桂华：论土地使用权转让的《宪法》秩序 ——《土地管理法（修正案）》（征求意见稿）评析

    摘要：集体土地能否入市是当下我国土地制度改革中分歧最大的一点。如何理解“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的《宪法》条款，对于正确推进土地制度改革意义重大。《土地管理法（修正案）》（征求意见稿）增加集体经营性建设用地入市内容的目的在于，解决特殊时期形成的历史遗留问题。这是对现行制度的补充而非突破，集体经营性建设用地必须在非常严格的限制条件下入市。修订《土地管理法》须秉承1998年《土地管理法》控制集体土地入市的制度精神，避免产生新增的集体经营性土地。
    关键词：《土地管理法》；集体经营性建设用地；存量用地；《宪法》秩序
    一、提出问题
    集体土地能否入市是当下我国土地制度改革中分歧最大的一点。2017年5月23日，国土资源部公布《中华人民共和国土地管理法（修正案）》（征求意见稿）（下称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。《征求意见稿》取消了《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地管理法》）原第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”等规定，提出“国家建立城乡统一的建设用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用”。这在农村集体土地入市上迈了一大步。尽管如此，学界和政策界对《征求意见稿》的普遍看法是，在推进城乡统一建设用地市场方面突破幅度有限，距离“农地农房”自由入市的目标太远。
    部分学者从“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的《中华人民共和国宪法》条款出发，探讨当前中国土地制度改革问题。曾长期从事土地研究工作的黄小虎先生在《中国改革》杂志上发表了一篇题目为《建立土地使用权可以依法转让的宪法秩序》的文章，集中批评了土地征收制度，他的意思是，既然《宪法》规定了土地使用权可依法转让，为什么农村土地不能像国有土地一样参与到城镇建设用地市场？在此之前，一贯主张农地农房入市的周其仁教授也表达过类似的质疑。他认为，“既然中华人民共和国只有国有土地和集体土地这两种土地所有权，那么国有土地的使用权可转让，集体土地的使用权当然也可转让”。基于“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的《宪法》条款，周教授还作出现行土地管理制度“本身是违宪”的论断。
    《宪法》是我国的根本大法，《土地管理法》不能违背《宪法》。如何理解“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的《宪法》条款，对于正确推进当前土地制度改革意义重大。本文认为，从“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的《宪法》规定中，不能得出集体土地自由入市的结论，《征求意见稿》增加集体经营性建设用地入市的内容，目的是解决特殊时期所形成的历史遗留问题。这是对现行制度的补充而非颠覆，集体经营性建设用地入市必须在非常严格的限制条件下进行。就此，本文拟梳理我国土地制度体系，分析集体经营性建设用地入市的政策目标，解读《征求意见稿》相关条款的实质意义，并讨论下一步土地管理制度改革方向问题。
    二、公有制下的土地使用权制度
    我们不能简单从“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的《宪法》条款中得出集体土地入市的结论，这需要回到对该《宪法》条款初始含义的解释上来。 我国土地使用权转让制度通过1988年的《宪法》修正案正式确立。土地属于公有制生产资料，土地禁止买卖，土地要素长期按照计划方式配置。1982年《宪法》第十条第四款规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。1988年修正之后，《宪法》第十条第四款变为，“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这一条款的前半部分与土地公有制有关，是对《宪法》第六条中生产资料公有制的落实，即禁止土地直接买卖。新增加的后半条，则打开土地要素参与市场流通的口子。我国从禁止土地买卖到建立土地使用权转让制度，与改革开放以后的经济社会形势转变有关。
    经过20世纪50年代的社会主义改造运动，我国形成了土地公有公用的制度体系。在社会主义改造运动中，不仅发生了生产资料从私有向公有的归属制度转变，而且改变了农业、手工业和城市工商业的经营方式。也就是说，伴随着土地从私有向公有转变。土地使用方式也从私人经营向集体经营和国家经营转变，生产资料所有制转变与经营制度转变是一体两面的。譬如，建设人民公社之后，农村土地由集体经济组织直接支配并用于农业集体化生产经营活动，土地所有权与土地经营使用权统一。城市土地属于国家所有，国家按照计划经济管理方式，将土地划拨给国营企业使用，国有土地的占有、使用、经营和收益权也是统一的。改革开放之后，商品经济引入，之前高度统一管理的计划经济体制开始松动，农村逐步推行各种形式的生产责任制，并最终确立以“包干到户”为基本形式的家庭联产承包责任制。在城市工商业方面，为了增强国营企业的活力，20世纪80年代以来，也相继推行了国营企业改革，通过承包制形式实施企业所有权与企业经营权分离。经过改革之后，农民家庭重新恢复为农业基本经营单元，农户成为参与市场的独立主体，原城市工商业也从国有国营变为国家所有、企业经营形式，国有企业逐步成为参与市场竞争的平等法人主体。同一时期，不仅发生农业和工商业的经营方式变动，而且在传统公有经济之外，私营经济也开始出现。个体经济和私营经济在20世纪80年代以后，在国民经济中所占比重逐步增加。土地是基本生产资料，农业、手工业和工商业都离不开土地要素，如何适应改革开放之后公有私营的经营形式转变和个体私营经济蓬勃发展的需求，就成为当时土地管理上的核心问题。
    一方面，不能改变土地公有性质，另一方面，需要向私营主体配置土地资源。在此背景下，我国发展出土地使用权制度。具体是指，在保持土地所有权不变前提下，通过权能分割，以土地使用权的形式将土地配置给私营主体，实现生产要素的灵活配置。基于土地使用权制度，我国打破改革开放前的土地“公有公用”制度，建立与商品经济和市场经济相适应的土地“公有私用”制度。
    在土地公有制基础上发展出来的土地权制度主要包括三个部分：一是适应农业经营体制变化的土地承包经营制度，二是适应农房私有的农村宅基地制度，三是适应城市工商业发展的城镇建设用地制度。经历20世纪70年代末期以来的多种形式的生产责任制探索之后，以“包干到户”为基本形式的农村家庭联产承包责任制赋予农民自主经营权，增强了对经营者的激励效应。在家庭联产承包责任制基础上，我国发展出“所有权归集体、使用权归农户”的土地承包经营制度。土地承包经营制度成功地解决了土地集体所有与农业分户经营的矛盾，成为我国农村经营体制的基础和农地制度的基本形式。在宅基地使用权方面，农村房屋是农民最重要的私有财产，房屋的私有性在集体化时代也一直未变。1963年《中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》曾对宅基地分配、使用等作出一些规定。直到目前，我国还一直维持“集体分配、一户一宅、长期使用”的农村宅基地制度。在城镇建设用地方面，随着改革开放后市场经济程度不断加深，城市工商业形态日趋丰富，与之匹配，城镇建设用地使用权制度也不断健全，包括国有企业、私营企业在内的各类市场主体在国家垄断的土地一级市场上公平获得土地使用权，解决企业扩大生产的用地问题。
    基于以上分析可以看出，“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的《宪法》条款并非为土地自由入市开路，这一《宪法》条款的意义在于，在不改变土地所有制的情况下，解决日渐扩大的私营经济发展的用地需求问题。1988年的《宪法》修正案除包含与土地相关的第二条，还包括另外一条与私营经济有关。即《宪法》第十一条增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”回过头来看，1988年的《宪法》修正案中的两个条款高度相关，一条承认私营经济的合法地位，一条为私营经济发展壮大提供土地制度基础。这两条互为表里。
    站在整个《宪法》体系的角度上，《宪法》第十条中的“土地的使用权可以依照法律的规定转让”规定，与《宪法》第八条包含的土地承包经营制度属于并列关系。20世纪八九十年代以来，我国城镇建设用地制度、土地承包经营制度和农村宅基地制度都在不断改革，但是这并不改变城镇建设用地使用权、土地承包经营权与宅基地使用权这三类不同土地使用权的性质差异。这三项权利的设置条件、权利主体、具体权能等全然不同。我国农地农房不能入市的原因在于，土地承包经营制度和农村宅基地制度本身就不是为了土地入市而设置的，土地承包经营制度是要向集体成员配置农业生产资料，宅基地制度是要保障农民户有所居的权利。《宪法》第十条中的“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的条款，构成了城镇建设用地使用权转让的前提条件。
    三、集体土地禁止入市的《宪法》基础
    回归《宪法》本义，土地使用权依法转让制度并非是允许土地自由入市，而是在坚持土地公有制前提下，建立土地被私营主体所使用的一种资源配置形式。对此还存在一个必须要问答的问题，即，为何不能在集体土地上从事城镇建设开发。
    “土地的使用权可以依照法律的规定转让”最早于1988年写入《宪法》，但是这一《宪法》条款在集体土地上并未实现。基于《宪法》之修订，《土地管理法》于1988年也被修订，并规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”。可能是考虑到土地使用权转让问题的复杂性，当时修正《土地管理法》时还加入一点，“土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”。时至今日，国务院依然没有出台关于农村集体土地使用权转让的政策依据。更有甚者，1998年修订《土地管理法》时，直接删掉了这一条，并将“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”修改为“国家依法实行国有土地有偿使用制度”，并且在第四十三条中规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，在第六十三条中规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。这就直接关闭了集体土地入市大门。
    与此同期，1993年第十四届中央委员会第三次全体会议通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，作出了“国家垄断城镇土地一级市场”的规定，1994年颁布实施的《城市房地产管理法》规定，“集体所有土地，经过征用转为国家土地后，该幅国有土地的使用权方可出让”。在此之前，1982年《宪法》已经规定城市土地属于国家所有、农村土地属于集体所有，将土地归属与城乡两类主体结合，形成城乡土地二元结构。国家垄断城镇土地一级市场意味着，集体土地不仅不能参与建设开发，而且城镇扩张还必然伴随着土地征收。
    通常的土地问题研究，会将《宪法》第八条当做起点，并将《宪法》第八条中的城市土地属于国家所有和农村土地属于集体所有解释为两种民事所有权。这样一来，农村土地不能用于城镇建设开发，自然而然地被视为城乡两种土地所有权的“不同权”。如果将土地制度的起点回溯到《宪法》第六条的话，
    就会发现，土地不是民法意义上的财产对象，它首先属于公有制生产资料。通过土地使用权制度解决公有生产资料的配置问题，还要受到土地公有制下的利益分配规则的约束。
    所有制是规范劳动者与生产资料结合方式的制度形式，劳动者与土地存在两种结合方式，一种是财产式结合，另外一种是通过劳动结合。在前一种结合方式下，土地占有者不从事劳动，仅仅依靠土地权利就可以获得收益。在后一种结合方式中，任何人必须通过劳动投入才能获得土地收益。基于这两种占有方式，分别产生土地私有制和土地公有制。我国实施土地公有制，选择后一种结合方式。《宪法》第六条规定，“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则”。土地是最基本的生产资料，土地公有包括集体所有与国家所有两种形式，取消基于土地私人占有所产生的剥削行为，是我国实施土地公有制的基本目的。
    我国选择土地公有制，取消土地私有制下的食利行为，却并不取消土地的财产价值。在地租规律的支配下，经济越发展，附着在土地上的利益越多，关键问题是如何实现土地利益公有化。土地使用权制度是与社会主义市场经济相适应的公有制实现形式，落实土地公有制还需要找到一条实现土地增值收益公共化的渠道。
    20世纪90年代以后，我国进入高速城镇化、工业化阶段，园区建设和房地产开发一路蓬勃，致使城市规划区内的土地产生巨额的增值收益。“征地制度+土地有偿使用制度”恰好成为土地自然增值收益公共化的手段。城镇建设中农地非农使用的增值来自于社会投入，是公众力量的产物，国家通过土地征收和使用权转让将公共投资收回，实现土地收益归公共享有。相对于全民所有，集体只涵盖部分劳动群众。站在全民的角度，集体所有具有独占性和排他性的性质。如果允许集体土地入市，就会让部分地理位置优越的村庄占有公众力量所致的土地增值收益，这违背土地公有制。这就是20世纪90年代以来，集体土地非农使用政策日渐缩紧的根本原因。涨价归公、地利共享是具有公有制根基的社会主义《宪法》秩序，集体土地被禁止参与城镇建设用地市场，具有分配正义性。
    1998年修订《土地管理法》后，集体土地禁止用于建设开发，只存在一种例外情况。《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。农民建房、兴建乡村公共设施和公益事业不属于经营性建设开发，唯一允许的经营性建设开发是农民利用集体土地兴办乡镇企业。《土地管理法》第六十三条还做出一个相关的规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。
    土地管理制度在集体土地用于建设开发上开了这么一个口子，与乡镇企业的性质有关。按照《中华人民共和国乡镇企业法》的规定，“乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过50%，或者虽不足50%，但能起到控股或者实际支配作用”。乡镇企业具有集体公有性质，集体将土地用于发展乡镇企业是从事实际的企业经营活动，而非单纯土地使用权转让活动。农民兴办乡镇企业，农民与土地通过劳动形式相结合，维持土地的生产资料属性。农民可以在集体土地上办乡镇企业，但是却不能直接开发房地产或是直接向房地产商转让土地，农民兴办乡镇企业体现了农民的劳动价值，理应被鼓励。农民在集体土地上开发房地产或是直接转让土地使用权就变成了土地食利者，所以“小产权房”建设和土地“以租代征”行为被禁止。
    四、《征求意见稿》评析
    本轮《土地管理法》修订的重点内容是征地制度、集体经营性建设用地入市和农村宅基地制度。其中征地制度改革除了包括完善征收程序和提高征地补偿标准之外，还包括缩小征地范围的内容。长期以来，政策界流行着一种看法，将《宪法》规定的征地“公共利益”条件等同于土地的公共利用，并因此而主张通过征收取得公益用地，允许集体土地入市成为经营性用地。依据《征求意见稿》内容，在集体建设用地入市方面，取消《土地管理法》原四十三条和第六十三条，取消集体土地使用权禁止转让的法律规定，允许集体经营性建设用地出让转让，要求国务院制定集体经营性建设用地出让转让办法。在农村宅基地方面，鼓励进城居住的农民自愿退出宅基地，允许腾退宅基地被本集体经济组织回购。
    本次《征求意见稿》尽管在集体土地入市方面有突破，但是远没有达到部分人所期待的“农地农房”自由入市要求。首先，一部分人要求凡是公共用途之外的开发用地，均允许由集体直接供给，但是《征求意见稿》却规定，“在土地利用总体规划确定的城市建设工地范围内，由政府为实施城市规划而进行开发的建设的需求”可以实施土地征收，并且在列举公共利益情形之后，还增加了一个兜底条款，“法律、行政法规定的其他公共利益的需求”可以实施土地征收，这相当于将“公共利益”解释权保留在政府手中。争论征地范围，本质是争夺土地增值收益分配。城市规划区范围的土地增值最快，土地利益最多，允许规划区范围的土地继续征收，相当于继续维持现有土地利益分配秩序。其次，宅基地制度改革也没有达到一部分人所期望的农房自由入市，从《征求意见稿》来看，农村宅基地腾退机制主要是针对农民进城之后的资源闲置问题，腾退土地用于内部调剂分配，不向市民和资本开放。最后是集体建设用地方面，入市范围被限定为“符合土地利用总体规划”条件，且要求是“经营性”用途的部分，不包括宅基地、公共用地等其他农村建设用地部分。
    我国城镇化还需要二三十年高速发展时间，城镇扩张还将继续进行。综合《征求意见稿》来看，未来城镇建设占地依然要通过征地来完成，城乡建设用地二元结构将继续维持。本轮《土地管理法》修订，并未突破改革开放以来我国逐步形成的土地“公有私用”制度框架和土地利益公共分配的《宪法》秩序。在此基础上推进集体经营性建设用地入市，需注意以下几个方面问题：
    一是集体经营性建设用地入市的政策目标是解决历史遗留问题。我国真正严格执行土地管理是在1998年《土地管理法》全面修订之后。在集体土地用于非农建设开发的大门被彻底关闭之前，东部沿海部分先行工业化的地区已经进行了大规模的集体土地建设开发，其中，最为典型的是长三角地区和珠三角地区。以苏南为代表的长三角地区在20世纪八九十年代，以兴办乡镇企业的形式积极开发集体土地；珠三角地区在“三来一补”的政策下，形成县乡村组“四个轮子”一起转的集体土地开发模式，各个村庄竞相出租集体土地建设厂房或是在集体土地上兴建物业。苏州地区在20世纪90年代中后期开始转变发展模式，借鉴了新加坡土地开发模式，通过土地征收建设工业园区，土地从集体分散开发向政府集中开发转变。珠三角核心地区在1998年《土地管理法》修订之前，就已经进行了较高强度的土地开发，以深圳市为例子，2010年全市土地面积1 991?17平方公里，建设用地916?17平方公里，其中原农村集体经济组织土地390平方公里，占建设用地42%，集体合法开发土地仅为95平方公里。
    苏南地区和珠三角地区是我国城镇化和工业化先发地区，这些先发地区在我国实施最严格土地管理之前，已经进行较高强调的土地开发，之前土地管控不严、规划控制不到位，形成与当时低端、小规模工业形态相适应的土地低、小、散、乱开发方式。21世纪以来，我国产业开始升级，城镇化建设开始提档，早期土地开发存在的低效土地利用问题凸显，这些已经开发的土地面临着二次开发问题。在此背景下，珠三角地区最先推行“腾笼换鸟”政策和“三旧”改造政策，目标是实现土地重新利用。另一方面，1998年《土地管理法》修订之后，之前集体开发的土地存在着权利不清和法律地位不明的问题，即早期开发的集体建设用地面临着“入法”问题。
    针对以上两个方面问题，党的十七届三中全会决议提出，“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”。党的十七届三中全会决议的精神是解决历史遗留问题。入市对象是在全国广泛实施“土地征收—建园区”模式之前已经完成开发的集体建设用地，主要是乡镇企业用地。据国土资源部统计，这部分历史遗留下来的集体经营性建设用地总量约为4 200万亩。2014年中办、国办下发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》中明确，“农村集体经营性建设用地是指村里农村集体建设用地中，土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地”。按照“三块地”改革试点方案，集体经营性建设用地入市也明确限定为解决遗留问题。本轮修法是在前期试点基础上做出的，《征求意见稿》规定“集体经营性建设用地出让转让的办法，由国务院另行制定”，未来国务院制定集体经营性建设用地具体出让转让办法肯定要符合中央相关精神，严格限定为存量部分，避免产生新增集体经营性建设用地。
    二是与征地制度的协调问题。集体经营性建设用地入市与征地制度改革高度相关，《征求意见稿》规定，“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，由政府为实施城市规划而进行开发建设的需要”可以征地，即通常所说的“圈内”征地。城市规划区内继续征地，有利于规划落实、基础设施配套、空间布局和利益合理分配。为了避免城市规划区范围内继续产生集体土地与国有土地互相插花问题，建议存量集体经营性建设用地应优先征收后进行二次开发，不必征收的存量集体经营性建设用地入市，以“圈外”为主。一种观点认为，国家征地限制在修建道路、公园、学校等公共用途方面，其余工业和商住等用地开发属于经营性质，应当交由集体土地入市供给土地，这类看法将公共利益与公共用途混淆，扩大了对集体经营性建设用地入市政策的解释。
    三是集体土地入市中的利益分配问题。目前各地在试点时，限定符合两规的存量集体经营性建设用地，可以用于工业和商服开发，禁止用于房地产开发。房地产开发会产生巨大的土地增值收益，集体经营性建设用地入市要避免变成“小产权房”开发。集体经营性建设用地入市，会给集体带来土地增值收益，可通过收取调节金的办法调节国家与集体的利益关系，关键是要做到集体经营性建设用地入市收益与土地征收补偿大致平衡。如果政府收取调节金过低，集体经营性建设用地入市收益过高，会增加土地征收难度，人为制造矛盾。
    五、结语
    回顾我国改革开放以来的土地制度演变，大体可以分为两个阶段。从改革开放到1998年《土地管理法》修订是第一阶段。这一阶段土地管理制度改革的核心目标是建立土地使用权制度，以适应日渐扩大的商品经济和市场经济发展需求。这一阶段的改革成果，集中体现在1988年的《宪法》修正与《土地管理法》修正上。相关制度调整的意义，是在不改变土地所有制的情况下，解决日渐扩大的公有私营经济和私人经济发展的用地问题，形成“土地使用权依法转让”的资源配置模式。1998年之后，我国步入土地大规模建设开发阶段。这一阶段相关制度改革的核心是加强土地开发中的国家管控，包括资源管控和土地增值收益调配。这期间国家出台多个文件，严格土地执法、建立土地督查制度、实施卫片执法等，落实“最严格的耕地保护”和“最严格的节约用地”的“两个最严格”的资源管理制度等。
    前一个阶段的土地制度改革，解决了公有土地参与市场经济的问题，后一个阶段的土地制度改革，着力解决土地资源有效利用问题。强化土地用途管制、加强落实土地利用规划、缩小集体土地开发范围、实施土地征收开发等，都体现了国家对土地利用的主导性、管控性。土地具有位置不可移动性，土地利用过程产生外部性。工业化程度越高、城镇化越是推进，土地利用的外部性越高，对土地规划和管控的需求越高。集体土地禁止入市政策在此背景下产生。相对于集体土地入市，在征地基础上建设城市和建设工业园区，更能实现土地的高效利用。以珠三角地区为代表的先行工业化地区的集体土地入市所带来的土地低效利用问题，应当成为当下土地制度改革的教训而非经验。
    当前修订《土地管理法》必须秉承1998年《土地管理法》严控集体土地入市的精神，集体经营性建设用地入市限定为解决遗留问题。鼓吹放开“农地农房”入市，扩大对集体经营性建设用地入市政策的解释，要求退回到1998年《土地管理法》修订之前，这类主张是在开历史的倒车。土地制度改革不能开倒车。