王利明：论法典中心主义与我国民事立法的体系化(上)

    【摘要】 民事领域的法典中心主义，是指在民事法律部门的全部渊源体系中，民法典处于核心的地位。法典中心主义有助于保障私法规则的统一性、实现民法渊源的体系化和确立民法基本价值的中心地位。民法典应当对单行法起着法律创制上的指导作用和法律适用上的统率作用；同时单行法对民法典也起着细化补充、辅助、维持民法典体系性以及发展和实验等作用。因此在民法典制定时必须处理好民法典和单行法的关系，在坚持民法典为中心的同时，做好立法的规划和统筹，增强立法的科学性、针对性和体系性。在我国目前的立法状况下，谈论去法典化为时尚早。我国应当尽快制定民法典，同时也要关注去法典化的现象，注重协调民法典与单行法的关系，避免单行法自成体系。
    【关键词】法典中心主义；民法典；单行法；体系化；去法典化
    “不管在哪里，民法典都往往被当作整个法律制度的核心。”[1]艾伦·沃森的这一名言描绘了民法典在大陆法系国家法律体系中的重要地位。目前，我国民事立法进入了关键时期。是否应当制定民法典，走法典化道路，学者之间存在不同的看法。我认为，我国应当坚持法典中心主义，从而真正实现民事立法的体系化。法典中心主义主要解决民法典制定的理论基础，以及民法典与民事单行法关系的问题。
    一、法典中心主义的历史发展
    就民事立法的体系而言，民法典是处于中心地位，这就是我们所说的法典中心主义。所谓法典中心主义，在成文法国家，法典是成文法的最高形式和最终成就，由法典统领其他形式的民事规范。本书所指的法典中心主义，仅限于民事领域，即在民法典所涉及的民事法律部门的全部渊源体系中，民法典处于核心的地位。艾伦·沃森曾言：“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端。在大多数国家里，一个基本观念是，随着一部法典的问世，先前的一切法律都被废除了；人们不能脱离法典，回溯到历史上解释其条文。”[2]法典所具有的内容的完备性、体系的完整性、调整范围的宽泛性、价值的指导性等等，都决定了它必然在民事法律渊源体系中具有中心地位。在我国，从立法的角度来看，在民法典颁布之后，即使民法典不是单行法的上位法，但相对于单行法而言，法典应当处于更高的效力层级。一方面，民法典是最基本的概括和总结，它规范的是最基本的民事制度，所以它必然处于更高的效力层次；另一方面，民法典是规定基本民事权利义务关系的法，它对于所有单行法具有指导作用。所以，在法律体系中，民法典通常对单行法起着一种统辖的作用。单行法与民法典构成特别法与一般法的关系，它不应该游离于民法典的体系外，形成自身的独立的微系统。
    法典中心主义的思想起源于罗马法。法典中心主义的思想起源于罗马法。在罗马法学家盖尤斯、彭波尼(公元2世纪)以及帕比尼安(公元3世纪)所阐述的产生罗马法的法源体系中，法律被视为所有法源中的首要法源，并且被当作其他法源(裁判官告示除外)的衡量标准。[3]盖尤斯将法律定义为由人民作出的规定与命令，因此它也是人民的“权力”(potestas)的表现。因此，法律在法源体系中的首要地位不容置疑。[4]在当时并不存在着严格意义上的法典，这里表现的是所谓的“成文法中心主义”。在法典出现之后，成文法中心主义就演变成为法典中心主义。所以，法典中心主义是在成文法以后才出现的概念。
    经历了黑暗的中世纪之后，欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。直到19世纪现代法典的时代到来之前，仍然并存着为数众多的其他法律渊源。[5]这个时期，法典被看作现代民族国家的工具和标志。结束中世纪法制度与罗马共同法并存的时代，去除中世纪法制度最后的残余，并且扫除法的特殊主义而将需要适用的法加以统一。[6]在最初的意义上，法典化是要结束法律渊源多元和混乱的局面，从普鲁士、法国和奥地利等国家的法典化经验来看，都在于使法典成为法律渊源的中心。[7]例如，《法国民法典》制定的重要目的之一，就在于结束成文法和习惯法各自为政的分裂状态，并尽可能结束习惯法各不相同的混乱状态。所以，《法国民法典》在颁布时就宣告：“自新法生效时起，罗马法、教令、普遍性或者地方性习俗、成文法、条例等，如涉及组成本法典的法律所调整的事项，均不得发生效力。”[8]在19世纪的法典化运动中，法典中心主义被推向了极致。在当时，法典曾经被奉为法律的唯一渊源。制定民法典的重要目的就是要促进法律规则的统一，尽可能通过民法典形成法律渊源的排他性(exclusiveness)。所谓排他性，是指就其所涉事项而言，法典是唯一的渊源，应排除其他渊源尤其是习惯法的适用；法典的实施旨在排除其他的法律渊源。减少其他法律渊源的数量，是历史上绝大多数法典的目标。[9]这一时期实际上过度强调了法典中心主义，例如，“在19世纪，民法典在法国一直被视为核心，法律的真正心脏”[10]，而对单行法的制定持否定态度。
    法典中心主义不仅仅是法制统一和法律体系化的需要，更重要的是，它是法律渊源排他性的需要。此外，民法典所具有的形式效力，也决定了它必然在整个法律体系中处于中心地位。从法律渊源的角度看，一部法律采用了法典的形式，就具有比一般法律更高的价值和效力，因为形式本身就可以赋予文本以特殊的效力，这也是一些社会学者(如布迪厄)所称的“形式效力”[11]法国学者卡尔波尼埃认为，某一条文如果被纳入法典之中，将比纳入普通法律之中具有更高的权威性。[12]
    自20世纪以来，法典中心主义现象已经出现了相当程度的缓和。工业社会的急剧发展，市场经济日新月异，出现了大量新的社会现象和复杂的问题，需要法律对其及时作出应对，而法典中心要求排除其它的法律渊源，显然无法适应社会发展的需要。排他性的规则逐渐被放弃。因此，在许多国家，在法典之外制定了大量的单行法，判例法也发挥了越来越重要的作用。由于大量单行法的出现削弱了法典的中心地位，司法造法的现象日益明显、一些示范法、国际条约等的作用突出，都在一定程度上影响了法典的中心地位。例如，“在法国，《拿破仑法典》仍然有效，但《侵权行为法》却几乎完全是根据法典中的几条概括规定而发展起来的司法判例”[13]。自上世纪末和本世纪以来，随着现代社会的发展，去法典化和反法典化思潮开始兴起，在一定程度上冲击了法典中心主义。
    法典中心主义是大陆法系特有的现象，代表了大陆法系法典化运动时代的特有规律。以民法典为民事立法的核心，也推动了大陆法系国家民事立法的体系化。但是，民法典与所有的成文法一样，必然具有其局限性；随着时代的发展和社会的演进，民法典本身也需要适应社会发展而不断发展，同时，也有必要向其他渊源开放，充分发挥单行法、习惯法、判例法等法律渊源的作用。法典的开放在相当程度上表现为法典内容的灵活性和延展性，以及面向其他渊源的开放性。需要指出的是，尽管现在出现了反法典化和去法典化思潮，但并没有从根本上否定法典中心主义。
    二、我国民事立法的体系化应坚持法典中心主义
    法典化不仅仅是要满足形式合理性的要求，也不完全是通过体系化使民法各个部分按编章结构有顺序的排列。通过法典化来实现民法典的体系化，就是要在宪法的指导下，确立民法典在民事立法体系的中心地位。法典是制度文明的显赫篇章，是法的形式的最高阶段。[14]我们所说的法典中心主义，绝不是说要否定宪法的根本法地位，而是指在民事立法内部，应当突出民法典的中心地位。在整个民事立法中，应当以民法典为中心来完善整个民事立法体系，确立民法典在民事立法体系中的优越地位。[15]我们之所以提倡法典中心主义，是因为法典化的重要目标，就是要构建以民法典为中心的民事立法体系。从这个意义上说，制定民法典是完善我国民事立法的基本步骤。
    在我国，法典中心主义具有重大的理论和实践意义。自从新中国成立以来，法律界的有识之士便开始呼吁制定民法典。50年来我国民事立法取得了长足的进步，在统一《合同法》制定以后，《物权法》也于2007年顺利出台，民法典的制定已经摆上了议事日程。然而对于民法典制定的必要性，民法典与其他法律渊源之间的相互关系，我国仍然缺乏较为深入的研究。讨论民法典体系，必须要坚持法典中心主义。这是因为以民法典为中心构建我国民事立法体系，无论在理论上还是在实践中，都具有十分重要的意义，具体表现如下：
    第一，法典中心主义旨在确立民法典作为民事基本法律制度的地位。确立民法典在民事立法中的中心地位，首先要确立其规范民事基本制度的地位。我国《立法法》规定，基本民事法律制度应当由法律规定。但是，究竟什么是基本的民事法律制度？对此，在实践中，存在着不同的看法。民事基本法律制度从广义上理解，既包括实体法的基本性的民事制度，也包括程序法中涉及民事关系的基本制度；而从严格意义上说，民事基本法律制度是指民事实体法所规定的基础性的制度。一般而言，民法典中所确立的各项基本制度就是民事基本制度，这些制度涉及公民的基本权利、市场经济的基本规则。民事基本制度的特点在于： (1)确定了基本的交易关系和生活关系的规则。这些规则的确定，实际上奠定了市场经济的基本法律地位。例如，物权法对于所有权的规定，合同法关于合同自由的规则，民法总则关于民事主体平等地位的规则，这些都构成市场经济的基本规则。大量单行法对于这些交易规则的规定，可以看作是民法典的特别法。按照特别法优先于一般法的规则，单行的民事法律与民法典可能构成特别法和一般法的关系，应当优先适用。(2)基本的民事法律制度所确定的权利，只能通过法律来限制或剥夺。(3)基本的民事法律制度所确定的价值，应当指导所有的单行法。尽管单行法的规定可以与民法典不一致，但是，其所包含的价值和原则应当是一致的。(4)基本的民事制度只能由民法典规定，只有在不宜由民法典来规定时，才可以通过特别法或者法官自由裁量来解决。[16]
    第二，法典中心主义有助于保障私法规则的统一性。我国确立民法典为中心的私法体系，有助于保证我国法律的统一。以法典为中心的民法法律体系强调民事基本规则与基本制度应当由民法典加以规定，这些规则与制度将成为单行的民事立法包括法律、行政法规的立法依据，不能随意修改、变动。在我国民法典制定过程中，应当从市场经济的内在需要出发，尽量统一各种市场规则，以防止规则不统一而造成的市场混乱。[17]我国民法典应当尽可能地追求私法规则的统一性，建立较为完备的市场经济规则。我国实行民商合一体例，商事特别法只是特别法，私法体系应该以民法典为中心和主轴。从国外的经验来看，许多国家制定民法典的重要原因之一，就是要实现法制的统一。[18]我国是一个统一的多民族国家，我国幅员辽阔，情况复杂，各地发展不平衡，需要视不同的情况制定不同的规则，但又必须维护国家法制的统一。我国一直没有民法典，立法者也没有形成以民法典为中心的立法思维模式，结果导致了现在的各种民事法律、行政法规各自为政的混乱局面。例如，由于我们没有民法典对产品侵权责任的基本规定，结果导致目前对于产品责任的规定散见于《产品质量法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《消费者权益保护法》等大量的特别法中，目前又正在制定“食品安全法”，结果这些法律对于产品侵权责任的规定存在很大的差别，赔偿范围等规定也不同。由于对环境侵权责任没有在民法典中作出基本规定，以致我们现在有大量的特别法对每一种类型的环境侵权行为作出规定，例如，《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废弃物污染防治法》、《海洋环境保护法》、《环境保护法》。根据不同的法律，侵权责任构成要件、免责事由等存在较大差异，如在第三人造成损害的情况下，究竟应由污染方首先负责，还是由第三人首先负责，各个法律规定并不一致。
    第三，法典中心主义有助于实现民法渊源的体系化。在我国现阶段，民法渊源是多样的，包括行政法规、规章、司法解释、习惯法等。在所有这些法律渊源中，民法典应当处于中心地位。法典中心主义在我国目前的历史阶段具有特殊的意义。我国目前最大的问题是民事立法杂乱，立法主体多元化，部门立法替代民事立法，法律渊源众多，规范适用紊乱。由于我国采取多层次立法模式，大量的行政法规追求自身体系的完整性，而忽视与其他法律和行政法规的协调。例如，关于侵权责任制度的规定，在许多行政法规中都有规定，结果各个行政法规规定的侵权行为的归责原则也不一致。
    这些都导致以法典为中心的民法法律体系的建立变得越来越困难[19]。
    第四，法典中心主义有助于确立民法基本价值的中心地位。坚持法典为中心，就是要坚持民法典所确立的基本价值理念的中心地位，而单行法应当全面贯彻民法典所体现的基本价值，至少不能与这些价值发生冲突。民法典的自由、安全、平等等价值是构建市场经济的基本要求，在市场经济社会，每个市场主体作为一个合理的经济人，都为了追求一定的利益从事各种经济活动，都从自己利益的最大化出发从事各种行为。这样就会使市场经济运行中交织着各种矛盾、冲突。正因为如此，也需要通过法律手段对各个主体的行为加以协调和规范。在市场经济社会，市场秩序需要在法律规定的范围内通过赋予主体一定的行为自由而逐渐形成一定的秩序。这就是哈耶克所说的自我生成的秩序。内生的市场秩序是“通过那些在财产法、侵权责任法和契约法的规则范围内行事的人而在市场中产生的”[20]，这种“市场的”秩序只是在参加的个人自愿交易的过程中出现。这些价值应当在单行法中得到体现。当然，单行法的价值也可以形成对民法典价值的补充，有助于完善整个民事法律的价值体系。例如，民法典坚持抽象的法律人格，对各种主体并不区分其身份而区别对待。而在单行法中，其具体人格理念就仅仅具有补充性的地位，例如，消费者权益保护法中“经营者”和“消费者”这两种具体人格的区分。但是，这并不影响民法典之中所确立的抽象人格的中心地位。[21]
    【注释】
    [1] [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，191页。
    [2] [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，164页，北京，中国法制出版社， 2005。
    [3] 参见[意]桑德罗·斯奇巴尼：《法学家：法的创立者》，薛军译，《比较法研究》，2004(3)。
    [4] 参见[意]桑德罗·斯奇巴尼：《法学家：法的创立者》，薛军译，《比较法研究》，2004(3)。
    [5] TheodorBühler-Reimann， PrimatdesGesetzes unter den Rechtsquellen？， in Studien zu einerTheorie derGesetzgebung 1982， at53， 53～55·
    [6] 参见[意]桑德罗·斯奇巴尼：《法学家：法的创立者》，薛军译，载《比较法研究》， 2004(3)。
    [7] JacquesVanderlinden， Le conceptde code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle： Essai de définition 72 (1967)， at190-91，n·70
    [8] 石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》， 72页，北京，法律出版社， 2007。
    [9] JacquesVanderlinden， Le conceptde code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle： Essai de définition 72 (1967)， at190-91·
    [10] JacquesVanderlinden， Le conceptde code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle： Essai de définition 72 (1967)， at191·
    [11] Pierre Bourdieu， Habitus， Code et codification， Actes de la Recherche en Sciences socials，1986，p·42·(vis formae)。
    [12] Jean Carbonnier， Droit etpassion du droit sous laVe République， Flammarion， 1996， p·8·
    [13] [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》(第二版)，顾陪东、禄正平译，法律出版社2004年版，第87页。
    [14] 参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，序言，北京，清华大学出版社， 2002。
    [15] 参见[意]桑德罗·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，《中外法学》， 2002(1
    [16] 参见[葡]马沙度：《法律及正当论题导论》， 88页，澳门，澳门大学法学院， 200
    [17] See Reinhard Zimmermann， Codification： History and PresentSignificance of an Idea， 3 Eur·Rev·Private L·95， 98 (1995)， at103·
    [18] 参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，234页，北京，清华大学出版社，200
    [19] 参见张新宝：《行政法规不宜规定具体侵权责任》，载《法学家》，2007(5)。
    [20] FriedrichA·Hayek，Law， Legislation and Liberty： theMirage ofSocial Justice(Ⅱ)， theUniversity ofChicago Press，1976，p·109·
    [21]参见[日]内田贵：《日本民法典修改的动向和展望》，载《民法典体系国际研讨会论文集》(2008年5月8日、9日，全国人大法工委和中国人民大学法学院主办)，76～80页。