左卫民：从合法到非法：刑讯逼供的语境分析

    社会生活的所有方面——经济、技术、政治、法律、美感以及宗教——构成为一个有意义的复合体，而且，如果没有被放在其他方面的关系中考察，任何一方面也无法被理解。
    ——（法）列维。斯特劳斯1
    不要去看统治权孤傲的一面，而是要去发现受统治的臣民是怎样通过多种机体、势力、能量、材料、欲望、思想，逐渐地、持续地、现实地、具体地被构成的。
    ——（法）福柯2
    一、引言
    刑讯逼供3，在我国是一个（在法律上）久禁（在司法中）不止，而且甚为普遍的现象4，它有悖于诉讼文明和司法民主的现代性要求。随着“法治”话语在我国刑事诉讼“场域”的不断展开，刑讯逼供已经成了一个“不可忽视”的问题5.因此，如何“严禁刑讯逼供”，在我国理论界就成了一个炙手可热和极为紧迫的话题。
    提出解决问题的恰切对策，应当建基于对刑讯逼供现象产生原因的正确把握。在我们看来，已有的相关讨论正是在这一点上存在着一些不足。有的学者从内在原因来看，认为就刑讯逼供现象的产生而言，主要是由于执法者个人的政治素质和业务水平不足所致。有的学者从外在原因分析，认为缺乏制度制约（比如沉默权、非法证据排除规则等）是致使刑讯逼供较为普遍的关键因素。我们认为，这只是事情的表象，其实在反对刑讯逼供话语的浮光掠影下面，更有对刑讯逼供的某种容许和认受、国家权力运作策略等深层因素在支持着执法者个人的“自我意识”和“暗中”给制度创制设置障碍，这才是问题的关键之所在。因为，如果我们否认这种事实，就难以解释这样的现象：为什么有的优秀干警也会使用刑讯逼供的手段？为什么“某些”领导对刑讯逼供者非但不处罚，反而包庇放任，为调查刑讯逼供设置重重障碍，甚至是为破了案的刑讯逼供者立功、颁奖6？为什么群众在抓住小偷（按照现代法言所说这还只是犯罪嫌疑人）时常常会将其痛打一顿而后快？为什么进一步设置控制刑讯逼供的制度是如此艰难？即使是有学者认识到了这些因素如对刑讯逼供的认受的存在，常常也是以“人道”、“理性”的眼光打量，简单地将其视为“观念落后”，是受“封建残余思想”的影响所致。这种“扣帽子”式的定见同样遮蔽了事情的本来面目。因为，这些因素的存在如对刑讯逼供的认受可能并不能简单地将其归咎于传统文化的遗害7，而主要是人们对现实情景（社会治安状况较差，犯罪率较高等）所作的一种经验性选择，比如“严打”活动的反复进行就说明了社会现实情景是影响中国刑事诉讼立法和司法的一种关键性因素。在我们看来，不管是哪一种探讨问题的路向，既有的分析几乎都是把遏制刑讯逼供当成一个应然的命题，没有充分考虑到其现实可能性，因而在很大程度上勾销了问题的复杂性。
    从总体上看，刑讯逼供在刑事诉讼发展史上遭遇了两种截然不同的命运：在传统社会是合法（律）的，在现代社会则是非法的。为此，我们将以韦伯的类型学为分析工具，从社会的广阔背景来追究促使刑讯逼供从传统社会到现代社会发生命运变化的原因和动力机制8，进而探寻我国遏制刑讯逼供的可能性。
    二、刑讯逼供：在传统社会的合法性缘由
    在传统社会（无论是西方还是中国）的大部分时段里，刑讯逼供都普遍被作为一种合法的刑事证据调查手段9.如德意志帝国1532年颁布的《加洛林纳法典》和法国1670年颁布的《刑事诉讼法》都规定，调查官为查明“事实真相”可以采取一切手段，包括对嫌疑人和证人实施秘密的或公开的刑讯逼供。同样，“刑讯”之制，在我国历史上起源甚古；迟止西周，在礼法中已经有所规定。《礼记。月令》曰：“毋肆掠，止狱讼。”注云：“掠为捶治人”。从《睡虎地秦墓竹简》看，战国时代有关“刑讯”的规定已经相当完备；其后，历代（直到清末）对“刑讯”的规定更形严密10.
    尽管今天许多学者经常批评这种刑讯逼供，将之视为专横和任意的，其实，刑讯逼供在传统社会历来是仔细控制使用的，必须遵循一些规则。例如，福柯指出，在传统欧洲的刑事诉讼中只有在有足够的——按当时的标准——人证和物证表明被告是重大嫌疑人并且所犯之罪是重罪的情况下才允许被使用11.这种情况在我国传统社会也是如此，并非随便抓一个人就刑讯逼供，也不会因某个人拒绝承认偷了邻居的一只鸡而“押杠子”12.如元代法律规定：必须依法拷讯，不得辄加拷掠；严禁惨毒刑具和滥施酷刑13.在传统社会，刑讯逼供虽然基本上没有成为一个“问题”，但是超过法律规定限度的刑讯逼供同样是成“问题”的。以现代人的眼光来看，刑讯逼供之所以成为“问题”，主要是认为它不符合诉讼文明和理性的要求，因为使用肉刑和变相肉刑调查证据违反了人道的精神，而且，“严刑之下，能忍痛者不吐实，而不能忍痛者吐不实”14，使得其对案件的正确处理并不具有稳定的促进作用。应当说，现代人对刑讯逼供在传统社会的合法性的批判基本上是持一种“启蒙”话语的人道主义和理性主义形而上学立场，即把现代社会的“文明”和“理性”当成了一种超验的定在。这种批判固然有积极意义，但其前提却是有问题的。因为许多研究表明，所谓“文明”和“理性”并不是形而上学的抽象存在，而是属于一种语境性的经验范畴15.如果避开了“启蒙”话语关于“文明”、“理性”的形而上学观，就有必要分析刑讯逼供在传统社会的语境合理性。
    “溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”（《诗经。小雅。北山》）。就正式的制度安排而言，传统国家（君王是其真正代表）具有无上的权力，可以随意处置任何个人和团体。但与此相悖的是，在现实中，国家却无力深入渗透和有效控制社会秩序。主要是因为科技较为落后，造成传统社会的人口、经济、信息、交通等都处于较低水平，这极大地阻碍着国家实现自己统治社会的雄心，与现代国家相比，传统国家的权力触角不仅很短，而且极不灵敏。比如据司马迁称在中国汉代从内地运输64石的粮食只有1石能够到达战事前方的说法16，就足见现实条件对传统国家实现其统治所造成的障碍有多么严重。传统国家对社会控制的软弱主要表现在两方面：一方面，由于缺乏有效的人员、财政支持和信息监控，使得国家时常无法形塑强大的军事力量和稳固的行政系统，这样一来，官僚、贵族们对其主子的阳奉阴违甚至是反叛就不鲜见。所以，国家组织内部始终具有一种离心倾向，国家权力本身的连续性和持久性较差17.另一方面，国家的行政力量设置被局限在城镇之内，统治集团基本上缺少左右其臣民日常生活的固定手段18，这使得除了征收贡奉、征用劳役和兵役以及惩处犯罪之外，国家对民众的其它行为不想过问，也无力过问。个人的日常行为过程并没有受到国家形
    影相随的严密监督和控制，从这一意义上说，“山高皇帝远”对传统社会的普通老百姓来说大致是一种较为普遍的日常生活状态。
    正是因为传统国家对社会的实际控制能力（基础性权力，即有效监控和动员社会的能力）较弱，所以，通过各种仪式（如加冕仪式、攻克城池后的入城仪式、叛民投降仪式、公开处决仪式等）和符号（如宏伟建筑、权杖、玉玺、官服等）对权力（统治权，或曰专制性权力）的宏大外表进行刻意炫耀，就是国家为了维护“江山”稳定所要特别强调的权力策略，所谓的道德、观念教化均依附于此。从这一意义上说，传统国家是一种“权力炫耀型”的国家。从这里我们可以看出，在传统社会，权力不单是生存于组织机构当中，表现对人的实际操控，更是以“意象化权力”（格尔兹语）的形态寄居于充满意义的仪式和符号（这些仪式和符号主要不是审美性的，而是教喻性的）当中。质言之，如何获得一种臣服的“集体表象”（涂尔干语），成了国家实现其统治的基本条件和首要关心的要害问题。
    显然，实行刑讯逼供必然会造成被追究者的肉体痛苦和对无辜的冤枉，从表面观之，它似乎表明传统法律体系怒不可遏和盲目随意，但是从传统国家的上述具体处境来看，刑讯逼供在一定程度上就是其不得不为、具有一定“实践理性”的做法。
    首先，基于炫耀权力（有效性）的需要，实施惩罚（不仅仅是查明案情）对国家来说极为必要，因此，通过刑讯逼供来迫使被追究者就范的重要性就被突显出来。在传统社会，很多社会区域因国家力量无法有效深入其间，或是被地方豪强所控制，或是常被山林盗匪所滋扰，这在缺乏行政设置的广袤乡村尤其如此。这样一来，就致使一些刑事案件或是无法进入官府的视野，或是被官府视而不见（如传统中国官方主张的“无讼”就间接印证于此）。所以，传统国家对犯罪的控制面和有效度都是较小的。在传统社会流传着许多关于象武松、佐罗这样爱打抱不平、行侠仗义的绿林好汉和侠客故事，在某种程度上就说明了这一事实。因此一般地说，被官府受理的案件都是被认为具有重大的危险性，常常是被视为对政权的威胁，具有政治、军事意义19，因为，由于信息监控的缺乏，使得传统国家在日常情况下始终不知道：一个人的犯罪可能性有多大？是否有犯罪被有意隐瞒？是否有犯罪者一直在从事着颠覆政权的活动？国家担心如果犯罪没有得到惩处，这样的行为在国家不可知的状态会不断集聚、壮大，从而带来更大的危险。比如秦朝按照身高来确定刑事责任年龄，就说明了国家对犯罪者的日常信息知之甚少。平凡的民众起义，一触即发的内战阴影，使得国家倾向于认为：犯罪就是造反的最初迹象；在任何违法行为中都包含着一种“大逆罪”，任何一个轻罪犯人都是一个潜在的弑君者20.所以，一旦被告人因为刑事官司被送上公堂，他就很难摆脱被定罪重处的命运；刑事司法程序一旦启动，一般来说就应当有所斩获：一方面，国家必须尽可能的找到犯罪的“真凶”，否则在国家的日常控制较弱的情况下，让犯罪得不到惩罚的后果很可能是任其继续作恶，这无疑令国家“寝食难安”。另一方面，即使是查不到真正的犯罪者，常常也要有人“顶缸”，因为，为了维护统治有效性的“集体表象”，国家就要必须以刑事司法的表面强悍来掩饰其底气的不足。从这一意义上说，惩罚的客体到底是谁并不是一个重要的问题，重要的是必须惩罚，权力只要捕获了犯罪的对象，刑事司法实际上就大功告成了，国家要作的就只是把他摆在权力的祭坛上，它需要制造剥夺犯罪者生命和财产的仪式（庆典！），使所有的人噤若寒蝉。这正如钱钟书所言：“欲希上旨，必以判刑为终事”21.（当然，这种情况并不绝对，我们在戏剧和正史里面也能够看到许多含冤昭雪的动人故事，但是这些事情本身就说明了在传统社会中，发现事实真相是多么不容易，昭雪是一件多么难的事情。）可以说，在很大程度上正是传统国家对犯罪的日常控制能力的弱小决定了其刑事司法必须以追求控制犯罪为根本目标，而不惜牺牲无辜者的利益，刑讯逼供因此就派上了大用场。
    其次，由于日常监控的薄弱，使证据的客观化（指证据具有实物性、不可更改性）生成机制极为缺乏，这就必然促使口供成为“证据之王”。一般认为传统刑事司法对口供的依赖是由国家发现证据的能力较低决定的。这种观点无疑是有一定道理的，但是我们也不应过分夸大传统国家司法调查能力所遭遇的困境，因为，从《洗冤录》（我国一本13世纪有关尸体检验的教科书）和其它一些历史资料来看，传统国家在刑事证据调查方面已经有了一些较为可靠的经验，况且传统社会的犯罪现象远没有现在复杂。在我们看来，刑讯逼供在传统司法中的大量存在有更为深层的原因，那就是在基本上是属于口传文化的社会里，由于国家的常规控制较弱，使得主要依赖口供定案是一种不得不为的作法。因为在人与人之间的互动主要是面对面（face to face）的交往中，各种情景都是个体性的、具体的，当事人的角色清晰可辨，因此书面的证据并不象现代社会那样受到重视（罗马法中的买卖契约只是转瞬的过眼云烟）的背景下，传统国家极为缺乏对人和物的日常性管理，尤其是日常性的书面管理，国家对普通老百姓的日常生活的书面了解可能就限于几张家谱、族谱。因为印刷技术的不发达以及其他原因使得文字的可接近性很差，加之国家权力对文字意义的垄断和拔高，文字成为象征着权力的符号。普通的个性——每个人的日常个性——一般不能进入描述领域的，被注视、被观察、被详细描述，被一种不间断的书写逐日的跟踪，是一种特权；一个人的编年史、生活报道、死后的历史研究，是他的权力象征仪式的一部分22.有鉴于此，犯罪发生以后就没有多少“蛛丝马迹”可查，而不是有证据查不出来。而在司法程序启动之后，社会除了提供少量证据之外，并不能给国家的犯罪调查提供多少帮助。
    另外，刑讯逼供在传统社会的运用和广泛接受，并非仅是国家或统治阶级的权力和意志的结果，
    它必须以社会公众的一定程度支持为基盘。因为在任何一种类型的社会，如果国家或统治阶级要维持权力的日常生产和再生产，都不能不考虑运用权力的策略，即使是赤裸裸的暴力和血腥。这一点，中西方无数的治国文献都有过说明（即使是韩非、马基雅维里亦如是）。在我们看来，刑讯逼供在传统社会的合法化，在以下两方面得到了社会和个人的相对认同。首先，由于传统国家（的控制能力）是一种“弱国家”的形态，所以，对大多数普通民众来说，对遭受犯罪侵害危险的感受远比对国家权力作恶危险的感受直接和剧烈，正如韦伯指出，即使是在国家相对强大和稳固的传统中国，国家权力也从未有效达致县级以下地区，而氏族势力与村庙的管辖往往无法充分发挥保护财产，特别是保护重要财产的功能，“在某种程度上可以说是‘兢兢业业的’（被称为‘老实的’）农民，经常受到光棍（地皮流氓）……专横的摆布”23.可以说，正是民众的这种现实处境决定了他们和国家一样，要求刑事司法发挥控制犯罪的重要功能，而一般不希望为了保护被追究者的个人权利而放纵犯罪。正因为如此，刑讯逼供的作法就在一定程度上获得民间认同。其次，刑讯逼供的肉刑和变相肉刑，对现代人来说是一种不文明的行为，但是，它在传统社会并不是让人感到极为恐惧的不文明行为，感到恐惧的主要是滥施刑讯。这主要是由当时的一些具体条件促成的。在传统的生产制度中，劳动力乃至人的肉体没有在工业经济中所赋予的那种效用和商业价值，疾病猖獗、饿殍遍野，瘟疫周期性的横扫人世，婴儿死亡率骇人听闻，生态-经济平衡极不稳定，以及宗教观念对肉体的轻视——所有一切都使得人们对肉体折磨和死亡司空见惯24.而且，依据埃利亚斯的文明过程论，由于社会结构的松散使得个人心理结构（以及由此而产生的社会意识）存在一种激情化的特征，人们动不动就怒目相向、拳脚相加，社会对肉体痛苦不仅有较强的承受力而且有一种偏好，比如在欧洲中世纪，“那种残酷的发泄并没有从社会交往中排除出去。……折磨人，残害人，其乐无穷，而这也是社会认可的乐趣。从某种程度上来说，社会结构促使人们朝着这一方向发展，使得人们不得不然，使得人们觉得，如此行事才能得其所哉。”25正是在这一意义上，我们才能理解为什么在荷马史诗等传统故事文本中，常对战争的杀戮和血腥进行美的礼赞。包丞在衙门大堂上“断狱”时也常呼“大刑伺候”，但在历史上仍有一个“青天大老爷”的“光辉”形象，这说明刑讯逼供的合法化实际上是传统社会的“集体意识”的结果。
    三、刑讯逼供：在现代社会的非法性基础
    对刑讯逼供在传统社会的合法性问题所作的（介入式）“理解”，并不表明我们要为历史正名，而是想尽可能的为探寻它在现代刑事诉讼中发生命运转换的原因和动力机制找到一个较为“客观”的分析基础。因为我们认为，刑讯逼供在现代法律中被打入冷宫并不是能用“进步”二字可以打发得了的，而是应当把它置于一个广阔的社会背景中去解释其内在的逻辑性。
    现代国家是按照自由主义的理想建构起来的，“最弱意义的国家”是它的基本范型。人们认为这种国家是令人欢欣鼓舞的，因为基于“法治”的要求国家被法律套上了枷锁、捆上了绳索。从表象上看，传统国家是颐指气使的，而现代国家则是循规蹈矩的，但我们并不能因此就说随着从传统到现代的变革国家“变弱”了。因为以下两方面的原因，国家控制社会、个人的力量是空前壮大了。一方面是国家自身能力的增强。首先，暴力工具（常备军队）的垄断，以及财政资源和纪律制度支持了一个稳固的行政官僚系统，这二者的相互配合使现代国家实现了权力机器的内部绥靖，摆脱了国家在传统社会所无法克服的裂变性命运，这样一来国家的结构化稳定性得以形塑。其次，“运输的机械化，电子媒体的发明导致的通讯与运输的分离，国家‘公文档案’活动的扩展及其所包含的行政所用的信息收集与核查的大量涌现”，26这三者组合起来，极大地扩展了现代国家行政力量的时空延伸范围，使得任何公民都无法躲过国家的收编和掌控。几乎所有的社会关系的法律化，就表明了国家对社会的高度渗透。在这种情况下，国家已经不单只是从社会获得财富的享用和臣服的表象，而是开始进行全面的日常“治理”27；国家对个人的控制就不再是间断的，而是常规化的、日常性的。
    另一方面，社会的高度组织化、规范化进一步添附了国家的控制能力。在工厂、学校、军队、医院、监狱和行政机构等各种现代组织中，以纪律名目出现的规范化微观权力，以细致的规则、挑剔的检查、对生活和人身的吹毛求疵的监督，不断地对个人进行评价、诊断和预测，在这里，不但个人的行为受到控制，而且个人生活的最隐秘部分如健康状态、道德水平、工作能力、财产状况和生命周期等也受到了监视和调节，权力为个人设下了天罗地网。正是在这一意义上，福柯说现代社会是“全景敞视”的监狱社会28.工头、教师、医生、领导等对个人的监管、训导和治疗尽管并不一定受国家的直接督导，但是在一定意义上说又无形中为国家控制个人充当了治安警察的角色。因为，国家可以通过信息的监管和利用了解公民的个人日常情况，从而能够对社会异常行为作出及时反应29.
    毋庸置疑，国家与市民社会的界分使现代人获得了更多的法律平等和自由，但是个人并没有逃脱国家的掌控，不过这种掌控不是表现为任意使用暴力褫夺个人的生命和自由，而是通过规范化的日常监控技术实现的。正如马尔库塞所言，现代社会是利用技术而不是利用恐怖去压服那些离心的社会力量30.这种技术控制在本质上是以科学（如人口学、档案学、管理学、会计学、统计学、教育学、心理学、医学、生物学等）的名义，以纪律（时常表现为法律31）的方式实现的：通过科学为人们提供“积极健康”的生活、学习、工作标准，并以纪律不断地对人们进行书面的监督和训导（这其中也包括自我训导和监督：如日记）。从本质上讲，所有的科学标准、规范和监控信息都是由国家指导和调节的，所以，国家成了真正的“牧人”，不断的对人进行数据化的编码和管理（吉登斯把监控能力作为现代国家的标志之一）。国家通过福柯所说的纪律化治理更深地嵌入了人们的日常生活。从这一意义上可以称现代国家为“日常监控型”国家。技术控制虽然是一种权力支配关系但常常是隐而不彰的，这使现代人对自己获得的自由产生了视觉盲点，而事实上，人们“无往不在枷锁中”（卢梭语）。福柯指出，“保障原则上平等的权利体系的一般法律形式，是由这些细小的、日常的物理机制来维持的，是由我们称之为纪律的那些实质上不平等和不对称的微观权力系统维持的。”32因此，我们有必要从“日常监控型”国家的这种语境来寻找现代刑事司法中刑讯逼供的非法化基础。
    我们认为，在“日常监控型”国家里，实施惩罚意义与方式的转变和证据客观化生成机制强化，为刑讯逼供的非法化提供了根本的现实性基础，同时，社会意识的转变也使刑讯逼供失去了正当性的支持，这就是使刑讯逼供发生命运转化的根本动力机制。
    不采用刑讯逼供调查证据，就必然要容忍真凶可能成为漏网之鱼。现代刑事司法是如何保有了这种宽容和自信？一般认为，这是因为“人道”的结果，以及国家机关发现犯罪能力的极大提高减少了由于法规制约带来的放纵犯罪的风险性。在我们看来，这并不是问题的根本，而是首先应从实施惩罚意义与方式的转变来审视，才能真切的看清楚事情的“真相”。依此而言，这样两方面是极为重要的：一方面，强大的军队和行政组织的保障，使现代国家排除了对犯罪行为可能颠覆政权的严重担忧，国家并不会因为这种容忍导致不可收拾的后果。也就是说，绝大多数犯罪的非政治化在很大程度上降低了国家对惩处犯罪的诉求。而尤为根本的是另一方面，现代组织（规范化的行政机构和社会组织）对国家控制犯罪起到了基础性的支持作用。因为：首先，现代组织能够保证对可能发生的越轨行为实施规制和对各种失范进行及时矫正，这就降低了犯罪的可能性。现代刑罚的“社会内处遇”取向就说明了现代社会组织对犯罪的“消化”机能。其次，现代组织的“透明性”（规范监控），使国家多少能够对犯罪动态有一个大致的把握，从而就使国家不会因为不知道人们是否可能犯罪而感到不安。再次，一个“犯罪分子”如果在经过审判之后能够幸免制裁，他之后的生活要么是在组织当中“老老实实做人”，失去再犯罪的可能，要么是在组织之外以犯罪为生，而这种“久走夜路”生活必然避免不了“锒铛入狱”的命运，所以国家并不会为在一次审判中败下阵来而提心吊胆。正因为现代组织对国家的刑事司法具有如此重要的作用，所以，现代国家为了达到犯罪控制的目的，总是尽可能的将所有的人整编到现代组织当中，让人游离于组织之外是极其危险的。在此我们可以看到，承认妓女的合法地位、为流浪汉提供安居之所、将赌博予以一定程度的合法化，就不仅仅是保障权利的需要，更是国家为了实行“治理”的巧妙安排。可以说，现代组织是现代刑事司法制度得以以权利理论为基本叙事的基石，它从根本上为禁止刑讯逼供这样的法律“文明化”创设了条件。因此福柯指出，现代社会创造了（法律）自由，也为自由筑起了一个阴森、坚固的地下室33，相反，在传统社会则缺乏这样一些规范组织（因此，人们对游僧、乞丐等陌生人只能采取排斥的策略34）。
    刑讯逼供的禁止，必然减少获得口供的可能性，但是这并没有明显的妨碍现代国家对犯罪的侦破。同样，这并不能主要归功于侦查技术的提高，尽管它起到了积极的意义；而是在于现代社会有一套较为周全的证据客观化生成机制起到了关键的作用。因为，如果社会缺乏一种证据的客观化生成机制，那么，无论侦查技术多么先进它都无法“发现”符合客观事实的实物证据。在“日常监控型”现代国家里，无论是社会行动者的大部分日常生活场所（如工厂、办公室、学校、医院），还是更具整体性的情景（如监狱和收容所），人们生活的绝大部分时期均能受到或多或少的持续性监控35，各种作息时间表、证件、档案、登记表、录像等就是对人实施监视、训练、操纵、评判的基本手段，可以说，人的一生从出生到死亡都陷入了规范化的书面资料和电子信息的重重包围之中，尤其是儿童、病人、疯人、囚徒更容易成为被个别描述、仔细核查的对象。现代社会是一种抽象社会，绝大多数的互动过程涉及的机制、知识或观念，都与个人的具体特征或人际的具体关系无关36.正是因为社会关系的“非人格化”，尤其加强了人们的交往方式对书面资料和电子信息的依赖（韦伯、福柯和吉登斯都指出了书面管理对现代社会具有极其重要的意义）。正是这种把生活变成文字和痕迹的做法，使得一个人一旦涉嫌犯罪就必然会有许多他本人无法“篡改”的实物证据呈现在国家追诉机关的面前。组织对个人的监控资料，为国家的犯罪侦查提供了大量的线索和证据，无形中增强了国家的刑事司法能力，这就为现代刑事司法摆脱“罪从供定”创造了基础性的条件。
    刑讯逼供在现代社会的非法化，也是社会意识“文明化”的结果。现代社会意识已经不能接受刑讯逼供的存在，这种心理机制是如何发生转换的？在我们看来，以下两方面是主要的：一方面，由于现代国家实力的壮大，以及社会、个人的自我控制水平的增长，使得现代社会对犯罪和其他越轨的可能性的抑止能力大为提高，在这种情势下，相当时候人们对遭受犯罪侵害危险的感受降低了，而对国家权力作恶危险的感受却直接和强烈了，因此，为了加强对个人权利的保护而禁止刑讯逼供，并容忍放纵犯罪的可能，就成了现代人的一种功利选择。另一方面，由贫困、疾病、（公开）刑罚等所造成的身体痛苦和死亡，在传统社会常常是和日常生活混杂在一起的集体性场景，而在现代社会则尽可能地通过救济院、医院、殡仪馆、监狱等组织机构使将其从日常生活中“抽离”，这种制度化的“经验的存封”37，以及人际之间相互依赖的链条的加长对激情的抑制38，再加上福柯所言的人的“规训”等，这些因素对人的心理结构的影响是显而易见的，那就是使得心理的“难堪”界限大大前移，这样一来，对肉体的摧残就不仅仅不再可能是一种喜好，而且变得不可容忍。在这种新的心理机制下，社会意识对肉刑、变相肉刑甚或是精神折磨的刑讯逼供的拒斥就是自然而然的事39.
    四、中国的刑讯逼供“问题”：一个初步解释
    在当下中国，反对刑讯逼供的话语是激烈的，但是并不能因此就断言我们（？）不能容忍刑讯逼供的实际存在。因为，刑讯逼供之所以成为“案件”，并被查处或公开报道，一般都是因为被刑讯者系无辜而且被致死亡或致重伤40；另一方面，
    违法取得的证据仍然可以为定案所使用。在一定程度可以说，尤其在司法技术实践层面不能容许的是制造冤假错案的“蛮干型”刑讯逼供，而不是能够发现真实案情的“审慎型”刑讯逼供。为了能够对中国的刑讯逼供“问题”作出一个较为确当的“理解”，笔者将结合上述“传统/现代”的比较分析，试着进行一个初步的解释。
    长期以来，无论经济学、社会学还是政治学和法学，对中国这样的社会的研究在很大程度上都是基于一种主观主义的理论取向，这种理论取向常常以对社会的“理想状况”的讨论来取代社会制度“实际”运行机制的分析，片面地认为国家权力是无所不在和无所不能的。当然，由于新中国实现了民族-国家的建设，再加上交通、通讯的现代化以及人口的增长，当下的国家对社会的左右能力是远非传统的中华帝国所能比拟的，但是对目前来说需要把握的是，由于国家的日常监控水平较低，使得当下的国家还不完全是一个“现代化强国”。
    之所以说国家的日常监控水平较低，主要是因为规范化在我国还没有得到足够的重视。从表象上看，我国已经实现了国家机构的职能分化、科层化和社会的组织化（如学校、工厂、医院等），但是在国家机构和社会组织内部，规范性程序总是被有意识的加以拒绝或被无意的忽视；规则在表上的“神圣不可逾越”，但问题实际上常常是通过“幕后”私人方式如“个别谈话”、“业余谈心”来解决41.质言之，从我国社会成员的实际行动来看，国家和社会组织还远不是坚固的（法律、纪律）制度“容器”，它们并没有完全实现按照自身的逻辑进行自我整固和对个人的全面掌控（无论是在国家行政系统内还是在社会组织中，个人一般都试图根据自身利益按私人关系的逻辑建立一种“差序格局”），未给个人套上“规范的牢笼”。可以说，正是因为行政机构和社会组织的规范化程度不够，造成其“透明性”较低，极大地遮蔽了国家控制个人的“权力的眼睛”。由于现代性的制度控制机制没有真正建立起来，所以，当下中国对传统的社会整合机制还存在着极大的依赖性，即在意于以各种仪式（如刑事司法中的公捕、公判大会）突出国家力量的展示，并以此证明、型构国家权力的有效性和社会稳定的“集体表象”。
    从总体上可以说，正是当下中国的国家权力运作策略的这种传统性与现代性混合存在的状况，决定了刑讯逼供在我国目前处于在话语层面遭到反对而在技术实践层面被相对容忍这样一种“暧昧”情景之中。在司法实践中，对破案率的强调，以及一旦发案各级行政长官往往对侦查机关层层施压催促，要求限期破案等，是促使侦查人员用刑讯来逼取供述的重要因素。因此，刑讯逼供现象的普遍存在首先是刑事司法承担着打击犯罪这样一种重压的结果。为什么我国的刑事司法特别强调其打击犯罪的功能，而不容许放纵犯罪呢？我们认为，这样的原因是关键之所在：诸如大量的流窜作案的“三无人员”、以犯罪为业的“黑社会”处于（合法的）社会组织之外，贪污犯罪、偷税漏税犯罪的屡屡得手和安全事故的一再发生主要是因为国家机构和社会组织缺乏有效的经济、安全监管制度42，这些都说明了我国的社会规范化（法律化、纪律化）程度较低，正因为如此，这就使得如果国家不通过刑事司法在犯罪主体（罪犯）方面阻断犯罪之源，就难以避免犯罪的继续发生。所以，尽可能地（以合法或非法的手段）将罪犯绳之以法就是国家控制犯罪的主要策略。实际上，对破案率的强调和“限期破案”就表明了国家担忧罪犯得不到惩处会继续为恶，以及害怕案件久侦不破会有损于国家控制社会的有效性和权威性的形象（有的学者往往简单地将“限期破案”斥之为官僚主义作风43）。对社会公众来说，“社会治安状况较差，犯罪率居高不下”的现实，也使得其期盼国家加强打击犯罪的力度，因而也就对刑讯逼供有相对的认同。所以在我们看来，在犯罪控制观念荫庇下的刑讯逼供的存在，其原因并不能简单归咎于传统文化的影响，而有着现代性社会常规控制方式不足的因素。
    众所周知，对口供的倚重是发生刑讯逼供的另一个重要原因。口供的重要性是在其他实物证据极为有限的情况下被突显出来的。在我国目前的司法实践中通过调查实物证据侦破案件之所以困难，其原因主要不在于刑事侦查水平的高低，而是与社会缺乏一套较为完备的证据客观化生成机制有关。因为在我国目前的规范化日常监控不足的情况下，客观化的证据生成机制在一定程度上还很不健全，所以就可能造成没有实物证据作为调查的线索，即或是有了充足的证据，但因规范性较差而使其客观性较难判定，典型的如“伪造”的财务票据，这样往往就需要犯罪嫌疑人的口供作为破案的线索或是用来“补强”，因此在许多时候，侦查中的刑讯逼供常常是侦查机关基于现实经验而采取的一种权宜之计。比如，在流窜作案、黑社会性质犯罪案件的侦查工作中，由于缺乏对这类犯罪的日常监控资料，罪犯的许多行为都处于一种不可知的状态，这也常常使得刑讯逼供成了方便的，有时也是唯一的证据调查手段。又比如，在许多经济犯罪当中，由于会计制度、行业纪律不健全，甚至是形同虚设，这样不但使犯罪容易得手，而且使得罪犯（无论是领导还是财务人员）有机会在资金帐面上进行有效的“伪造”掩饰，进而使案发后的书面证据几乎难以查找，在这种情况下，通过一定程度的拷讯，使案犯进行自我交代往往就是获取线索或“补强”证据的关键因素；相反，在许多西方现代国家，由于建立了日常性的纪律监控机制，使得这类犯罪较难实施，而且更为重要的是，这使得犯罪发生后的书面证据比较容易查找44.
    以上分析表明，刑讯逼供在我国当下似乎在某种程度上有其生存的语境，并且在应然理想（话语主张）与实然现实（司法实践）的裂隙之间获得了持续展开的路线，但是就现实状况和总的发展趋势而言，随着现代化在我国的不断展开，这种“合理性”相当有限而且处于不断动摇直至彻底瓦解的过程。首先，新型的国家与社会管理机制和管理能力正呈现为一个持续强化的过程，“日常监控型”国家在中国的构建处于进行状态（比如财产申报制度、存款实名制的建立等），这既将促使国家改变关于实现刑罚方式与意义的看法，国家出于对权力正当性的需求，必须要进一步加强遏制刑讯逼供，在犯罪控制方面减少对刑事司法的依赖；同时也使证据的客观生成机制初具雏形且将不断完善，这样，无论是在现实中还是在未来，寻找并凭借口供以外的证据追查罪犯就有着一定的现实性而且现实性将不断增强。
    其次，社会意识在两个方面的变化也不断消蚀着支持刑讯逼供的社会基盘：一是，随着国家力量的增强，人们感到国家权力作恶的可能性和伤害性越来越大，而遭受犯罪侵害的危险性则愈益减弱，所以基于个人自由的可靠性之需，要求加强对国家权力的约束。二是，随着暴力、痛苦、死亡已经从日常生活中退隐，以及社会关系的紧密化等，使个人心理结构也极大地“文明化”，因此，刑讯逼供所造成的肉体痛苦和死亡以有关于此的话语已会使个人心理感到极为“难堪”，从这一层面上来看，社会意识也就不能容忍刑讯逼供的“显形”。
    五、余论
    行文至此，本文形成的一个观点是，任何一种社会、任何一个国家的制度都是基于特定的背景生成的，而不是按照所谓的形而上学原理建构的，所以，一个国家的刑事司法样式不是能够简单地通过改革就能够完成的，它变化的可能性存在于广阔的社会背景和历史背景之中。虽然伟大的运动常常改变社会，但是社会的柔性与韧性常常又与这种运动作着不屈不挠的斗争，表现出很强的自主性和自足性，从这个意义上也许可以说，影响刑事司法的从来就是整个社会，而绝对不是一次改革，改革也许只是一个社会要求的记录而已。本文的这种考察是宏观的，它揭示的一个主要观点是，对于历史，很多时候我们无法用“进步”这一简单的观念去衡量，在每一个制度后面，都隐藏着许多制度以外的结构。在传统刑事司法中，国家采取是今天看来非常野蛮和残酷的做法，而现代国家的刑事司法变得温文尔雅，人道主义话语认为是历史之进步，刑讯逼供的命运变化就是这种话语对两种刑事司法模式进行批评和歌颂的一个具体目标。不可否认，刑事诉讼制度的替嬗包含着人道主义的关怀，但是，福柯揭示了这种转变并不单是因为国家变得仁慈，或者是启蒙时代高扬的人道主义和理性主义话语，而是因为国家权力运作方式的剧烈变动，而这种变动的真正原因可以归结为很多因素，比如说科技，人口，经济基础，交往方式等等45.人道主义话语对刑事司法方式曾经起了作用，而且还正在起着作用，但是它的作用可能并没有我们想象的大（人们往往将其视为法律变革的唯一决定性力量）。在一个社会中，正如马克思所说，起作用是一种合力，这种合力是混沌的，但谁也不知道，取消了其中的任何一个，社会将发生如何的改变，因为社会从来不是一个试验场。
    由于受到“启蒙”的人道主义和理性主义话语迷幻，学者们常常仅从形而上学的立场上来谈论刑事诉讼制度的有关问题，切断了制度与其生存环境之间的血脉关系，这种倾向在这次有关我国的刑讯逼供的问题讨论中也是存在的。我们作为学者，当然是要基于人道主义的立场义不容辞的对刑事司法中侵犯个人权利的现象大加挞伐，并且对刑事法治的实现保有信心，但是我们也要以实证主义的学术态度充分考虑到问题本身的复杂性。刑事法治化只是社会现代化的一个维度，它和市场经济、工业社会等的变化是同时展开和相互促进的46，所以，我们在讨论遏制刑讯逼供的可能性的时候，必须考虑到它与各种社会条件的有机关联性。其中，规范化的日常监控对遏制刑讯逼供的作用值得关注。或许，一种“日常监控型”的国家与社会治理模式的构建与发展是我们在中国解决次一问题的长远背景和重要因素。对此，我们在前面所作的论述可以成为支持的理由。
    总而言之，无论是对刑讯逼供的法理分析还是对策性建言，都值得不断审思；我们在此尝试运用新的分析思路与方法，力图挖掘一些知识的“地理层”，期望能够助益于制度之改革，若能如此，则幸莫大焉。
    「注释」
    1、Claude Levi-Strauss ，1972，Structural Anthropology ，Vol.l ，p.358.
    2、福柯著：《权力的眼睛——福柯访谈录》，包亚明编、严峰译，上海人民出版社1997年版，第232页。
    3、刑讯逼供在这里作广义理解，即指在刑事诉讼过程中，追诉者对被追诉者进行讯问时采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等方法逼迫其供认犯罪的行为。有关刑讯逼供概念的探讨，参见刘根菊：《沉默权与严禁刑讯逼供》，载《法律科学》2000年第4期。
    4、据报道，我国在1998年就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。参见《一九九八年中国人权事业的进展》第三部分“人权的司法保障”，《法制日报》1999年4月14日第二版。
    5、《全国人大常委会执法检查报告》，《检察日报》2000年12月28日。
    6、吕萍、张会中：《刑讯逼供产生的原因及其对策》，《人民检察》2000年第10期。
    7、近年来，文化论在我国法学界占据了一种过于强势的话语地位，这在一定程度上阻塞了人们分析问题的其他路向。文化论的误区在于时常不恰当的强调文化观念对社会现实的决定性作用，而且有意无意的把文化静态化。
    8、关于“传统/现代”这种两分，我们是在韦伯的类型学意义上使用，即它只是一种理想型，和现实并不一一对应。在这里需要强调的是，现代社会是以“发达资本主义时代”（本雅明语）为分析范型。另外还需指出的是，这种两分并不表明我们认为传统和现代是截然对立的，或者说从传统到现代的转型是猝然完成的，而只是为了表述的方便。这种纯粹为社会科学研究所假设的传统/现代社会的两分，本身是建立在启蒙哲学以来的历史哲学观上，康德也许是最有力地表达这一思想的人，参见《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆，1997年。对这种历史观的批判，目前国内流行的是福柯的著作，参见Nietzsche ，Genealogy，History ；What is Enlightenment；both in The Foucault Reader，ed.andwith an introduction by Paul Rabinow，Pantheon Books ，1984.但实际上，很多思想家都表达了这种思想，即使是在所谓的启蒙时代，赫尔德（Herder）等人也对激进的线性历史观点作了批判，其强烈程度不比福康淖髌凡睢?
    9、之所以说是“大部分时段”是因为，一般认为，在纠问式诉讼制度之前不存在刑讯逼供，而欧洲各国在17世纪相继废除刑讯逼供的时间也不是完全和现代社会的发生相对应。
    10、徐朝阳著：《中国诉讼法溯源》，中国台湾商务印书馆1973年版，第31-33页。
    11、福柯著：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，（北京）三联书店1999年5月版，第107页。
    12、苏力著：《福柯的刑罚史研究及对法学的贡献》，载《比较法研究》1993年第2期。
    13、参见黄时鉴点校：《元代法律资料辑存》，浙江古籍出版社1988年版，第33页，第577-580页。