律规定。
    同时，从更大范围讲，隐私权作为一种具体的民事权益，在民事法律中也有体现，比如《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。虽然此条规定中没有直接出现“隐私”或“隐私权”的字眼，但是我国法学界普遍认为隐私权乃是一种具体的人格权，(17)应当受到《民法通则》中有关“人格尊严”规定的法律保护。《侵权责任法》第2条则具体地明确了隐私权作为一种具体的民事权益。(18)同时，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条确认了隐私权乃是一种具体的名誉权。(19)再者，我国《宪法》第38条有关“公民的人格尊严不受侵犯”的规定，也可以作为隐私权保护的法律渊源。
    从条文梳理可以看出，不管是在行政立法领域、民事立法领域还是宪法中，都可以找到有关艾滋病人隐私保护的条款依据。而且，这些条款都趋向于对隐私作绝对的保护。正是基于这些条款中作出的“任何单位或者个人不得公开”及类似的规定，我们权且将其称为“隐私绝对保护条款”。
    (二)性伴告知条款、医疗告知条款和附条件告知条款
        
    这表现为地方立法上对“隐私绝对保护条款”的例外规定。
    《云南省艾滋病防治条例》第20条第2款规定：“艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当将感染艾滋病的事实及时告知其配偶或者性伴侣；如不告知的，其住所地的疾病预防控制机构有权告知其配偶。”同时，在《浙江省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》以及《甘肃省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》等规范性文件中都有相似的规定。我将这些条款称为与隐私保护相关的“性伴告知条款”。
    《湖北省艾滋病防治办法》第42条规定：“艾滋病病毒感染者、艾滋病病人应当将感染或者发病的情况及时告知与其有性关系者，就医时应当将感染或者发病的情况如实告知接诊医生，并采取有效防护措施，防止传染他人。”《浙江省艾滋病防治条例》中也有类似的规定。我将这些条款称为与隐私保护相关的“医疗告知条款”。
    《浙江省艾滋病防治条例》第36条第2款规定：“对确诊的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人，由省人民政府卫生主管部门培训合格的医务人员将诊断结果告知其本人、配偶或者监护人，并给予医学指导。因艾滋病防治和社会保障等工作需要，卫生主管部门可以将有关信息告知民政、教育、公安、司法行政等相关部门，相关部门应当做好保密工作。”根据该款的字面理解，在一定范围内传播艾滋病人隐私所附的条件至少包括：第一，主体条件，即必须由“由省人民政府卫生主管部门培训合格的医务人员”来告知；第二，保障条件，即“并给予医学指导”以及“相关部门应当做好保密工作”；第三，限定条件，即“因艾滋病防治和社会保障等工作需要”。也就是说，只要这些条件具备，就必须履行告知义务。我将这些条款称为与隐私保护相关的“附条件告知条款”。
    如果单纯从规范上来考察，地方立法对国家立法中的“隐私绝对保护条款”规定了例外，亦即应当向特定人士告知艾滋病人隐私(性伴告知条款)、强制(“应当”)要求其自己向他人公开隐私(医疗告知条款)以及附条件告知隐私(附条件告知条款)的情形。
    (三)冲突及其影响
    关于这些不同的规定，可以从实践层面和立法层面上，来具体分析其存在的冲突以及可能的影响。
    先来看实践层面上的冲突和影响。比如：某位湖北的艾滋病感染者可依据《艾滋病防治条例》的“隐私绝对保护条款”，保守自己感染艾滋病的信息而不告知任何人。然而，如果其在本地就医时自己(感染艾滋病的)信息被医生知晓，医生则可以根据《湖北省艾滋病防治办法》第42条的“医疗告知条款”拒绝其就医的请求，因为《湖北省艾滋病防治办法》中规定的乃是艾滋病感染者“应当”告知的情形，对于需要就医的艾滋病感染者是不能保密个人信息的——这是从艾滋病感染者个人来说的。相关机构在职责履行时同样会存在相类似的两难问题。比如云南省某地的疾病预防控制机构为了避免承担法律责任，可以依据《艾滋病防治条例》的“隐私绝对保护条款”而不将艾滋病感染者的信息告知任何人。然而，依据《云南省艾滋病防治条例》，在艾滋病感染者不将个人信息主动告诉其性伴侣的时候，该疾病预防控制机构是可以“依法”告知的。如若这些情况真的发生，则可能带来很多不可预料的严重后果，比如报复、隐瞒病情就医等——这些情况在实际生活中已经有所发生。(20)有学者将这种情况称为“线性立法观”引发的不利后果：法律实施过程成了立法活动的“第二战场”，各利益群体在如何解释法律、应用法律上会产生许多分歧；而当这些分歧从法律实施过程进入下一次立法过程，或在法律修改时，就会再引发各个利益群体之间的权力斗争。(21)
    再来看立法层面上的冲突和影响。实际上，关于立法冲突，《立法法》第79条已有明确规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”(上位法优于下位法)。因此，不管是《云南省艾滋病防治条例》、《浙江省艾滋病防治条例》，还是《浙江省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》、《甘肃省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》、《湖北省艾滋病防治办法》，这些地方立法中有关隐私保护的条款，与上位法有关“隐私绝对保护条款”或许存在冲突。
    那么，这些冲突究竟是怎样产生的呢？我们需要回到有关艾滋病人隐私保护的伦理争论中，探究立法背后的伦理争论和根源。
    三、法律冲突的伦理根源
    单从规范层面上，很难看出不同立法条款背后的原因。一种能够直接观察到的经验材料，是关于艾滋病人隐私问题的伦理讨论。从伦理讨论中，可以看到对艾滋病人隐私问题的不同考量，从中可以进一步观察到立法者对待这些不同考量的具体态度。
    (一)伦理讨论：原则与情景的交错
    伦理讨论的差异，从总体上乃是根源于原则和情景这两个基本变量。在道德普遍主义者(moral generalists)看来，伦理和道德是有一定的原则基础的，他们强调道德的话语和评价机制需要基于特定的原则(比如诚实、善意等)而展开。而道德特殊主义者(moral particularists)则强调，道德并没有具体的标准，而是来源于特定的行动和具体的情景。(22)正是因为人们所持的原则不同，同时由于其深嵌的社会情景不同，使得伦理讨论呈现出多样性特征。
    1.原则与科学伦理的讨论
    在艾滋病人隐私保护问题上，首先要考虑的是“给予艾滋病人隐私保护”(作为一项基本的伦理原则)是否具有合法性？是否有利于保护艾滋病人，同时是否有利于保护未感染艾滋病的其他社会大众？这从根本上乃是一个科学伦理的问题。
    持否定论的观点认为：“当病人的隐私权与正常人的健康权发生冲突时，两者应该得到平衡的保护，甚至后者应优于前者。过多注重对艾滋病人隐私权的保护，还可能导致另一种倾向：病人隐私成为政府掩盖艾滋病疫情传播真相的挡箭牌，使得艾滋病的防治身处暗箱操作之中，这对艾滋病防控同样也有害无益。”(23)也就是说，否定论者认为，对艾滋病人的隐私给予保护，与公众“健康权”的实现是相冲突的，同时也不利于艾滋病的整体防控。
    持肯定论的观点则认为：“如果艾滋病感染者的隐私不被保护，那么出于对歧视和排斥的恐惧，人们可能根本不去检测。这将使他们得不到治疗，更将让病毒传播的机会大大增加。这样只会使更多的人受到感染、导致更多不必要的死亡，并使更多先天感染艾滋病婴儿出生。”持肯定论者还指出：“艾滋病预防政策的制定必须以科学研究和实地经验为根据，而非感情、直觉或是道听途说。所有证据都表明，隐私权是推动艾滋病检测、降低新发感染数量的关键。”(24)在此，持肯定论者十分强调隐私保护是推动艾滋病防控工作有效展开的科学的、经得起实证经验考量的基本原则。
    从这一讨论中可以看出，由于各人所持的“原则”不同，得出的结论也会相反。虽然法律已经作出了回应，然而，有关这一问题的伦理原则讨论并没有结束。也因此，我们看到的结果是，法律没有终结伦理讨论，还引发了很多违反法律规定的情况出现。(25)
    2.情景与社会互动的讨论
    与基于原则的讨论不同，在有关情景的伦理讨论中，讨论者大多将问题置于一种艾滋病人与社会大众互动的具体情景中加以考察。
    一种与上文所提到的持肯定论者相类似的观点认为：由于对艾滋病感染者的污名化，导致受歧视的艾滋病感染者“在赖以生存的就业、就学、就医乃至婚姻、生育多种基本权力的剥夺”，这“足以令一个人在生理属性上的生命还未终结时，他们的社会属性的生命就告以结束”。(26)因此，给予艾滋病人隐私保护，是使其更好地维系自身“社会属性的生命”的先决条件，否则，在社会歧视和隐私暴露的双重作用下，他们“社会属性的生命”也就行将结束，很难与非艾滋病感染者形成有效互动。
    而与上文持否定论者相类似的观点，更多的是从非艾滋病感染者的安全出发，认为：“在保护病人隐私权名义下，法律对相关信息的禁止性条款及实践中的封闭性运作，正对全社会的艾滋病防控产生负面影响，更多人可能因此受害”。(27)也就是说，在这里，持否定论者实际上否定了艾滋病人和非艾滋病感染者之间良性互动的可能，认为在“隐私权名义下”，艾滋病人是有某种程度的危害性的，是很难能与非艾滋病感染者在日常生活中形成有效互动的。
    这一辩论直指艾滋病人群与非艾滋病感染者人群间互动的实践问题，持肯定论者主张对艾滋病人的信息予以保密，认为这才能给艾滋病人一条“活路”，才能在两拨人群中形成良性互动；持否定论者则主张对艾滋病人的信息予以公开，认为只有这样才能给非艾滋病人一种安全，进而形成社会的稳定。现有的调查研究也揭示了这种辩论和矛盾的广泛存在，比如一项在六个城市进行的名为“与艾滋病相关的知识、态度、行为和实践”的调查中，研究者发现，有47.8%的被访者非常不愿意与HIV/AIDS患者一起用餐，有64.9%的人非常不愿意与HIV/AIDS患者一起居住，有41.3%的人非常不愿意与HIV/AIDS患者一起工作……(28)
    结合调查数据，可以看出：如果像持否定论者主张的那样公开艾滋病人的信息，结果或许并非一种绝对意义上的社会稳定，恰恰相反，只会带来上述各种“不愿意”，进而消解了艾滋病人与非艾滋病感染者群体间有效互动的可能，甚至会形成一种假想的“虚拟和谐”。(29)而持肯定论者的观点也并非无懈可击。艾滋病人身处一种不为人知的境地，或许也有可能对公共安全造成威胁。近年来屡屡出现的艾滋病人犯罪的事件，可以说明这一问题。(30)因此，从群体互动的角度来看，是否应该给予艾滋病人隐私保护，依然是一个伦理上颇为棘手的问题。
    综上，不管是科学伦理意义上基于原则的讨论，还是从群体互动角度基于情景的讨论，都很难从中获致一种可行的对待艾滋病人隐私的伦理决断。“原则”和“情景”的多样性，使得人们持有不同的甚至截然相反的观点。更为重要的是，这些不同的“原则”和“情景”，似乎在伦理意义上都有其可成立和可辩驳之处。这恰恰也是伦理讨论的奥妙之处和矛盾之处。西方伦理学界所推崇的“放风筝”模式一度主张，“只要建构一部完善的伦理学理论就可解决一切实际的伦理问题。实际的伦理问题的解决办法可通过从伦理学理论或原则演绎出来”，然而，批评者认为，这种模式只是一种“在封闭的书斋里，或在遥远的异国他乡，来指挥另一地方的伦理问题的解决”的模式；有鉴于此，有研究者新近提出一种与上述“放风筝”模式不同的“骑单车”模式，要求关注特定伦理问题的“定域”(local)性和不同伦理问题的社会文化差异，以此为基础形成特定的伦理原则和解决办法。(31)
    即便如此，不可忽视的是，在社会日益多样化的今天，虽然“骑单车”模式可以建构一种伦理议题的合法性模式，然而，在特定问题的伦理讨论中，常常需要寻找到一种可能的“临界点”。这种“临界点”可以帮助我们确定必要的、合乎民主原则并可以超越不同伦理原则的纷争，同时能够指导不同情境和实践的标准。基于此标准，医学实践、社会互动实践才有可能在有序的状态下运作。这一使命恰恰是法律需要承担的，因为法律是社会的一种反映，或者说，是社会的一面“镜子”。通过实施那些在社会交往中产生的规则，以及解决纠纷等，法律发挥着维持社会秩序的作用。(32)
    (二)“战场”的延伸：从伦理讨论到法律讨论
    正因为法律需要对不同的伦理讨论作出回应，因此，伦理讨论势必会嵌入法律和立法的争论之中。从上文有关立法规定的梳理中可以看出，源于伦理讨论并延伸至法律讨论的争论主要有两个：一个涉及隐私权保护的边界问题，
        
    具体来说就是在个人隐私权保护和大众知情权之间的矛盾；另一个争论则涉及隐私权保护的例外情况，具体来说就是在什么情况下应当将艾滋病人的隐私通知他人(比如性伴侣、配偶等)。
    1.艾滋病人隐私权保护的边界问题
    学者一般都认为，艾滋病人享有隐私的权利是有边界的。其理由如下：第一，HIV阳性者“越轨”的可能性；第二，HIV阳性者滥用隐私权的危害；第三，损害结果的确定性。(33)这一类似于侵权归责的观点，也可以在经济学成本分析的讨论中得到支持，比如法律经济学界较为著名的“汉德公式”(B＜PL)就常被用来解释隐私侵权是否应该被认定以及如何归责的问题，即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本(B)小于预期事故的可能性(P)乘以预期事故损失(L)时，致害者才负过失侵权责任。(34)应该说，这种来自于经济成本分析的理论，对于艾滋病人隐私权的边界是有一定解释力的，比如在某个艾滋病人隐私泄露案中，在认定被告是否泄露了艾滋病人隐私的时候，一个重要的标准乃是被告是否尽到了基本的“合理关注”(reasonable care)义务(B)。然而，“汉德公式”意义上B与PL相较量的“焦点”，在日常生活中是很难确定的，B与PL的具数值常常难以用具体的金钱数值或其他数值来衡量。在很多情况下，艾滋病感染者隐私被泄露所带来的问题，是其自身名誉、精神的受损，甚至是家庭的破裂，以及进一步生存空间的压缩等。而这些情况很多时候是很难用具体的数值(或者金钱)来衡量的。因此，成本分析所能提供的只是一种理想的判断标准，于实际案例的作用是有限的。
    基于此，不管是预设(比如上文提到的“HIV阳性者‘越轨’的可能性”)，还是经济成本分析在法理上的运用，都不能提供一种可能的艾滋病人隐私权的边界。更为严重的是，在伦理讨论并不充分的情况下(比如被侵权者讨要“说法”之于隐私保护的意义)，预设或成本分析只会使隐私权边界的问题变得更为复杂。因为，预设或成本分析虽然对于单纯个案的解决是有意义的，但是其并不能从整体上影响普遍性和一般性立法的生成。故而，对于隐私权边界的确定和讨论，还需要有更大范围的伦理和法理意义上的讨论和辩护。
    2.隐私权保护的例外情况
    与前一个争论相类似，这一情况争论的焦点主要也是“边界”问题。只不过这一争论不再关注隐私权保护与公众“知情权”间的边界，而是关注《艾滋病防治条例》意义上的“隐私绝对保护条款”和地方立法中的“性伴告知条款”、“医疗告知条款”及“附条件告知条款”之间的冲突、矛盾及例外情况存在的可能。
    如果将“隐私绝对保护条款”、“性伴告知条款”及“医疗告知条款”与上文所展开的伦理讨论相对照，可以说，“附条件的告知条款”从某种程度上切中了伦理讨论中某些争议的难点，同时也弥合了法律规定与实际情况的脱节。但是，“附条件的告知条款”依然无法获得合法性。究其原因，就在于其违背了《立法法》中“上位法优于下位法”的原则。同时，如果从法律运作的角度来看，“附条件的告知条款”中的相关立法语言的确定性显然不足，比如“因艾滋病防治和社会保障等工作需要”的规定是否会在实际工作中产生扩张解释，这是立法所难以控制的。
    立法的争论实际上是伦理争论的延续，法律规定有如未解的伦理讨论一样，依然存在于一种难以调和的矛盾之中。虽然很难说立法的冲突有多少是直接来源于伦理讨论的未解和冲突，但是可以肯定的是：由于伦理讨论的未解和矛盾，使得不管是立法者还是普通大众都陷于一种互相矛盾的对艾滋病人隐私的认识之中，正因为这种矛盾认识的存在，使得立法者在考虑立法之民主基础的时候往往不能形成一种基本的共识。
    立法的矛盾基本来自于上位法与下位法之间的矛盾。而一个不容忽视的事实是，作为上位法的《艾滋病防治条例》更多的只是一种在“履行承诺”意义上的原则性的松散规定。(35)地方立法为了回应具体的现实问题做出了与上位法不同的规定，虽然在立法上欠缺了必要的合法性基础，但是地方立法对现实问题的回应是值得肯定的，凸显了地方立法对伦理争论的具体回应和通过立法解决艾滋病人隐私保护难题的实践勇气，因此需要平衡不同层面立法之间的冲突。
    基于上文的讨论，接下来还有必要对法律与伦理两者间的关系及其张力进行总结和概括，并试图发现两者间有效衔接的可能性。
    四、法律与伦理：关系、张力及合法性讨论
    一位伦理学家曾对伦理与法律的关系做过这样的概括：“伦理学是制定法律和政策的基础，缺乏伦理学依据的法律或政策会在实施过程中遇到种种问题。但合乎伦理的事情不一定都能成为法律……另外，并不是所有法律上已有的规定都合乎伦理。”(36)这一论述，揭示了伦理与法律的基本关系。特别是对于医学问题、生命伦理问题与法律的关系来说更是如此。首先，法律不可能超越伦理的讨论，否则，其民主基础将丧失殆尽；其次，法律规定与伦理讨论之间常常存在紧张关系，因此法律规定不可能完全回应伦理讨论，进而会出现法律规定与伦理的偏差；再者，现代法律由于其所具有的形式理性特点，使得法律又在在某种程度上与单纯的伦理讨论相区分。结合上文有关艾滋病人隐私保护的讨论，我接下来对这几个问题展开讨论。
    (一)伦理讨论是制定法律和政策的基础
    对艾滋病人隐私保护问题的多样化理解，从根本上是基于人们对艾滋病人本身以及对自己与艾滋病人关系展开的特殊情景、原则及知识(如对法律知识掌握的程度)。这些基本变量的存在，使得人们的观点和行动呈现出多样化的特点。而伦理讨论正是在这样的基础上才得以展开。然而，伦理讨论本身不可能获致终极结论，因为伦理讨论的道德向度决定了在其内部是包容多元的，在很多情况下，我们看到的只是某种伦理标准优于或在话语上强于另一种伦理标准(比如在艾滋病人隐私保护问题上，是优先保护非艾滋病人大众，还是优先保护艾滋病人，抑或在两者间折中)。(37)
    而对于法律和政策规定来说，我在本文第二部分所梳理的四种隐私保护条款，正是与伦理讨论的多样性基本对应的。也就是说，立法实际上已经注意到了对伦理讨论的关注和吸纳。这也保证了法律和政策规定在程序上的合法性生成。
    然而，这种立法与伦理讨论的“一一对应”，不过是一种“点对点”的“一一对应”。虽然在局部的立法中实现了程序上的合法性生成，但在“点对点”的立法回应中，法律系统内部却是矛盾和存在冲突的。因此，伦理讨论固然为法律和政策的制定提供了基础，而法律系统的健全，仅有伦理讨论的多元观点存在仍是不足的。伦理讨论的多元化倾向，甚至有割裂法律统一性的可能。
    (二)法律与伦理讨论间紧张关系的产生及影响
    伦理讨论的多元观点有着明显的实践导向，因为不同的人们都有着说服对方并按照自己的道德准则来指导行动并影响他人的动机。因此，伦理讨论在具体的实践面向上转化成为一个政治哲学命题——通过互相说服来达成共识之民主。
    从上文的讨论中也可以看出，伦理讨论的多元性以及法律规定对伦理讨论的“一一对应”，忽视了伦理讨论上升为民主过程的可能。正因为如此，法律的生成虽然在程序上建立了合法性，但是法律生成经由伦理讨论进而上升为具体法条的过程，缺乏一个重要的中间环节——基于民主的互相说服过程。若从法律系统来说，上述程序上的合法性也就只能称为不完整的合法性了。
    具体来说，由于没有民主说服的过程，在艾滋病人隐私保护的问题上，不同的立法对应不同的伦理议题，使得不同的隐私保护条款之间出现了矛盾。首先，由于伦理讨论无法回应隐私究竟是一种终极价值还是一种相对价值(虽然很难做出回应，但是至少应该有一个系统的讨论和说服的过程)，因此，伦理讨论无法对隐私权保护的边界做出有效指引。“隐私绝对保护条款”彰显出的是对隐私绝对价值的肯定，因此表达了对艾滋病人隐私给予全面保护的态度；而“性伴告知条款”和“医疗告知条款”则彰显了隐私的相对价值，进而确定了隐私保护的具体边界；“附条件的告知条款”则在隐私保护的具体“边界”上设定了更多有利于艾滋病人隐私保护的条件。其次，伦理讨论缺乏一种“定域”(local)性和在不同伦理问题社会文化差异下的敏感性和说服力。因此，伦理讨论往往只拘泥于对西方伦理语境中的“原则”和“情景”的形式意义上的讨论，忽视了中国语境下具体的艾滋病流行和防治的具体特点，进而在立法过程中只重视法律移植而忽视了具体的实践导向。(38)比如“隐私绝对保护条款”(《艾滋病防治条例》第39条第2款)过于宽泛的规定，看似确定了一条国际社会所公认的隐私保护“原则”，对艾滋病人隐私保护起到了良好的指引作用，然而却很难在隐私保护与公共安全的平衡中作出有效指引。虽然诸如《浙江省艾滋病防治条例》中的“附条件告知条款”有了突破，但是由于其下位法的地位，又使其很难在规范意义上获得合法性地位。再次，伦理讨论的缺位，使得立法者在规范制定过程中往往只能求诸于语言上的模糊化处理。上文提到过的“附条件的告知条款”中的“因艾滋病防治和社会保障等工作需要”的规定，对于实际的工作者来说乃是十分模糊和不具体的，由此可能会在行政执法中产生出一些偏差。
    总的来说，虽然特定的法律规定之于多元的伦理讨论已经“一一对应”，而法律系统整体与总体伦理讨论之间仍存在紧张关系。就其产生的原因来看，是伦理讨论在上升为具体法条的时候忽略了基本的相互说服的民主过程，削弱了法律系统的统一和完整，使得法律规定不能从一而终地起到引导社会的作用。由此，人们终究不能在法权存在中明了到底应不应该给予艾滋病人隐私保护，隐私保护对于艾滋病人本身、对于社会大众安全究竟意味着什么。
    (三)法律的合法性及伦理的位置
    上文谈到的诸如立法规定的冲突、法律语言的模糊、立法与整体伦理讨论的脱节以及“一一对应”的立法等，都从整体上削弱了艾滋病人隐私保护立法的合法性基础。
    法学家朗·富勒(Lon L.Fuller)曾经说过：“一套使人类行为服从于规则之治的系统所必须具备的首要素质是显而易见的：必须有规则存在。”(39)艾滋病人隐私保护以及更大范围的公共卫生体制建构同样如此。在艾滋病人隐私保护问题上，越来越多的不确定性引发了越来越多的伦理讨论。随着伦理讨论外延的不断扩大，随之而来的风险也在增多。一系列难以解决的问题摆到了立法者面前：没有边界的隐私保护是否会对公共安全造成威胁？没有技术控制的告知制度能否换来病毒传播的终止？有条件的隐私保护政策是否能够有效控制住对“条件”的滥用？因此，必须重新思考法律的独立性、统一性、一般性和清晰性，以此进一步反思法律在艾滋病人隐私保护过程中的合法性建构。
    通过本文的研究，我认为：(至少在艾滋病人隐私保护问题上)法律的合法性建构，需要以下四个层次的关照。第一，法律必须保有其基本的伦理和道德基础，对此的最低限度的坚守是保障法律之实践有效性的基本条件。(40)故而，法律需要密切关照伦理讨论的道德向度和实践导向；第二，法律不应该总是采取“一一对应”的方式对伦理讨论作出回应。考虑到伦理讨论的多样性及其矛盾的现实，立法必须从政治哲学的层面建构一种互相说服的过程，并在此基础上遵循“两弊相衡取其轻，两利相权取其重”的原则，形成一般性的法律规则。毕竟“民主政治的最终目的不是真理，而是对大多数人利益的满足”；(41)第三，尽管立法不可能在面对所有情景的时候都尽善尽美，而规范层面上的立法统一和法律语言的精确，是法律所能做到的和应当追求的；第四，为了克服那种因为错误解释、法律的不易理解、缺乏正确认识以及因为各种原因而引起的“官方行动与公布的规则之间的一致性”(42)的偏离，
        
    也为了克服立法规定被人们的不同主观认识所遮蔽并曲解的倾向，在立法完备的基础上，必须有一整套利于实施和发生应有效用的可行机制，以此建构一种基于科学原则和民主的法律实施机制及人们对于法律的信仰。
    【注释】
    张剑源，法学博士，云南大学法学院讲师。
    ①[英]科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第2页。
    ②[德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第52页。
    ③参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。
    ④有关中国传统伦理法律和伦理司法的讨论，可参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第355-374页；梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第294-343页。
    ⑤同注②，第73页。
    ⑥参见黄宗智：《中西法律如何融合？道德、权利与实用》，《中外法学》2010年第5期，第721-736页。
    ⑦参见注④，梁治平书，第1页。
    ⑧参见[美]斯科特：《国家的视角：那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》，王晓毅译，社会科学文献出版社2011年版，第443-448页。
    ⑨参见[美]J.米格代尔：《农民、政治与革命——第三世界政治与社会变革的压力》，李玉琪、袁宁译，中央编译出版社1996年版，第8-9页。
    ⑩[英]杰瑞·斯托克：《地方治理研究：范式、理论与启示》，楼苏萍、郁建兴译，《浙江大学学报》(人文社会科学版)2007年第2期，第11页。
    (11)参见汪劲：《伦理观念的嬗变对现代法律及其实践的影响——以从人类中心到生态中心的环境法律观为中心》，《现代法学》2002年第2期，第124-130页；易军：《法律行为制度的伦理基础》，《中国社会科学》2004年第6期，第117-129页；达庆东、瞿晓敏、樊民胜：《患者知情同意权实现的伦理思考与法律保护》，《医学与哲学》(人文社会医学版)2006年第1期，第23-25页；方兴、田海平：《公共利益的伦理判定与国家征收制度之正当性探析——以〈物权法〉第四十二条的法律解释为例》，《南京社会科学》2008年第8期，第28-32页；李学尧：《非道德性：现代法律职业伦理的困境》，《中国法学》2010年第1期，第26-38页。
    (12)参见赵万一、朱明月：《伦理责任抑或法律责任——对公司社会责任制度的重新审视》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期，第112-122页。
    (13)参见李战胜、袁长海：《人类辅助生殖技术的伦理问题和法律对策》，《中国卫生事业管理》2007年第2期，第106-107页。
    (14)参见欧运祥：《医疗市场化失败后的法律和伦理思考》，《医学与哲学》(人文社会医学版)2006年第1期，第26-28页。
    (15)参见展江：《各国舆论监督的法律保障与伦理约束》，《中国青年政治学院学报》2005年第4期，第121-126页；黎群武、左伶俐：《医师“走穴”的伦理法律研究》，《中国医学伦理学》2005年第5期，第66-69页；高波：《伦理与法律对冲下的代孕思考》，《医学与哲学》(人文社会医学版)2008年第7期，第40-41页。
    (16)《艾滋病防治条例》第56条第1款规定：“医疗卫生机构违反本条例第三十九条第二款规定，公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人或者其家属的信息的，依照传染病防治法的规定予以处罚”。作为处罚依据，《传染病防治法》在第68条和第69条中，对“故意泄露传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人、密切接触者涉及个人隐私的有关信息、资料的”情形规定了详细的法律责任。《传染病防治法》第68条规定：“疾病预防控制机构违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正，通报批评，给予警告；对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予降级、撤职、开除的处分，并可以依法吊销有关责任人员的执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……(五)故意泄露传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人、密切接触者涉及个人隐私的有关信息、资料的。”第69条规定：“医疗机构违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正，通报批评，给予警告；造成传染病传播、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予降级、撤职、开除的处分，并可以依法吊销有关责任人员的执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……(七)故意泄露传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人、密切接触者涉及个人隐私的有关信息、资料的。”
    (17)参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第567页；杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版，第336页。
    (18)《侵权责任法》第2条规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
    (19)《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”
    (20)比如有媒体报道，一名男士因为携带艾滋病毒，在就医时屡次被拒绝，最后只能采取向医生隐瞒病情的方式获得了做手术的机会。参见王卡拉、李禹潼：《网传男子就医遭拒隐瞒“艾滋”做手术》，载《新京报》，2012年11月21日。
    (21)参见刘思达：《立法的科学、民主与权威》，载共识网http://www.21ccomnet/articles/rwcq/article_20100120387.html，2013年5月20日访问。
    (22)相关讨论，参见Sean D.McKeever & Michael Ridge,Principled Ethics:Generalism as a Regulative Ideal,Oxford:Oxford University Press,2006,pp.177-195; Roger Crisp,"Ethics Without Reasons?"，in Thom Brooks,ed.，Ethics and Moral Philosophy,Leiden:Koninklijke Brill NV,2011,pp.95-106.
    (23)柴会群：《艾滋病，隐私不是挡箭牌》，载《南方周末》，2011年12月1日。
    (24)马克：《保护隐私，才能防控艾滋》，载《南方周末》，2011年12月22日。
    (25)比如2000年山西忻州艾滋病初筛泄密案、2006年艾滋病人遗孤诉北京某媒体泄露隐私案、2008年云南个旧艾滋病夫妇诉社区泄露隐私案、2010年四川省盐边县艾滋感染者隐私泄露案等。参见王伟：《“我不是艾滋病”——山西忻州“艾滋病初筛泄密案”纪实》，载人民网http://www.people.comcn/GB/paper503/1296/201139.html，2012年12月26日访问；李京华：《北京首例艾滋病患者遗孤诉媒体侵权案胜诉》，载腾讯网http://news.qq.com/a/20060720/002401.htm，2012年12月26日访问；纳梦月：《个旧市艾滋病夫妇隐私被泄露，起诉社区索赔万元》，载云南网http://special.yunnan.cn/news/content/2008-10/09/content_102588.htm,2012年12月26日访问；陈学超：《四川艾滋隐私泄露维权案将立案法院已下发通知》，载搜狐网http://news.sohu.com/20101028/n276638287.shtml，2012年12月26日访问。
    (26)周易：《“你活，也让别人活”》，载南方周末网http://www.infzm.com/content/66962，2012年11月25日访问。
    (27)柴会群、刘磊：《“同志”之死》，载《南方周末》，2011年12月1日。
    (28)参见中国抗艾滋病媒体联盟等：《与艾滋病相关的知识、态度、行为和实践：在中国六个城市的调查(KAB/P调查报告摘要)》，载中国红丝带网http://www.chain.netcn/zyzx/zyzxzlxz/shuyanjiubaogao/28416.htm，2012年12月26日访问。
    (29)参见张剑源：《群体良性互动的秩序建构与社会和谐》，《重庆社会科学》2007年第12期，第116-117页。
    (30)相关报道，可参见郭宏鹏、刘百军等：《平潭“艾滋针”扎人案3主犯听判，因投放虚假危险物质获罪》，载法制网http://www.legaldaily.com.cn/index_article/conten/2010-04/29/content_2129316.htm?node=5955，2012年4月18日访问；佚名：《艾滋病患者咬人牟利，帮人威胁竞争对手被公诉》，载腾讯网http://news.qq.com/a/20110715/000542.htm，2012年7月8日访问；邵永高、唐晓玲、朱鼎兆：《男子娶吸毒女染上艾滋复仇性侵5女生，一审判死缓》，载正义网http://news.jcrb.com/jxsw/201005/t20100526_361450.html，2012年3月19日访问；沈义、梁见轩：《重庆一女子患艾滋仍卖淫，犯传播性病罪获刑》，载正义网http://news.jcrb.com/jxsw/201107/t20110722_579409.html，2012年8月22日访问；张胜利、张永超、邓红阳：《河南再现“我是艾滋我怕谁”式犯罪》，载新华网http://news.xinhuanet.com/legal/2010-05/20/c_12123538_3.htm，2012年8月22日访问。
    (31)参见邱仁宗：《中国发展生命伦理学之路——纪念中国生命伦理学发展30周年》，《中国医学伦理学》2012年第1期，第3-6页。
    (32)参见[美]塔玛纳哈：《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》，郑海平译，中国政法大学出版社2012年版，第2-3页。
    (33)参见徐继响：《论HIV阳性者隐私权的边界》，《法学》2005年第7期，第38-39页。
    (34)参见[美]理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》(下)，薛兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第893-895页。
    (35)参见王启梁、张剑源：《艾滋病防治的世界性法律行动与中国的法律实践》，《现代法学》2010年第5期，第25-32页。
    (36)邱仁宗：《医学伦理学及医学面临的若干伦理问题》，载《中国中西医结合学会第五届全国会员代表大会特邀学术报告文集》(2000年)，第35-85页。
    (37)虽然伦理学家们很多都主张存在永恒的伦理法则，比如苏格拉底就提出，有主观的、人的认定，或是较客观的、社会大众认定的伦理法则(比如“知即德”)；而柏拉图进一步认为，存在一种完全客观的、不受人类世界影响的、永恒的伦理法则(比如“善”)。本文不反对这些伦理学家的见解。然而，在艾滋病人隐私保护问题上，正如上文引述案例和调研材料所显示的，的确存在着多元的且不可调和的伦理观点。而且，近代以来相对主义伦理学的发展，也可以证明伦理观点多元化的理论地位。参见邬昆如：《伦理学》，五南图书出版股份有限公司2002年版，第11-15页。
    (38)参见张剑源：《移植法律的“病症”与“诊断”——以中国艾滋病法律政策为考察对象》，《思想战线》2010年第4期，第78-83页。
    (39)[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55页。
    (40)参见注(39)，第181页。
    (41)倪梁康：《〈十二怒汉〉VS〈罗生门〉或：政治哲学中的政治—哲学关系》，《云南大学学报》(社会科学版)2005年第1期，第26页。
    (42)同注(39)，第96页。
    原文参考文献：
    [1][英]科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版。
    [2][美]理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》(下)，薛兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。
    [3][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版。
    [4]张剑源：《群体良性互动的秩序建构与社会和谐》，《重庆社会科学》2007年第12期。