劳动行为是劳动法典的逻辑起点

    摘要：劳动法典的逻辑起点是回答法典“是什么”与“为什么”的第一步，是规范世界与现实世界的连接点，劳动现实经由这一“法律之门”进入法规范的逻辑结构，实现法典对劳动现实的抽象与重述。“劳动关系说”主张以劳动关系作为逻辑起点，但是劳动关系内涵谱系宽泛，并不单纯地表征特定法律关系，并且在法规范中需要复杂的构造和认定，不应作为法典的逻辑起点，而应作为法规范的构建结果。“劳动行为说”主张以“劳动行为”作为逻辑起点，采取“一般性概括+列举排除”的界定方式，通过塑造“劳动者”概念间接完成劳动法典立法宗旨的构建，与民法典形成双层效力结构，完成自身体系构建与外部体系衔接。
    关键词：劳动法典  劳动关系  劳动行为
    一、法典的逻辑起点问题
    劳动法典的逻辑起点是什么？是关系，是人，还是行为？这一问题的解答是奠基劳动法典大厦的“第一块砖”，构成划定法典调整范围的基本要素，作为底层逻辑塑造法典的篇章体例与条文配置，亦将沟通劳动法与民法的法理交汇和制度衔接，更将在国家治理体系中表达为劳动法典的规范功能及价值追求。用一句话来概括，逻辑起点是回答劳动法典“是什么”与“为什么”的第一步。
    法典从形式上呈现为特定社会生活领域法规范的统一化与体系化，在体系构建上依托近代以来的法典编纂技术，借助法律概念、规则及其嵌套配置形成对该领域社会生活的法律化重述，或者说将法典意欲调整之社会生活转化为法律现象，使之能够与条文解释、规范适用、司法技术对接。经由规范调整的社会生活局部将作为法秩序的组成部分，构成法典在文本之外的效力延伸，对既已存在之相关活动以及未来活动之预期产生影响。从这一角度说，法典基于现实世界构造了一个规范世界，二者以融合为目标，但因语言局限与现实变迁而产生持续性的分离趋势。
    在拟议劳动法法典化之时，法典的逻辑起点正是规范世界与现实世界的连接点，劳动现实经由这一“法律之门”进入法规范的逻辑结构，实现法典对劳动现实的抽象与重述，以期最大限度地完成规范世界与现实世界的融合。同时，该连接点还须有效平衡规范与现实的分离趋势，保持对现实的解释力与包容性，在维系法典体系稳定的基础上承载制度变革与创新。这就要求逻辑起点须在表意上精准、内涵上丰富，既是社会公众具有高度共识的普遍现实，也能够作为法律概念和规则的构成单元，由此形成规范与现实这一连接点上的不可分离。
    我国劳动法律体系的建立乃是因应计划经济向市场经济的转型，突破口是劳动合同制改革。受这一特殊历史进程的影响，现行劳动法在前提假设和思维方式上仍残留着计划经济单位制的色彩，将主要调整对象设定为标准就业状态的稳定雇佣，“我国现行劳动法律制度基本上是建立在以传统工人劳动为特点的典型劳动关系的基础上”。基于这一定位，劳动法与民法自动区隔为两个体系，用劳动形态来表述“从属性劳动”与“独立性劳动”，形成了“劳动二分法”的制度框架和知识结构。在改革开放之初，单位制尚未彻底瓦解，社会劳动形态较为简单，劳动法的调整机制尚能够保持充分的覆盖面，但随着市场经济的发展与劳动力社会化流动，劳动形态日益复杂，一些主要的劳动人群未能进入劳动法的保障范围，例如建筑工地的农民工，其所提供的劳动通常无法被认定为归属于劳动关系，只能通过法规或政策的“特别对待”，获得工资和工伤方面的保障。与之类似的还有职业学校学生实习，虽然劳动过程与从属性劳动几乎无异，但因学生身份不符合劳动法上的主体资格，而被现行劳动法所排除。有观点认为，劳动政策给予这两类人群的权益保障相当于“缩水版”的劳动法保护，从法理角度可解释为，这两类人群的劳动形态不符合劳动法的“单位制”假设，只能置于劳动法边界之外，但因其显著的弱势性、保障需求和社会影响，“定制”了底线性的保障政策，实质是劳动二分法因无法适应劳动形态变化所作出的“妥协”。
    还有相当一部分劳动人群未获得“缩水版”的保护，归为民法调整。早在2006年，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号）就将“家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷”“个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷”“农村承包经营户与受雇人之间的纠纷”排除于劳动争议的范畴，意味着这三种个人之间常见的劳动形态不能建立劳动关系。在2020年《民法典》颁布后，最高人民法院整理劳动争议相关司法解释并发布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号），该解释沿袭了2006年的内容，规定此类个人之间劳务给付应适用《民法典》。但由于《民法典》未在有名合同中规定雇佣合同，仅在第1192条规定了个人之间劳务关系的侵权损害责任，于是当事人之间有关劳动报酬、休息休假等事项只能依据意思自治。究其实质，乃因个人之间的劳务关系中的用人者不具备劳动法要求的“单位”主体资格。另有一些群体因专门法律规定了其与用人者之间的法律关系性质而被排除于劳动关系，例如保险代理人。《保险法》规定保险代理人与保险人之间签订委托代理协议，代理人依据代办的保险业务向保险人收取佣金。《保险代理人监管规定》进一步明确，个人保险代理人只限于通过一家机构进行执业登记。据此，个人保险代理人与保险人之间属于民事代理关系，虽然前者从单一保险人处获得报酬，具有明显的经济从属性，但是其劳动权益并无保障，司法裁判依据《保险代理合同》只能否定劳动关系。近年来，随着新就业形态的兴起，大量依托平台从事灵活就业的劳动群体在现行法下缺乏权益保障，引发了广泛的社会关注和学术讨论。在数字时代劳动变革不断深化的背景下，新就业形态显然无法在现行劳动法下实现有效调整，在“从属性劳动—独立性劳动”之间引入第三类劳动形态已成为劳动法律框架转型之必需。
    劳动法典之编纂不应也不能忽视缺乏保障的劳动群体，调整范围突破现行劳动法已势在必行，藉此“贯彻新发展理念”，“既有利于经济社会的可持续发展，也有利于在发展中解决公平正义的问题。”为了实现这一目标，劳动法典的逻辑起点必须超越现行劳动法的“单位制”前提假设和从属性劳动形态，并须涵盖《民法典》规定的部分劳务给付合同，形成特别权益保障式的双层规范结构。
    二、“劳动关系说”之检讨
    “劳动关系说”主张劳动法典应当以“劳动关系”作为逻辑起点，该学说延续了现行劳动法的知识体系和观念意识，在当前讨论中具有很大的感召力，甚至体现出一种“不言自明”的话语权，表达为“劳动法典当然调整劳动关系”。从规范本文来看，该学说的依据不可谓不明确，《劳动法》第1条规定“调整劳动关系”，《劳动合同法》第1条规定“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。参照法典编纂经验，《民法典》第1条规定“调整民事关系”。若此，劳动法典似乎应以“调整劳动关系”作为逻辑起点，教科书式的写法是“劳动法典是调整劳动关系的法律规范的总和。”然而，劳动法典并不是既有劳动规范的汇编，调整范围扩张首先须突破的正是现行劳动法下的“劳动关系”。如果仍要以“劳动关系”作为劳动法典的逻辑起点，就须考察“劳动关系”是否承担法典化的诸多功能。笔者认为，“劳动关系”只有限定为从属性劳动形态的情形下是明确的，一旦突破这个限定就难以作为一个法规范概念使用。
    第一，“劳动关系”的内涵谱系宽泛，并不单纯地表征特定法律关系。如果说“民事关系”的概念没有超出法律的范畴，学理共识和规范条文均明确为“平等主体之间人身关系和财产关系”，那么与之相比，“劳动关系”就没有这样的确定性。从劳动关系理论的视角观察，“本土劳动关系理论的发展并没有在基本范式或是从某些视角之下构建新的分析框架，仅仅是借用了一些西方理论的概念套用在中国的问题之上。”西方劳动关系理论的演进是相当复杂的，有学者将其划分为规则中心论和行为中心论。在此理论脉络中，劳动关系的基调是以工会为核心的产业关系（Industrial Relations），既有“规则中心论”下Allan Flanders和Hugh Clegg所主张的，关于工作场所劳动关系规则的核心机制是“以工会与集体谈判为核心的相关制度的制定与运行”，也有“行为中心论”下Hyman论述的“劳资双方对工作关系控制权的争夺与博弈”。
    这种劳动关系理论范式决定了西方劳动法律体系以“工会—谈判”为基本逻辑，此语境下的“劳动关系”对应的是集体性的“Labor Relations”，而非个体性的“Employment Relations”，后者才是我国现行劳动法关注之重点。与西方劳动关系理论一脉相承，《加拿大劳动法典》在结构上充分体现了“集体谈判”的核心地位：以“产业关系”作为第一编，并阐明“鉴于加拿大的劳动立法和政策有着悠久的传统，旨在通过鼓励自由集体谈判和建设性解决争端来促进共同福祉”；其余三编分别是“职业健康与安全”“标准工作时间、工资、休息和休假”“行政罚款”，基本属于劳动基准的范畴，显示出劳动立法以产业关系为重点，公权力确立了劳动保障底线的基准制度，但不直接干预个体性的合同内容。与之类似，《俄罗斯联邦劳动法典》也采取了工会体系为主干的劳动权利保护制度。综上，“劳动关系”在本土并未形成统一且清晰的概念内涵，如果劳动法典以此为逻辑起点，有可能不自觉地对接西方劳动关系理论，造成理论逻辑与现实逻辑的错位与冲突。
    第二，劳动关系因其内涵模糊，在法规范中需要复杂的构造和认定，不应作为法典的逻辑起点，而应作为法规范的构建结果。劳动法典的社会价值和治理功能要求其扩张调整范围，涵盖现行劳动法调整之劳动关系、“缩水版”劳动保护之中间形态、需要保护之特定劳务关系，这就需要提取具有共性的要件，作为统一的逻辑起点。法典一方面须吸纳大量既有劳动规范，作为制度资源建立体系基本结构；另一方面须对“类劳动关系”“个体劳务关系”作出专门的制度设计。由此将形成一个“劳动关系规范+特别规定”的组合方式，“编纂劳动法典，可以在总则中单设一条对灵活就业人员中具有一定从属性的劳动者的适用进行规定，在分则中通过专设一编‘特别劳动者保护’规定灵活就业人员享有的基本劳动权保护内容。”如果法典以劳动关系作为逻辑起点，就会在“特别劳动者保护”部分遭遇逻辑困境，即特别劳动者构成“何种劳动关系”，这种问题已经在新就业形态的讨论中显现。有学者认为“从属性弱化”的劳动形态可构成“非典型劳动关系”，可“将从属性达到一定程度且有继续性的‘网约工’认定为非典型劳动关系”，并有选择地适用劳动法保护手段。
    若将劳动关系类型化为“典型与非典型”，需要对劳动关系进行“再界定”：首先，如果说具有人格从属性的劳动关系是典型劳动关系，未达到人格从属程度的劳动关系是非典型劳动关系，那么作为二者上位概念的“劳动关系”所能体现的共性只能是“经济从属性”。按照这一逻辑，“劳动关系”的基本特征应是“经济从属性”，那么仅具备“经济从属性”的“劳动关系”应是“典型”，而在“经济从属性”之外增加了“人格从属性”的“劳动关系”才是“非典型”。其次，劳动关系的认定是否仍以“单位制”为主体要件，如果延续现行法的“单位制”要求，则家政等个体劳务给付问题要么仍不能构成劳动关系，要么构成非典型劳动关系。如果不能构成劳动关系，则法典扩张调整范围的目标没有实现；如果构成非典型劳动关系，则非典型劳动关系取消了“单位制”要求，这就又回到了上位概念“劳动关系”如何界定的问题。作为法典逻辑起点的劳动关系，应当既不要求人格从属性的劳动管理强度，也不要求用人者的“单位制”主体资格，那么这种法律关系又如何与其他法律关系相区分呢？若是剥离劳动关系的核心要件而将之“非典型化”，则“非典型”的边界在理论上可以无限扩张，将附带劳动关系的内涵随之泛化，立基于劳动关系的种种强制性保障制度将难以调适。综上，问题的症结不在于法典采用“劳动关系规范+特别规定”的组合方式，而在于二者不能以“劳动关系”作为共同的逻辑起点。
    三、“劳动行为说”之阐释
    “劳动行为说”主张劳动法典应以“劳动行为”作为逻辑起点，以此作为法典调整范围的界定依据，并以“行为”为要件构造各项保障制度。“劳动行为”的首要价值是兼具现实世界的社会认知与规范世界的构造功能，劳动行为之发生与存续能够直观地为社会公众所理解，相对于“劳动关系”更为具体明确，一般性的表述为“体力和脑力的消耗”。在劳动法典的规范结构下，“劳动行为”须从现实世界中抽象出特定要件以便概念化，那么体脑消耗就与劳动对价相结合，得出劳动行为是“以获得劳动对价为目的之体脑消耗”，在此基础上以列举的方式排除公务活动、个体承包的农业劳动等。
    那么，基于“劳动行为”这一逻辑起点的法典调整范围就具有充分的包容性和灵活性：将以“劳务给付—对价”的各类社会生活纳入法典的调整范围，再做个别式排除，既保障了劳动法典名副其实的法律定位和治理功能，又对不适用法典之特别领域予以保留，还可根据未来劳动形态的变化在列举排除事项中予以增减。这一立法技术能够使劳动法典具有更大的弹性，更易于适应劳动形态和劳动力市场变化，例如对于事业单位人事制度改革，劳动法典可以通过调整公务活动的范围，将完成人事制度改革的人员纳入保障范围。未来也可期待一部分政府工作人员及公共事业服务人员转入劳动法典的保障范围，如同美国《加州劳动法典》第1900-1901条规定了市政雇员，第1960—1964条规定了消防员。更为重要的是，“劳动行为”作为法典的逻辑起点能够统合各项基本概念，理顺一般规定与特别规定，并与民法有效衔接。
    第一，“劳动行为”是界定“劳动者”的构成单元，并可间接完成劳动法典立法宗旨的构建。现行劳动法对劳动者的界定方式以“劳动关系”认定为前提，也就是说先基于从属性标准认定了劳动关系，在该关系中给付劳务的一方为劳动者。隐含在该界定方式中的是以从属性劳动为标准对各类劳动行为进行筛选，其他存在不同程度保障需求的多种劳动行为难以成为界定劳动法上劳动者的依据，导致“劳动法—民法”二分结构下显著的制度空白。“劳动者”自《宪法》规定为起点，应当是具有包容性的概念，“从属性劳动——劳动者”的界定方式只是截取了劳动者的一个群体片段。若遵循法典对“劳动行为”的“一般性概括+列举排除”的界定方式，凡实施劳动行为者皆为劳动者，在逻辑上是先有劳动行为，后有劳动者。同一个自然人因不同的劳动行为，可成为不同类型的劳动者，与用人者发生不同的法律关系。例如，公务员或有无固定期限劳动合同之劳动者可在业余时间从事网约车等平台用工，劳动法典视其不同时段的劳动行为而确定法律关系及调整机制。据此，“劳动行为”可完成对“劳动者”的概念界定，进而界定“劳动者的合法权益”。即便从现行法文本来看，《劳动法》《劳动合同法》的第1条均规定“保护劳动者的合法权益”，从条文结构角度分析，“调整劳动关系”是“保护劳动者合法权益”的路径，因此劳动立法的宗旨是“保护劳动者合法权益”，这一宗旨当然为劳动法典所继承，并且通过调整逻辑起点，以“劳动行为”替代“劳动关系”，可顺利地完成调整范围的扩张。
    第二，民法上的个人劳务行为可对接特定劳动行为，从而进入劳动法典的调整范围。如何处理民法上已规定之委托、承揽等劳务给付行为与劳动法典调整范围之间的关系，是学理上的难题，将直接影响民法与劳动法的边界及效力结构。笔者认为，民法以有名合同所规定之委托、承揽等以及未有名规定之雇佣，均属于劳动行为的范畴，但从民法进入劳动法应提炼此类劳务行为的保护必要性或称“要保护性”，包括“不区分劳动行为类型的一般性保护”，例如反歧视、反性骚扰等，以及“区分劳动行为类型的专门性保护”，例如保险代理人之代理行为、家政工之服务行为、个体工匠学徒之劳动行为、农村承包经营受雇者之劳动行为等，可在劳动法典分则中充分类型化。这种结构已体现在《加州劳动法典》中，该法典对私人合同权利的限制性规定适用于全部雇佣关系（Employment Relationships）和全部雇佣合同（Contracts Of Employment），但仅以一编（Division）的篇幅规定了“雇主与雇员的劳动关系”（第2700—3100条），在此之外规定了多个具体劳动类型，包括农业工人（第1152条）、家政工人（第1450—1455条）、杂货店工人（第2500—2522条）等，根据劳动形态和行业特点实现了针对性规范。通过劳动行为对民事劳务给付行为的提炼与重塑，我国劳动法典与民法典可形成双层效力结构，劳动法典有特别规定从其规定，若无规定则依据民法。
    综上，新时代之劳动法典编纂须具有充分的覆盖面，解决现行劳动二分法所遗留之保障缺失问题，这意味着调整范围的扩张与劳动关系的突破须同步进行。如此，法典的逻辑起点不能限定为劳动关系，而须转向更具包容性的劳动行为。通过对劳动行为的法规定塑造，劳动法典能够实现规范世界与现实世界的有效融合，回应当下劳动保障需求，并适应劳动变革之长远趋势。
    作者：王天玉，中国社会科学院法学研究所副研究员。
    来源：《北方法学》2022年第6期。