苗连营：私有财产的保护与公用征收制度的构建

    内容摘要：财产权的社会性为公用征收权力的存在和运行提供了坚实的理论基础，并使之成为一项普遍的宪法制度和政治实践。虽然现代宪法扬弃了古典自由主义的财产权神圣观念，但也绝对不容许对财产权任意地施加限制与剥夺，而是在承袭近代财产权保障制度合理内核的前提下，建立起了结构严密、逻辑自足的公用征收制度。西方国家不断扩张“征收”及“财产”含义的目的就在于尽可能把所有那些给私人财产造成特别损失的合法公权力行为都贴上公用征收的标签，从而在更多大程度上和更大范围内确保个人能获得公平补偿。加强对私人财产权的保护是我国在特定的时空环境之中所必然萌生的一种政治情感。我国宪法对私有财产的保护存在着内在的结构性缺陷，宪法修正案在私有财产的保护方面迈出了历史性的一步，但又存在着值得改进之处。宪法规定公用征收制度的意义不仅在于为相关法律构建具体的公用征收关系预设抽象的原理和模型，更重要的是它应当为公民直接依据宪法请求公平补偿提供可能。
    关键词：公用征收 私有财产权 公平补偿 宪法
    宪法的意义不仅仅在于勾勒了一个社会基本的政治法律框架，更重要的是它关于国家与公民之间关系的制度架构渗透着源远流长的宪政精神和法治传统。可以说，宪法实施的过程在某种意义上也就是正确定位和妥善协调公民权利与国家权力之间关系的过程，是使这种关系形式化和合法化的主要机制。而公用征收则是宪法关于公权力与最重要的私权——财产权之间的一项重要的制度性安排，深入探讨和分析这一制度的存在形式、运作过程和发展规律，便能够在一定程度上可靠地把握宪政的精髓与实质，并能够为普通立法上相关制度的合理建构提供规范性依据和理论上的支持。
    一、支撑公用征收制度的宪政理念：从财产权的神圣性到财产权的社会性
    在古典意义上，公用征收是指国家为了公共利益的需要，按照法定的程序和公平补偿的原则，强制性地取得私人的特定财产权的制度。[1]这一制度滥觞于法国大革命时期的《人权宣言》，即“财产是神圣不可侵犯的权利。除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。”该项规定对后世宪法上公用征收制度的建立和发展产生了巨大影响，架构出了公用征收制度的两翼，一是对财产权的承认、尊重和保障，即财产权是不可侵犯、不能剥夺的权利，这是公用征收制度存在的前提。在不承认和尊重私人财产权的情况下，也就不可能发生公用征收的问题，因为，统治者可以肆意地侵吞和掠夺个人的财产;二是对财产权可以强制性地征收，但必须符合一定条件，即合法认定的公共需要的存在和事先的公平补偿。这是公用征收合法成立的构成要件和获得正当性的基础。以上两个方面浑然天成，紧密联系，实际上映现着人们对财产权性质的基本认识。
    在自然法的学说之中，财产权与生命权、自由权一样是一种前政治社会的天赋权利，是神圣不可侵犯的权利。个人对其所有之财产拥有占有、使用、收益、处分的绝对自由，“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，便是保护他们的财产”。[2]这成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石。它不仅是对弱肉强食的丛林法则的否定，要求每个人在主张自己的财产权时，同时应尊重别人的财产;更重要的是这样一种以自然权利为基础的自由主义财产理论，划定了公共权力的边界，使“公域”和“私域”的界限得以明晰化。因为财产权是最容易招致公权力光顾和侵蚀的一项私权，而公用征收是公共权力机构的一项特权，是最容易被滥用的一项权力，因此，必须用宪法规范为其套上理性的枷锁。可以说，“确认财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步”，[3]也是形成“市民社会对政治国家”这一宪法秩序结构的经济基础;它隐含着公民地位不依赖于政府权力的价值内蕴。如果不存在这样一种确获保障的领域，如果公民没有个人独立的私有财产而需要政府为他包办一切的话，他在政府面前就只能是言听计从的顺民，因为政府可以随时撤回对言行越轨者的基本保障，政府的威胁也就有可能成为司空见惯的现象。
    由是观之，宪法上的财产权首先是一种个人对国家的权利，是为公民所享有的、排除公权力干预的消极权利，属于一种“防御国家的自由”(freedom from state)，直接体现着自由主义的国家理念和政府权力有限性的宪政精神。的确，只有当人们对其财产的支配可以排斥其他任何外在力量，包括公权力的干涉时，才能使独立人格和自由意志的形成与发展成为可能，各种各样的人身依附关系、政治依附关系、精神依附关系也才会随之崩溃。正因如此，从洛克、黑格尔到诺齐克的政治哲学都将其奉为神圣的、不可剥夺的自然权利。尤其是黑格尔把财产权理论融进其抽象的哲学体系之内，为私有财产神圣不可侵犯进行了扎实的理论论证。在黑格尔看来，财产是自由的最初的定在，人只有在与外部的某件东西发生财产关系时才成为真正的自我。这样的关系是人存在的目的，并且具有绝对性。“所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有存在于所有权中才是作为理性而存在的”，[4]人格的独立和人的自由意志也才会得以实现。
    自然法意义上的财产权理论对于否定封建专制时代财产权毫无保障的状况起着矫枉过正的作用，对于资本主义市场经济的发展乃至整个人类文明的进步都有重大意义。然而，在“共和主义”看来，私有财产从属于一个更高的社会目标，它既为一个平等参与的良序社会而设立，在必要时也可为社会而牺牲。这种思想在近代宪政制度建立之时便与自由主义财产观形成了鼎足之势，并对近代宪法上的财产权保障制度和公用征收制度产生了实质性地影响。杰弗逊在《独立宣言》中特意将洛克对“生命、自由、财产”等自然权利的列举置换为“生命、自由和追求幸福的权利”，并建议把财产权从“不可转让的权利”清单中排除出去。本杰明·富兰克林也同样强调：“私有财产是社会创造，从属于社会的需要。”[5]可见，财产权的神圣性、绝对性理论，在资本主义制度刚刚诞生时便受到了挑战，而且，早期宪法关于财产权保障和公用征收的制度安排也鲜明地体现着共和主义财产观的烙印，实际上从来没有哪部宪法承认过财产权的绝对不受限制或者完全禁止政府的征收权。如前所述，法国1789年人权宣言第17条是把对财产权不可侵犯的规定与公用征收制度浑然天成地连在一起的。1804年的法国民法典又重申了人权宣言中的原则，并扩大了公用征收适用的范围。1810年3月8日的法律则对公用征收作出了全面规定并为之设置了保障程序。[6]而美国宪法则更是完全抹去了财产权身上的自然法色彩，没有“私有财产神圣不可侵犯”之类的口号，只是规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。不给予公平补偿，私有财产不得充作公用。”这就意味着在经过正当法律程序和给予公平补偿的情况下，对财产的征用便可获得宪法的认可。的确，“财产权的无条件的不可剥夺性只是一句豪言壮语，在革命的狂热和宪法的曙光中，人们很容易在屋顶上为其呐喊，但事后冷静下来，真要实践它却几乎是不可能的。”[7]
    随着工业化社会时代的到来，垄断资本的出现、贫富分化的悬殊、市场机制的失灵、社会矛盾的加剧等一系列问题，使得国家对社会经济的大规模介入和干预不可避免，福利国、行政国悄然成为人们不得不接受的现实，绝对的财产权理论更是显现出难以克服的弊端。自然法学派的财产权理论在实证主义尤其是社会连带主义、功能主义的不断夹击和挑战下，难复昔日的独尊地位，笼罩在财产权身上的神圣光环也渐次退去，社会职务说应运而生。根据法儒狄骥的社会连带主义理论，财产权是一种社会职务而非天赋人权，其存在必连带产生一种社会职务，因为财产所有者负有这种社会职务，在其履行这种职务时，自应受到法律的保护。因此，财产权并非绝对或毫无限制的权利，其使用、收益或处分，应同时顾及社会公益，如违背了社会公益的要求，政府可比例减低直至完全撤销其法律的保障。这样，确认财产权的内在界限和公共福利及社会政策对财产权的制约作用，除却近代财产权的神圣性、绝对性，便成为现代财产权宪法保障制度的基本特征。1919年德国魏玛宪法便只是规定：“所有权受宪法的保障”，并同时强调：“财产权伴随义务。其行使必须同时有益于公共的福利。”此乃具有现代意义的财产权宪法保障规范之先河，为以后许多资本主义国家宪法所沿袭。[8]如1949年西德基本法规定：“财产权和继承权受到保障，它们的内容和限度将由法律决定;财产权伴随着社会责任，它的使用应服务于公共福利。”“土地、自然资源和生产资料可以为了社会化的目的而转化为公有或其他形式的公共控制经济。”日本国宪法则规定：“财产权不得侵犯;财产权的内容，应符合公共福利，以法律规定之。”财产权的社会性要求为了社会公共利益的需要而对财产权予以限制，这为公用征收权力的存在和运行提供了坚实的理论基础，并使公用征收成为一项普遍的宪法制度和政治实践。当然，虽然现代宪法扬弃了古典自由主义的财产权神圣观念，但也绝对不容许对财产权任意地施加限制与剥夺，而是在承袭近代财产权保障制度合理内核的前提下，建立起了对财产权既有效保障又合理制约的逻辑结构，并从立法上或实践中充实、完善和发展了公用征收的原则、范围和补偿的标准、方式与程序等，从而形成了结构严密、逻辑自足的公用征收制度。
    二、公用征收制度的宪法规范结构：一个比较法的视角
    如前所述，对财产权的承认和尊重是公用征收制度得以建立的逻辑前提，在这一理论预设之下，公用征收制度一般有三个构成要素。
    (一)公用征收的目的
    公用征收是强制性地取得私人财产权的行为，只有在为了实现公共利益的情况下才能进行。这是公用征收必须符合的目的性要件。不能认为只要给予了足够的补偿就可以心安理得地对私人财产予以征收。在大多数情况下，人们还是宁愿持续性地、完整地拥有原本属于自己的财产。因此，公用征收制度首先就是一个公共利益与私人利益衡量比较的问题，只有当为了实现公共利益，且所要实现的公共利益大于所要牺牲的个人利益时，公用征收才有其存在的正当根据;“公共利益”由此成为宪法规制和约束公用征收权的一项根本规则;可以说，“公共利益”既是公用征收的理由，又是公用征收的界限。法国人权宣言规定，公用征收只有在“合法认定的公共需要所显然必需时”方可采取。魏玛宪法第153条第2款规定：“公用征收，仅限于裨益于公共福利及有法律根据时，始得行之。”意大利宪法第43条则规定：“为了公共利益，法律得……以没收和有偿征用的方式转给一定的企业或部门。”
    各种形式的公用征收都应当基于实现社会控制，建立公共秩序，维持和平安宁，挽救社会危机，提供公共服务，实现社会公平等等理由中的一种或几种，这些理由或原因又都可笼统概括为公共利益。由此也使得“公共利益”一词成为法理上最不确定、最具争议的概念之一。依据英美的民主宪政理念，公共利益的基础是个人的需求，公共利益不是来自“人民”(people)，而是以复数的个人(individuals)或私人(private individuals)为基础形成的。在这种理论之下，公共利益是借助人的交往界定的，可称之为公共利益主观说。其最简单的办法便是由公民通过行使创制权和复决权来直接界定公益，但这种模型成本过高。麦迪逊在分析党争(faction)后则认为公共利益应按各派别之间的共同点来确定，可通过民意代表所主张的各派别民意界定。[9]这种方式同样存在着如何保护少数的问题。为解决这一问题，布坎南和塔洛克提出的模型是：首先，各种利益都尽可能由相互独立的民意代表(团体)给予表达;其次，任何民意代表(团体)都可以行使否决权。同时，由于全体一致导致过高的成本，因此，以合理的多数决界定公共利益是可接受的。[10]在大陆法传统传统之中，则倾向与从实体角度界定公共利益，试图表达公共利益的内涵，可称之为公共利益客观说。其中，德国学者华特·克莱恩提出的“量广”、“质高”理论，为公法学者反复引证。华特认为，公共利益是受益者尽量广、对受益人生活尽量有益的事物。此说给出的实质要件弹性颇大，最终还要依赖有权机关的主观解释。[11]法律经济学将公共货物理论用于界定公共利益，是客观说的一种形态。该理论认为，如果私人无法提供某种产品或服务，而这种产品或服务又是不可缺少的，那么，它就是需要引入公共权力、由国家予以实现的公共利益。
    至于哪些事物属于公共利益，界限并不明晰，尚未有学者成功阐明其边界。[12]
    不仅关于公共利益的理论学说异彩纷呈，在实践中对公共利益的认识和审查标准同样众说纷纭，其内涵也在随着时代的发展而不断变化。在法国，19世纪的公用观念和公产的建设不可分离，政府只是在进行公共工程建设时才使用公用征收。20世纪以后，社会生活发生了很大变化，公用征收成为行政机关经常采取的干预经济活动和社会活动的一种手段，公用的目的不再受公产、公共工程和公务观念的限制，行政法院在受理越权之诉、审查公用目的是否合法时，对公用目的采取了极宽泛的解释标准。只要公用征收行为具有公共利益性质，就被认为是合法的。[13]日本学者则认为必须区分关系到人的生存权的财产与关系到企业的经济活动的财产，并主张财产权制约的主要对象应仅仅限定于后者。最高法院在违宪审查的司法实践中也认为，审查某个法律对财产权的限制是否符合“公共福利”时，必须综合地比较和权衡该限制的目的、必要性、内容以及所限制的财产权的种类、性质以及限制程度等各方面的因素。在德国财产权保障的司法实践中，“公共福利”的原理也包含着两方面的内容：一是为了调和性的共存而排除对他人自由的侵犯的原理，在此一般适用于作为人格自由所不可或缺的前提的财产权;二是为了连带性的共存而实现他人的自由，主要适用于其他的财产权。据此，德国同样对不同性质和种类的财产权的限制，采取了不同的条件和态度。[14]
    美国宪法上虽然没有“公共利益”之类的表述，但其“正当程序”概念能收到异曲同工之效。宪法修正案关于“正当法律程序”的规定重申了源自于自由大宪章时的、深埋普通法传统之中的对程序价值的重要，后来又引申出了“实质性正当程序”的概念。从此“正当程序”被等同于一切“合理”的东西，要求政府的活动不得是“恣意的”(arbitrary)、“反复无常的”(capricious)、不得滥用裁量权(an abuse of discretion)，排除立法者利用任何与目的之间缺乏(充足)关联的手段，也排除立法者随意地选择各种可能的手段。这样政府为了公共利益而运用警察权(police power)对私人财产所进行的剥夺或管制，就很可能被最高法院以违反正当程序为由而加以禁止。警察权是指为保护或促进公共安全、卫生、道德或福利，而制定所有必要的和适当的法律的权力，宽泛而言，指政府对人民的自由权或财产权加以统制或管理的权力。这一权力显然与人民的自由权和财产权存在着潜在的冲突，其行使须受到宪法的限制;基于这一权力所制定的法律，须受到法院的司法审查。为了不违反正当法律程序，警察权的行使必须具备以下两个要件：第一、警察权行使的目的，应确实是要促进公共福利，根据警察权所制定的法律须与公共福利有事实上的实质关系;第二，为了促进公共福利，该法律所采用的手段须与目的有直接关系且妥当合理。倘若这种手段是任意而不公平的，则违反正当法律程序。[15]美联邦最高法院自1922年起，多次裁决过度管制构成征用，导致补偿。此外，还存在“最不激烈手段”原则。例如加利福尼亚州的一项土地征用立法，规定征用土地应当符合最大的公共利益和最小的私人损害。[16]随着富兰克林·罗斯福再次连任之后最高法院的改组，“实质性正当程序”的时代已经结束，恢复了对“正当程序”条款的纯程序解释的传统，但自上个世纪60年代以来，对政府的警察权施加实质性正当程序限制的理论又受到人们的青睐。
    (二)公用征收的限制
    公平补偿是为各国宪法所普遍确认的公用征收的基本原则和构成要件，也是对公用征收这一国家权力行为的实质性约束。当国家可以任意地、武断地剥夺私人财产而可以不予补偿时，“财产权神圣不可侵犯”便是一句毫无意义的虚幻的口号。尤其是在民主政体之下，对私人财产权构成最大威胁的，恰恰可能就是民主的多数以公共利益的名义并通过民主的程序而实施的无偿征用。为此，就必须由宪法把公平补偿设定为国家在进行公用征收时所必须承担的一项无可推卸的法定责任;同时，补偿所必须支付的高昂成本是防止政府滥施公用征收权的最有效手段。此外，补偿也是公平负担的必然要求，是文明政府所尊奉的自然公正原则的必然延伸。为了公共利益而牺牲个人的利益是必要的，但使公众受益的公权力行为所支付的成本应由社会全体成员平等负担，个人由此而遭受的于一般税赋负担以外的额外负担或偶发性损失，应由公共之手来予以弥补。其方式就是国家以全体纳税人交纳的金钱补偿特别牺牲者的损失，以谋求社会公众与特别牺牲者二者的负担平等。因此，补偿体现着近代宪法中的平等精神和保障个人权利、制约政府权力的精神，并成为近现代宪法在构建公用征收制度时所必不可少的一项内容。
    正因如此，在许多国家宪法上的公用征收制度中，征收与补偿往往是唇齿相依、不可分割地被规定在一起，即凡根据公共利益而对私人财产予以剥夺或限制者，必须给予公平补偿，补偿是征用的核心要件。德国基本法第14条第3款规定：“公用征收，必须依据规定补偿的性质和范围的法律，始得进行。确定补偿的原则是公共利益与原所有者利益的公平的平衡。”美国宪法中并没有诸如“财产不可侵犯”之类的明文规定，但却有征用补偿条款，即宪法修正案第5条和第14条所规定的正当程序条款，“私有财产不给予公平补偿，不得充作公用。”可以说，其对财产权保护的核心并不在于禁止政府对私有财产的征用，而在于设置了征用补偿这一条件阻却机制。在美国，一般认为政府的财产征用权属于主权中所固有的一项权限，而美国宪法修正案第5条和第14条的有关规定乃是一种人权条款，原则上不能推出公共权力的某项权限，不能由此导出政府对私人财产可拥有征用权。因此，征用条款并非赋予这一权限，只不过是规定了其行使的条件而已，其中最重要的条件就是征用必须补偿。[17]受美国的影响，日本宪法第29条第3款规定：“私有财产在正当补偿下得收为公用。”南非1996年宪法第25条第3款规定：“补偿的数量、期限以及支付的方式必须公正且公平，反映在公共利益和被影响到的利益之间的一种公平的平衡，应当考虑下列所有相关因素：①财产的现实利用状况;②财产取得和使用的历史;③财产的市场价值;④在取得财产时政府直接投资和补助的程度以及财产中有益资本的增加;⑤征用的目的。”
    然而，“公平补偿”是一个内涵极不确定的概念，在不同的政治法律实践中有着不同认识。美国最高法院一般认为，公平的市场价格是通常可接受的公平补偿的衡量标准。所谓公平的市场价格是买卖双方在无强迫情况下，经验丰富、信息灵通的买方愿意付给卖方不动产的价格。[18]法国公用征收法典规定，“补偿金额必须包括由于公用征收产生的全部直接的、物质的和确定的损失在内。”据此，具备上述性质的损失必须全部补偿，而和公用征收没有直接联系的间接损失、精神上和感情上的损失以及将来可能发生的不确定损失，则不在补偿的范围之内。[19]德国基本法要求立法者在规定补偿时，应当对公共利益和被征用者的个人利益之间进行公平的衡量，既不偏重公共利益，也不牺牲个人利益，而是将这些利益均视为同等级的价值因素予以斟酌。日本宪法中的征用补偿条款深受美国的影响，但其正当补偿的理论则来自德国，并形成了“完全补偿说”和“适当补偿说”。[20]
    “完全补偿说”认为，对成为征用对象的财产的客观价值，应按其一般市场交易价格进行全额补偿，甚至还应当补偿搬迁费、营业上的损失等伴随征用而产生的附带性损失。如果作为征用对象的财产具有财产权人的生活基盘的意义，那么，对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市场价格予以评估，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必需的生活补偿。这个见解又被称为“生活权补偿”的观点。完全补偿说通常只适用于要求财产权人作出特别牺牲的情形，是为了满足一般的行政管理的需要;在国家基于社会公共政策而推行大规模的公用征收措施以改变既有的财产权秩序的情况下，则无法采用完全补偿的标准，否则，社会化的目标难以达到 。相当补偿说则认为，在补偿时必须综合考虑对财产权限制的目的、必要性以及受侵害利益的性质与程度，依照当时社会的一般理念，给予客观、公正、合理的补偿金额，便可认为是适当的，不一定要求全额补偿。相当补偿说主要适用于以社会化为目的财产征收，并认为在现有的财产权秩序范围内对特定财产的个别侵害，仍然需要完全补偿。因此，完全补偿和适当补偿的区别是相对的，甚至在许多情况下只是措词的不同而没有实质上的差异，适当、公正就意味着全额补偿，也只有全额才能被认为是适当的、公正的。在日本，“实际上，除了农地收买以外，在其他为了公共利益而征收或限制个人私有财产的情形下，无论采取完全补偿说还是相当补偿说，损失补偿的内容基本上没有什么不同。”[21]二战后的德国，虽然立宪者承袭魏玛宪法的思想，欲将“补偿额度(标准)”付诸立法者裁决，但德国只是在战后数年的艰苦岁月里产生过未全额补偿当事人的立法例，经济复兴之后则又回到了全额补偿的理念之中。基本法中关于征用补偿必须经过公益与私益的公平衡量程序实际上已经为注重完全损失的“市价补偿”原则所取胜代。[22]
    (三)公用征收的范围
    在公用征收法律关系中，财产权获得补偿的前提是公权力对财产的剥夺或限制已构成了征收。因此，征收范围决定着可以获得补偿的范围，只要是因公用征收而遭受损失者，皆可获取补偿。在公用征收制度的初创时期，其适用范围比较狭窄，主要是指政府为了公共需要而强制购买私人土地等不动产的行为。这项制度在美国被称之为eminent domain，即国家的高位支配权，是指政府机构取得私有财产、并将其转作公共使用的一种固有的主权性权力，同时应就取得的私产给予合理补偿。在英国称为强制购买(Compulsory Purchase)，德国则称其为古典征用。由于这一时期的公用征收主要是由行政主体以满足特定的公共需要为目的并以行政行为的方式和程序而作出的，因此，便成为一项极为重要的行政法律制度。
    随着社会经济的发展，个人的财产权已远远不限于土地一种情况，财产权的内容也已远远超出了所有权的范畴，而是泛指对财产的全部权力，即一切具有财产价值的权力。19世纪末首先在德国扩大到财产利益或财产权。同时，在福利国和行政国的背景之下，私人财产权的行使伴随着一定的社会义务，国家有权对私人财产权通过不同的方式加以干预和限制。但对合法公权力行为造成财产损失予以救济的宪法根据只是公用征收补偿条款。这样，传统的公用征收的含义，便难以适应全面保障私人财产权的要求;扩大对公用征收的解释，把国家对于私人财产权所作的过度限制与干预也纳入进公用征收条款的调整范围之内势所必然。这样对征用的理解已不仅仅限于对不动产的直接的物理性占有或取得，通过立法上的管制作用间接地拘束财产的使用权从而使个人承受特别牺牲的情形同样属于征用。征用的标的也不仅仅限于不动产的所有权，其他任何一种财产权利，包括交易价格、契约上的权利等都有可能作为征用的对象而获得补偿。这种效果在美国被称为管制性征用(Regulatory Takings)。1922年在宾夕法尼亚州诉马洪一案这一经典性判例中，霍姆斯大法官代表联邦最高法院所发表的多数意见详细论证了不动产之外的权利同样可以成为征用标的以及管制性立法可以构成征收的法理，“走得太远”(消灭、削弱原来存在的法定权利且过于严酷)的管制立法被纳入征用的范围，政府必须为此类抽象限制行为支付补偿的代价。[23]德国法院在魏玛初期就明确宣布：只要对所有权的限制，就足以构成征用侵害的要件。德国帝国法院民事第五庭在1924年审理一起因矿业法而导致退休金被撤销的案件时，首次肯定了法规的管制作用可以造成征用效果，并表示对任何具有财产价值的权利的侵害，皆可列入征用侵害的标的范围。管制性征用不以公用企业或政府机构的存在为前提，只要直接因法律的实施而导致私人财产损失者，即可归属于其范围之内。[24]其实质在于使那些对私人财产权进行限制或干预的行为在公用征收的名义之下，承担补偿责任。
    在有的情况下，国家并非基于公用需要而有意地去占有、使用或限制私人财产权，但其合法行使公权力的行为却客观上不可避免地造成了私人财产的损失。对于这类情况，美国称之为“事实征用”(de facto takings)，德国则称之为“具有征用效果的侵害”，
    我国台湾地区称之为“公权力附随效果所引发的损害”，英国则用“妨碍与干扰”涵盖之。1973年英国议会通过的《土地赔偿法》规定，公共机构及其他机构对因使用公共工程而造成的物理因素(噪音、怪味、烟雾、人为闪电及其他排泄废物)，使土地利益价值下降的，应付出赔偿费用。这实质上是将公共工程与开发的真正社会成本，从个人牺牲者的肩膀上转移到了整个社区的宽阔的肩膀上。[25]事实征用概念的出现，进一步扩大了公用征收的适用范围，只要存在着政府破坏或在实质上减少了财产所有人的权利或其在财产上的利益的事实，便足以构成对财产的征用。[26]事实征用和管制性征用所涉及的公权力行为均为合法行为，其区别在于前者是国家对私人财产有意所为的法律限制，而后者则多属国家的事实行为，其对私人财产权的损害，多系出于“偶发”或“不可预见”的事件，而非对私人权利的有意限制或侵害。
    总的来看，西方国家在不断扩大对“征收”及“财产”概念的解释，其目的就在于尽可能把所有那些给私人财产造成特别损失的合法公权力行为都贴上公用征收的标签，从而在更大范围内和更大程度上确保个人能获得公平补偿。的确，虽然公用征收具有形式上的合法性(以实定法为依据)和外观上的正当性(以公共利益为目的)，但这只是为公用征收行为的“合法性”提供一种逻辑上的论证而已，并不能由此得出私人利益就应该受到损害的结论。所谓的“合法”，只不过是为了公共利益的需要而推定这种行为“合法”而已，即为了“公益”而不得不牺牲“私益”，但其对私人权利所造成的损害后果，与国家违法行为所造成的损害结果相比，对当事人来说，并没有实质性区别，国家对此仍然不能免除补偿责任。只有不断扩大“公用征收”的适用范围，才能加强对政府权力的限制和对私人财产的保护。
    三、历史的回眸：我国私有财产宪法保护的演变轨迹及其结构性缺陷
    在中国传统的政治文化之中，一向缺失对私人财产权的珍视与尊重，“重义轻利”、“存天理，灭人欲”被推崇为一种高尚的思想道德境界，凡言及个人利益者，无不遮遮掩掩;凡欲为自利正名者，必遭致口诛笔伐。在共和国诞生后近半个世纪的风风雨雨之中，更是把私有财产视为洪水猛兽，极力排斥和否定私人财产的正当性，要求人们“狠斗私字一闪念”，将私有财产视为公有制的对立物，必欲诛之而后快。在严历的意识形态的挤压之下，私有财产连栖身之地都难得寻觅，欲对其加以宪法上的承认与保障更是离经叛道的异端邪说。1954年宪法在 “公民的基本权利和义务”一章中没有提及对公民财产权的保护，只是在总纲中对公民的财产问题作了规定。从立法者的原意来看，财产权已经不属于公民的基本权利的范畴，这与《共同纲领》将公民的财产权与公民的其他基本权利相并列明显不同。对私有财产的偏见在1975宪法和1978年宪法中表现得更是淋漓尽致，公民受宪法保护的私人财产的范围仅限于为维持生存、延续生命所必需的“生活资料”，1975年宪法甚至把国家保护的公民的“合法收入”缩小至“劳动收入”，“私有财产的继承权”也被取消了，私有经济的宪法地位更是无从谈起。事实证明，压抑甚至否定个人的财产利益，仅凭乌托邦式的理想教化去号召人们进行创造和生产，最后带来的只能是财富的极度匮乏和经济的严重衰退。而当生产要素为社会上的少数人或个别组织所垄断时，政治上的高度集权便不可避免，权力的中心成为真理的中心，财产的国有与思想的国有相伴而生，从而只能铺筑一条自由、民主和法治共同沦丧的通往奴役之路。
    自改革开放以来，我国宪法对私有财产的保护力度在逐步加强。先是1982年宪法承认“个体经济”是社会主义公有制经济的补充以及国家对公民私有财产的保护范围扩大到“合法财产的所有权”。接着是1988年修改宪法时明确肯定了私营经济的宪法地位。虽然此时私营经济只是公有制经济的补充，与公有制经济相比处于差等的地位，但这是我国对私人财产权保护的历史性跨越，因为私有经济是私有财产获得和增殖的最重要来源，要保护私有财产，首先需要解决的就是私有经济的法律地位问题。1999年的宪法修正案则进一步将个体经济和私有经济上升为“社会主义市场经济的重要组成部分”，从而使其获得了与国有经济并行、平等的地位。这标志着平等、开放地保护一切经济成份和合法财产的时代正在降临，也为在意识形态领域消除对私有财产的一切偏见和顾虑提供了宪法根据。然而，这些规定仍有一些不尽如人意之处并存在一些内在的结构性缺陷：
    其一，宪法对公民财产权的保护范围采用了列举方式，即“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”这种列举给人的感觉仍然是宪法侧重于对必需的生活资料的保障，但对生产资料的保障态度则不明朗。而“当大量的财产采取生活资料的形态进入消费领域，或滞留于生活资料形态上时，将不利于社会生产力的发展和提高;为此有必要鼓励和促进财产从生活资料形态向生产资料形态的转化，并对以生产资料为存在形态的财产权给予积极的宪法评价。”[27]此外，宪法所保护的财产的所有权显然难以囊括其他种类的财产权。而在市场经济体制下，除财产所有权需要保护外，其他物权(如国有自然资源的经营使用权、典权、抵押权、留置权)以及债权、知识产权等都应居于保护之例。[28]实际上，凡具有经济价值，使人自主决定或有助于人自主决定其生存和发展的权利，都可被界定为财产权。
    其二，我国宪法有关公民财产权的保障是被置于第一章总纲有关社会经济制度的规范体系之中的，与此相应，大部分宪法学教材和著作，一般也都未将财产权作为公民的一项基本权利加以列举和阐释。而在我国的现实生活中，财产权作为一项主观权利已经得以生成和确立，基于其本身所固有的特定的宪法含义，只有将其纳入公民基本权利体系的范畴之内，才能给予强有力的法律保障。[29]
    其三，虽然现行宪法对私有财产的保护已扩大到公民的所有合法财产，但其谨慎的、限制性表述与“公共财产神圣不可侵犯”这一相比邻的铿锵有力的规定相比，不能不使人产生宪法对这两类财产的保护态度采取区别对待的感觉。这种观念上的偏颇，实际上已经导致相应的立法和执法环节对私有财产的保护相当不健全，私有财产的经营条件和环境与公有财产存在着事实上的平等，在市场准入、银行信贷、投融资、土地使用、对外贸易、税费负担等方面受到更多的限制、承担着更多的风险。私有财产的所有者为了争得与公共财产的平等地位或免遭公共权力的不法侵害，不得不依附于公权力的庇护，从而为权力寻租和权力资本的形成提供了孳生土壤。同时，财产界限的模糊不仅使得人与人之间难免因为利益纠葛不能真诚面对，也容易诱发各种纷争，从而加大社会管理的成本。因此，走出所有制的藩篱，对所有合法财产实行不分公私的一体保护，实现公平竞争，应当成为建设市场经济和民主宪政过程中的基本共识。据此，有人建议修改宪法，将对私有财产的保护上升到和公有财产同样神圣的高度，“私有财产也应该神圣不可侵犯”。[30]
    应当承认，以上问题确实是我国宪法在保护私人财产权方面有待完善的地方，但这些都不是最关键的问题，都不会从根本上影响到私有财产保护制度。因为，第一，宪法所保护的公民财产权的范围，完全可以通过对“合法财产”的扩大性解释而使“对生产资料的保障”纳入进现行宪法的视野之内。至于“财产所有权”一词，虽然无法涵盖其他类型的财产权，但财产权的核心毕竟是所有权，“在西欧，财产权与所有权的意义已经逐步同化。”[31]而且，由所有权而衍生出来的财产上的其他权利，所体现的并不是宪法所要规范的公民与国家之间的关系，而是平等主体之间的私法关系，如债权，知识产权等等，对这些权利的保障与规范本来就是部门法的任务。对宪法上财产权的内涵作无限泛化，有可能淹没财产权的宪法意义。第二，财产权的保障究竟是应该放在总纲部分的经济制度之中，还是应该放在公民的基本权利体系之中，这样一个位置问题并不是实质性问题。因为，宪法有关公民基本权利的规定与其他方面的规定在规范体系中的界别是相对的。有些基本权利的规定其实就拥有某种法律制度的内容;而宪法对某些制度的规定也可能意味着是对某些基本权利的创设。[32]而且，在我国传统的宪法学理论中一般认为，宪法之所以是国家根本法首先就是因为它规定的是国家的根本制度和根本任务。因此，把财产权放在经济制度部分，并不会因此而降低其宪法地位。第三，主张“私有财产神圣不可侵犯”，虽然对纠正长期以来在意识形态和价值取向上所存在的对私有财产的偏见和贬斥具有矫枉过正的作用，但如前所述，财产权的神圣性只是一种自然法思想上一种价值判断，即使在西方国家宪政史上，财产权也从来不是一项绝对的不可侵犯的神圣权利。当然，这更不应该是我国所欲达致的目标。[33]尤其在当今中国所无法回避的一个社会现实是：保护私有财产的强烈愿望并不是来自于那些处于经济阶梯底层的、占社会成员绝大多数的普通民众，而首先是那些能够把自己手中的权力转化成财富的、权钱结合的群体，其思想基础实质上是市场原教旨主义和社会达尔文主义。显然，在机会和资源分配以及对社会和政治权力的享有还极不平等的情况下，强调社会公正与强调对私有财产的保护具有同等重要的意义。
    故而，我国宪法在保护私有财产方面虽然存在上述诸如此类的缺限，但这些问题都不是实质性问题，或者尚处于可以容忍的程度之内，或者可以通过宪法解释予以弥补。其实，现行宪法原来在私有财产保护方面的最大问题在于公用征收制度的缺失。宪法第10条第3款曾经规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”严格地讲，宪法上的这项规定并不构成真正意义上的公用征收制度，因为在我国不存在土地私有化的问题，这里的征用对象只是集体所有的土地，因此，它和本文所讨论的为了公共需要征用私人财产的公用征收并不是一回事。宪法如此规定是否意味着国家对公民的私有财产无征用的权力，若真如此，那么现实生活中大量的征用行为便不具有合宪性。而且，如前所述，在现代社会，对“征用”和“财产”的解释早已突破了传统的对土地等不动产的有形占有和侵犯了，其含义已经有了革命性的扩张，只要管制以及合法公权力的附随结果在客观上导致财产重大贬值的，均属征用的范畴。我国宪法上的这一规定极易给人造成误解和误导，就是把对我国公用征收制度的考察和关注仅仅局限于“征用土地”上。事实上，目前我国对征用和补偿问题规定的最完备和最规范的也就是土地管理法以及其他一些涉及土地征用的法律、法规，而对现实生活中大量其他的对公民财产权的征收行为则少有法律上的明确规定。此外，更重要的是，在宪法上对财产权的保障归根到底就体现为征用补偿制度的建立，而该条款只授予国家征用土地的权力，而对公用征收的核心问题补偿，没有任何规定。因此上述规定法并没有建立起对公用征收权力的规范和对私人财产的保障机制。
    如前所述，从公法学的角度看，对私人财产权的保障首先有赖于建立一套公平合理的公用征收制度，没有公用征收制度，就不可能有效地使私人财产免遭公权力的威胁和侵害，也就不可能对私人财产实现切实的保障。可以说，公用征收是当今任何一个国家都无法回避的问题，在我国，为了公共利益的需要而征收私人财产更有其必要性和久远的传统，在现实生活中也相当普遍。但我国宪法没有完整的公用征收制度，而只有对财产权予以保护的宣示性规定，有关征收的一些具体问题，如征收的对象、范围、补偿的标准、程序、方式，是由普通的立法性文件规定的，如土管理法、防洪法，村镇建房用地管理条例、国家建设征用土地条例、公路法、国防法、野生动物保护法、减灾防震法等。然而公用征收是一项重大的宪法性制度，对公用征收权力的约束以及对私人财产权因征收而进行的补偿都只能首先由宪法作出安排;宪法上的公用征收制度应当成为普通法律构建具体的公用征收关系的模型，普通立法上的公用征收制度应当是对宪法上相关制度的承接、充实、发展和细化，必须符合宪政理念和宪法规范的基本要求。宪法规范的缺位必然会导致征收制度的混乱。由于缺少宪法原则性地规范和约束，这使得普通立法在设定补偿问题时极为混乱和任性。例如，在补偿原则上，有的规定给予“相应补偿”，如中外合资企业法;有的规定给予“适当补偿”，如土地管理法;或者仅规定给予“补偿”，或者简单规定“按照国家有关规定执行”，“补偿办法另行规定”，如《国防交通条例》等等。
    但何谓“相应”，何谓“适当”，“国家有关规定”到底指的是什么规定等等，由于弹性太大，没有可操作性，这样就不得不授权省、自治区、国务院主管部门对补偿标准作出进一步的具体规定，甚至县、乡一级政府都针对本地的具体情况和实际需要，出台了许多补偿标准和补偿办法。这样，本来属于宪法范畴的征收补偿问题，却成了一个无足轻重的、可由下位法和实务部门任意生杀予夺的自由载量问题。而当立法是为追求地方利益、部门利益或者是为实现决策者个人任性的工具而存在的话，这种立法很可能成为滥用公用征收权的“合法”根据。
    由于立法本身的混乱以及在许多环节的空白，致使在公用征收的实际操作中，对哪些私人财产予以征收、以什么目的进行征收、补偿的标准和方式如何确定等一系列实质性问题，基本上都是由所谓的公共利益的判断者行政机关单方面决定的，财产权人是没有办法讨价还价以及实质性地参与并影响征收过程的。当价格完全由买方来定夺的时候，是不可能有公平交易和公平征收的。在房屋拆迁实践中所存在的大量的钉子户现象，实际上是他们为了争得公平补偿而在无奈之下采取的一种非理性对抗方式。更有甚者，有的行政机关打着社会公共需要的幌子去满足公司企业的商业经济目的。经济主体借助公权力之手并以公共利益之名，轻而易举地实现了自己的私人利益。这不仅严重破坏了市场经济的运行规则，更是对私人财产的一种掠夺，并为权力腐败的滋生提供了温床。
    总之，公用征用制度首先应当是一项宪制性安排，这是建构理性的公用征收制度的法治起点。在宪法规范的缺位情况下，自然难以对相关法律、法规及有关规范性文件去进行合宪性审查;同时，政府如果因社会公共利益而需要征收个人财产时，也无法找到合宪性的根据，这将极有可能把那些规定了征收问题的立法性文件以及公用征收行为推向违宪的境地。
    四、我国宪法修正案第22条之解读：对财产权的保护以及公用征收制度的建构
    任何一个文明国家的宪法都要解决两个核心问题：一是规定政治制度，确定权力的制约机制;二是保障公民的基本权利。我国自实行社会主义市场经济以来，财产权作为公民的一项基本权利受到了人们的深切关注，工商联、法学界也一再呼吁私有财产权应当成为一项基本人权而写入宪法。可以说，如何完善我国宪法上的私有财产保护制度，是一个必须完成的一个时代课题。2004年十届全国人大二次会议通过的宪法修正案第22条明确规定：公民的合法的私有财产不受侵犯;国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权;国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。 [34]这就彻底突破了传统理论对私人财产权的态度，反映了财产权作为一项基本人权的宪政意义正在逐步为全社会所体认，意味着中国公民的私有财产获得了更坚强的宪法保障，并拥有了更广阔的经济活动空间。同时，这也是在中国特定的时空环境之中人们所必然萌生的一种政治情感，具有客观的现实依据。
    首先，在当今中国，尊重和保障人权，已经不仅仅是学者们空泛的呼吁和呐喊，更成为现实生活中普通民众所孜孜以求的目标与理想。而财产权则在整个从权体体系中占有基础性地位，是个人自由的渊源和保障，要弘扬人的理性和主体性地位，就必须从承认和保护财产权开始。没有财产权，人权就没有实际内容;只有在财产权得到确认和保障的情况下，人自身作为目的所具有的价值，才能得到表现、得到确证，独立人格的形成与发展才有了可靠的物质前提，人格尊严、意志自由才能得到可靠的保障;人们也才有资格去追求和享受一种体面和尊严的生存，才会愈加感受到自由与生命的珍贵，才会激起政治参与的愿望和热情。从这个意义上讲，财产权是权利之母，是人们渴望享有和能够享有其他权利的前提和基础，“是人类谋求生存、建立和拥有家园的权利，是生命权利的延伸，是人类自由与尊严的保障”。[35]如果说“人是生而自由的，却又无往不在枷锁之中，”那么，财产就是人们为了获取更大的自由而必须接受的枷锁。“大凡反对私有财产权制度的人，根本就不懂得自由的要素为何，任何人都不可能在恣意攻击财产权的同时，又宣称自己珍视文明。”[36]我国公共福利政策正从计划经济模式向市场经济模式急速转型，人的生存与发展对私有财产的依赖将日益加强，对私人财产权的保障也显得更为重要。
    其次，财产权不仅是个人的经济权利，也是民主政治最牢固的道德与物质基础。因为，私有财产权的确立意味着公民对政府依赖性的降低以及社会经济权力的多元化，显然这是多元化民主社会不可或缺的经济前提;一批能够真正占有和支配自己财产的社会个体的存在，是市民社会形成的标志，从而也是宪政国家赖以生成的社会基础。近现代社会结构的一个基本事实是私人领域逐渐摆脱政治国家的控制而获得独立，并与公共领域形成二元对立，私域独立的首要条件是个人人格的独立和理性的充分运用，财产权正是个人人格和人类理性的外化。它不仅是市场自发秩序的前提，也构成社会自律的首要条件，因而是维护社会秩序、建立法治国家的基础，从逻辑结构上看，现代法治以财产权为基石，以公法与私法划分为基本特征，正是为了回应公域和私域二元对立的紧张关系。因此，从法治的角度而言，对财产权的切实保障是宪政国家形成的前奏。
    再次，我国在社会主义条件下发展市场经济是前无古人的伟大创举，而市场经济的两个最基本要素就是财产权和契约自由。原因很简单，在市场经济条件下，无论是供求、价格、竞争之间的相互影响与作用，还是资金的合理流动与分配以及效率的提高，都是以财产权为基点而展开的。在个人不拥有自己能够自由支配的财产时，市场经济的自由交换便无从谈起;而且，产权界定越明确，就越有助于降低交易成本，市场的自由交换就越通畅;同时，一个有理性的人在处置自己的财产时，首先要追求的就是效益的最大化，要将其财产投到最有价值、社会需求最旺盛的领域，显然这是提高经济效率和促进社会资源优化配置的关键所在。当财产没有明确的所有权主体时，那么任何人都不会有动力去充分地、合理地利用它，也不会去积极地阻止别人对它的浪费和破坏，这是公产的悲剧。事实上，西方近代市场经济的形成与发展，并不是来自于宪法或法律上事先的刻意建构，而是在私人财产权得到有效保障的基础上自然而然、不期而至的结果，宪法实际上只不过是对既存的财产权秩序的确认，当然，这反过来又进一步促进了市场经济的发展。同时，宪法对财产权的定位也在随着市场经济的发展而在作不断的调整。早期宪法对财产权的保障体现的是自由放任主义的市场经济理念，而当市场机制的内在缺陷暴露出不可克服的盲目性和破坏性时，宪法对私人财产权加诸正当而必要的限制，便成为国家干预型市场经济的显著特征。然而，需要指出的是，我国市场经济体制的形成过程有着与西方国家截然不同的路径。在近代西方的立宪过程开始之前，就已经有了私有财产制度和市民社会。而我国市场经济的发展并非来自于社会内部的自发性力量，而是自上而下由政府主导推进的。宪法在这一进程中担负着特殊的使命，一系列向市场秩序过度的措施，尤其是对财产权的坚强保护，都有赖于宪法规范的确认。
    复次，中国现阶段的资本结构和所有权格局已发生重大变化，私人所有资本已超出国有资本，甚至比国有和集体资本总额还要大，已经成为全社会资本总额的一个重要组成部分。甚至，资本要素收入也有很大一部分流向了民间。大量的私有资本如果投入到社会再生产中，将会推动中国经济进一步发展。但在私有财产得不到有效保护的情况下，有些民营企业主担心积累的财产安全得不到保护，导致了严重的资本外流现象，或者把资金挥霍于奢靡的生活消费之中。从经济学角度看，生活资料转化为生产资料具有积极的意义，是一个社会创造更多财富的前提。因此，要提高和发展社会生产力，就有必要鼓励和促进社会财产从生活资料形态向生产资料形态的转化，有必要对包括以生产资料为存在形态的各种财产权给予积极的宪法评价。 的确，趋利避害是人的无可改变的动物天性，正当的个体利益得到承认和保障是个人得以生存和发展的根本性前提;对财产的追逐也是个体进行创造性劳动的本原性动力，是人类社会进步和发展的支点。只有当人们的劳动成果不会被毫无道理、突如其来地剥夺，人们才会获得一种最基本的安全感，也才会以更大的热情全身心地投入到创造财富的劳动当中。[37]当年，安徽凤阳小岗村十几位农民不惜立下生死文书搞包产到户。这种基于对富裕生活的强烈渴望而产生的扩张私有财产的本能冲动是如此强烈有力，由此点燃了全国农村联产承包经营的火种，并成为解放和发展我国社会生产力的重大契机。
    总之，财产权是个人自治的必需，是自由人权的屏障，是民主宪政的基础，是市场经济的核心，承认和保护私人财产权应当是任何一部文明宪法的共同内容。需要强调的是，私有财产权的入宪，绝不意味着是对民法上的财产权制度的重复或提升。宪法上的“财产权”是从民法上借鉴而来的，民法上的财产权在近代之前就已产生，近代之后，宪法成为人权的保障书，财产权升格为个体的元生需要，从而也成为宪法上的一项基本人权。但宪法上的财产权与民法上的财产权有着重大的区别。首先，公民宪法上的财产权体现的是人权，不可剥夺也不可转让，它既是一种支配权，更是人之为人的存在权。而民法上的财产权所指向的是具体的利益和服务，这种利益和服务是在公民宪法上的财产权得到保障的情况下才产生的，是可以分割、可以转让的，它体现的是在商品交易中自愿的契约安排。公民可以在没有民法意义上的财产权的情况下而作为个体依然能存在，但若是没有宪法上的财产权则个体就不可能存在。其次，宪法财产权同自由权、平等权等相并列，与其他任何宪法权利一样，是公民对国家的权利，是私人为防范公权力的侵犯而享有的一项基本人权，它直接反映着公民与国家之间在宪法秩序中的关系。民法中的财产权与人身权相对，是公民对抗公民或私人对抗私人的一种权利，由此形成私人之间的财产关系。因此，宪法上的财产权着眼于“国家——人”关系，而不是“人——人”关系，国家负有尊重、保护和促进的义务。根据“水平效力”(horizontal effect)理论，当国家不履行义务时(如拒绝保护被侵犯的财产权)，“人——人”关系可以转化为“国家——人”关系。虽然自魏玛宪法以来，财产权被赋予积极的含义，具有社会权的性质，但一般认为国家对社会权意义上的财产权仅在现有物质条件下负尽可能促进的义务，毋须提供司法保护。尤其是在现代社会，国家因分配特殊财富(如电视频道、社会福利、出租车经营许可等)而形成的“授予——接受”关系丰富了“国家——人”的财产权关系，但这类关系极其复杂，财产权与公民自由相联系的消极方面仍是人们关注的重点。[38]再次，宪法财产权对应的义务主体主要是国家，是特定的。宪法对公民财产权进行庄严宣示，旨在防范公共权力对该项权利的不当侵害。而民法中公民财产权的义务主体是财产所有人以外的其他人，是不特定的。当然从法律体系来看，民法上的公民财产权是公民宪法财产权的具体化，后者是前者的立法依据，公民宪法财产权的义务主体也包括财产所有者之外的其他人。但是，就学科之间的区别而言，公民宪法财产权的义务主体强调的是国家。既然宪法与民法各自的“财产权”具有重大区别，民法对财产权的保障就不能替代宪法保障，宪法作出保障公民私有财产权的规定有着自己独特的宪政意义和价值内涵。
    总的来看，宪法修正案完善了我国私有财产权的宪法保障规范体系，强化了对公民的私有财产权的保障，拓展了公民的私有财产权的范围，与以前有关宪法条文相比向前跨越了历史性的一步。一般认为，私有财产权的宪法保障制度主要有三重结构：第一，保障条款，也称为不可侵犯条款，即在一般意义上明示财产权保障的宪法原理;第二，制约条款(限制条款)，即确认财产权的内在界限以及公共福利与社会政策对财产权的制约作用;第三，征用补偿条款，即规定国家根据公共利益对私人财产进行征用时必须予以正当补偿。应当说，我国宪法修正案第22条比较完整地体现了这三方面的内容。尤其是该条第3款的规定，将限制条款和征用补偿条款合二为一，更为严谨和明确，它使公民权利具体化，使政府的权力有限化，成为界定政府权力与公民权利、建立法治政府、有限政府的基础。对此需要作进一步讨论和强调的是：
    第一，“公共利益”是一个极具歧义性和不确定性的概念。如果没有加以严格的界定，
    往往会导致公共利益的过度膨胀和公共权力的滥用。因为，公益的范围越广，国家的职能就越多，公权力也就越大;一旦公益扩张到一定程度，权力受到的控制过于稀薄、脆弱，就可能导致权力的无限性权。因此，必须严格限制“公共利益”的目的、必要性、内容。而在公共利益与财产权之间实现公平衡量(a fair equilibrium)，是防止公共利益膨胀肥大的必然选择。这就要求在公法领域同样适用比例原则，在限制财产权的场合，目的与手段之间的关系应当具有：(1)适宜性(suitability)。即手段能促使实现期望的结果;(2)必要性(necessibility)。即手段是必要的。这个原则的核心是“更稳妥的手段”这一概念：要选择以最小的牺牲达到目的。 (3)适当性(appropriateness)，即限制的严厉程度应当与所追求的目的的重要性、紧迫性程度相当。在公平衡量的原则之下，一切界定财产权的法律，包括公法和私法，都必须同时考虑到财产权和公共利益的重要性。财产权只承担适当的社会责任。任何违背适当原理的立法都缺乏正当性;当存在合宪性审查机制时，这样的立法将被判断为违宪。
    在计划经济年代，我国奉行的是无限公益概念和全能国家观念，实行统制经济，国家通过行政命令的方式直接拥有着绝大多数经济资源，并进入生产、分配、流通各环节;财产权的社会义务无限膨胀，公平衡量不复存,个人财产的客体范围极度收缩，甚至禁止以个人所有的财产谋取非劳动收入。在否定计划经济以后，我国在生产、交易等领域仍实行严厉的管制，过度的行政干预无处不在，以公共利益和社会发展为借口来过度限制甚至损害私有财产的情形还时有发生，个人利益的合法性与公共利益比较起来显得微不足道。因此，追求适度的公益，限制公共利益的过度扩张，仍然是我们必须关注的话题。
    一般而言，公共利益主要有三类：一是维持安全、健康的群体生活，如保持国防、维护法律秩序、维护社会公平正义;二是促进经济发展、社会进步，包括基础设施的建设，国家、地方重点工程的建设，科技、教育、学术、文化、体育、医疗卫生等设施的建设，市政工程和环保工程的建设等;三是维持弱者的生存和发展，如各种公益事业、慈善事业等。享有公共利益的主体包括全体人民、特定地域内的全部人或多数人、特殊人群、不特定的多人、不特定的个人。各种公共利益的实现应当处于不同的序列，其中，国家安全、社会基本秩序、不可或缺的基础设施，应当居于优先实现的地位;能够通过市场机制、社会手段和私人自力解决的，应逐步减少或排除公共权力的直接介入。
    第二，“私有财产不受侵犯”，但并非不可限制。而对“防御国家的不正当侵犯”与“国家可予正当侵犯”这一现代性矛盾的消解，则有赖于各国宪法中已经预备的征用补偿条款。国家对私有财产的征用或限制必须经过正当程序并应当给予充分的、合理的补偿。由此使得财产权作为一种针对国家的“防御权”的性质更为突出，并使得公民在实际侵害发生的场合下可得救济;也使得有效地限制政府行为、防止公共权力的滥用成为可能。
    以往我国公用征收实践中存在的最大问题就是补偿问题。如前所述，没有补偿就不得征收，公平补偿是公用征收的核心观念，是对私人财产予以有效保障的底线，也是对公用征收权的一种实质性制约。宪法建立公用征收制度的直接目的就在于使公权力对私人财产的限制或剥夺，即使由多数人以民主程序所决定并为公共利益所必需，也必经对受损失者给予公平的补偿而不得无偿征用，可以说，“从来没有哪个制度否认过宪法的征用权，重要的是征用的法律限制”，[39]而对其进行法律限制的最有效方式就是补偿。的确，私人财产所面临的最大威胁就是来自于公权力的无偿剥夺，宪法仅仅对保护财产权作出宣言性的规定并没有太大的意义，问题的关键是私人的财产权因公用征收而遭受特别损失时，应当能够得到充分、及时、有效的公平补偿;
    我国现行宪法修正案不仅增加了保护公民私有财产的明示性条款，而且还就补偿问题作出了明确规定。如前所述，由于长期以来我国宪法缺失征用补偿条款问题，这使得普通立法在设定补偿问题时失去了宪法层面的规范和约束，并导致了实际操作中的极度混乱与无序，私有财产受到的损害很难得到补偿，更遑论公平的补偿了。然而，我们不能仅仅满足或陶醉于宪法上建立起了保护私有财产权的完美条款并为对财产的征收、征用设置了“给予补偿”这一条件性的阻却机制，问题的关键是依照什么样的法律规定、在什么样的程序中、以什么样的标准和原则给予补偿。在公用征收制度发达的国家，公平补偿是征收不可或缺的要件，如果一个法律没有或者是规定了不公平的补偿时，将会因为违反了宪法上的这一唇齿条款而归于无效。宪法规定公用征收制度的意义不仅在于为相关法律构建具体的公用征收关系预设了抽象的原理和模型，更重要的是它为公民直接依据宪法请求“公平补偿”提供了可能。获得公平补偿的权利，是公民在宪法上所享有的一项基本人权，它不受任何普通法律的侵害，一旦相关法律在补偿问题上存在着缺位或不公正之处时，蒙受财产上损失者，应当有权基于宪法所赋予的公平补偿请求权而寻求宪法上的保护，宪法应当为纠正立法和司法中各种偏颇和疏漏提供最高的判断标准，应当为公民权利的保障提供最终的救济手段和依据。在宪法自身欠缺征用补偿规定的情况下，公民获得公平补偿的权利自然难以得到宪法上的支持。
    因此，“公平补偿”应当成为宪法上征用补偿条款的最基本要求，而不能笼统地用“给予补偿”繁衍了事，仅仅规定“依照法律规定”“给予补偿”是远远不够的。“依照法律规定”的确是必不可少的要素，即对私有财产权的征收或征用，不仅要有宪法的授权，还要有部门法的授权，这与公法上对待国家权力的理论相吻合，也体现着“法律保留”的法治理念，即征收的范围、补偿的标准、方式和程序等重大问题，应由法律明确规定，其他规范性文件不得染指。然而，更重要的是应当确立“公平补偿”的宪法原则，以确保当事人能够按照财产的市场价格、实际价值、磨损程度、使用费用甚至所遭受的精神损害得到公平补偿，并为对普通立法和行政行为进行违宪审查提供宪法依据。
    此外，从文法上看，“可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”[40]这句话可能引起不必要的歧义，即可理解为“可以对私有财产实行征收或者征用，实行征收或者征用时应当给予补偿”;也可理解为“可以实行征收或征用，实行征收或征用时可以给予补偿”。“可以给予补偿”也就意味这可以“不给予补偿”。固然，修正案的本意应是第一种理解，但按其字面意思并不完全排除第二种理解的正确性。如按第二种理解，那么征用补偿又处于了悬空状态。因此，如果把“并给予补偿”改为“并应当给予补偿”，则显得更为周延。
    第三，由于我国公用征收制度的宪法胚胎刚刚萌芽，对征用补偿的范围进行细致的法理分析和精密的制度设计尚不可能被提到议事日程，对 “管制征用”、“事实征用”、“生活再建补偿”、“具有征用效果的侵害”之类概念的解读或适用，也只能停留在对西方相关学说和制度的介绍与描述之中。然而，应当看到，在我国，管制的范围和方式极其庞杂繁多，这主要表现为：①径行消灭财产或因政府行为而导致财产为自然力量所消灭。例如，当动植物感染有害于其他动植物或人类的危险疾病时，可以将其砍伐、宰杀、焚毁、埋葬。发生火灾时，可以拆除一些建筑物，形成隔离地带。当洪水即将摧毁重要目标时，可将洪水引向相对次要的目标等等。②财产使用方式的限制。如城市规划、建设用地计划对土地用途和使用强度的限制等。③限制、禁止生产及交易。如禁止买卖土地、限制土地权利的转让、限制文物交易等等。这些管制既可能来自于行政机关，也可能来自于立法机关。这方面经常见诸于报端的事例就是有些效益很好、经批准而合法设立的企业公司，可能就是因为一项政策或一个立法的出台而被迫关闭或停业，由于这种管制性征用或事实性征用而遭受的损失更是难以得到有效的补偿。因此，基于法的正义性以及尊严生活的理念，有必要对我国宪法中的征用补偿条款一开始就予以扩大性解释，以在更大的范围内给与牺牲者以补偿或补助。这就需要在一个有效的宪政制度之中，通过一个又一个鲜活的、令人激动的宪法个案的实质性探索与推进，需要一个又一个具有里程碑意义的宪法判例、宪法解释对宪法规范的实际运作。
    在征收、征用的程序上一般应当通过公正的司法程序来进行，并且应当事先预告并作出补偿。只有在紧急情况下才可以使用相应的特殊程序，即先征收、征用，后补偿，但必须严格界定“紧急情况”的内涵和范围。在有的国家，即使出现紧急情况，也会遵循国家权力受法律限制的原则，“紧急状态停止法律”的古老法谚已经动摇。英国规定，紧急命令以议会立法为条件;情况紧急而先行发布时，事后须经议会追认。美国宪法则要求无论平时、战时，司法机关都行使司法审查权。其司法判例既广泛的维持了紧急措施的合宪性，又裁决一些紧急命令超越必要限度。德国基本法规定联邦宪法法院无论平时状态、紧急状态均为宪法的维护者，紧急措施须事先公开宣告并遵守法律原则。这些作法和经验都是值得我们参考和借鉴的。
    总之，借鉴别人已有的成功经验，结合我国的实际情况，理性地设计我国宪法上的公用征收制度，是建立私人财产保护制度进程中必须完成的一项历史性课题。当然，要使私人财产权真正得到保障，不仅需要规范层面的制度安排以及条款措词的合理建构，更需要在思想观念中排除对私人财产的歧视、偏见与傲慢，需要发达的市场经济为私人财产权保障提供肥沃的社会土壤，需要成熟的宪政体制为私人财产权保障提供切实的制度性保障。
    *法学博士，郑州大学法学院教授。
    [1]对于该项制度，法国和我国的台湾地区称之为“公用征收或公益征收”，日本相对应的概念是“公用收用”。对美国宪法上的相关制度(taking,或condemnation)，我国学者一般译作“征用”或“财产充公”。这些用词有着相同或相似的含义，只是汉语的翻译习惯不同而已。本文将在不同的场合，根据行文的方便，分别使用“征收”或“征用”等词语，但这与我国行政法上的征收不是同一指称。我国行政法学上的征收一般指的是收费和征税(参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第219页)。
    [2] [英]洛克著：《政府论》(下篇)，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第77页。
    [3] [英]安东尼·奥格斯：《财产与经济活动自由》，载[美]路易斯·享金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，三联书店1996年版，第154页。
    [4]参见[德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第50页。
    [5]参见崔之元：《财产权与宪法》，载《读书》2003年第2期，第19—23页。
    [6]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第355页。
    [7] Fr Vinding Kruse, The Right of Property, tr·P·J·Federspeil(London, New York: oxford University press, 1939) ，P7.
    [8]然而，虽然魏玛宪法破天荒地否定了私人财产权的神圣性和绝对性，确定了对财产权基于公共福利的制约理论，但在实践中却遭到了温柔的抵制，当时的学说和判例仍然力求以所有者或财产权者意志的无制约性为基础，全面地保障所有权或财产权。其所采用的主要法律技术就是对征用概念进行扩张解释，以此扩大补偿范围，并提高补偿额度，从而使财产权的社会化最终以失败而告终。参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第187—204页。
    [9] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1980年版，第48—51页、第266—267页。
    [10] [美] 布坎南、塔洛克著：《同意的计算》，陈光金译，中国社会科学出版社2000年版，第272—278页。
    [11]城仲模主编：《行政法之一般法律原则(二)》，三民书局1997年版，第161页。
    [12]参见李累：《论法律对财产权的限制》，载《法制与社会发展》2002年第2期。
    [13]参见王名扬：前引书，第359-360页。
    [14]参见林来梵：前引书，第200-201页。
    [15]参见刘庆瑞著：《比较宪法》，(台)三民书局有限公司1979年版，第104页。
    [16] [美]乔治﹒A﹒伯曼：《比例原则》，载《人权保障与司法审查(宪法专论二)》，月旦出版社1994年版，第333-353页。
    [17]参见林来梵：《美国宪法判例中的财产权保护》，载《浙江社会科学》2003年第5期。
    [18] See: “Condemnation Property: Practice and strategies for Winning Just Compensation”, Theodore·J·Novak Brian W . Blaesser, Thomas F·Geselbracht, Rudnick & wolfe, pp123.
    [19]参见王名扬：前引书，第399—340页。
    [20]参见林来梵：前引书，第204—206页。
    [21] [日]松尾直、森田友喜：《现代行政的法制与人权》，高文堂出版社1982年版，第164页。转引自杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第606—607页。
    [22]参见陈新民著：《德国公学法基础理论》，山东人民出版社2001年版，第514—515页。
    [23] Pennsylvania Coal Co. V. Mahon, 260U. S. 393,43S.Ct.158, 67L. Ed. 322(1922)。
    [24]参见陈新民：前引书：第423—424页。
    [25]参见[英]韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第505—506页。
    [26] United statesυ.General motors Corp, 323U.S. 373,378(1945).
    [27]林来梵：前引书，第210页。
    [28]参见胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第168页。
    [29]参见林来梵：前引书，第212-213页;又参见胡锦光：前引书，第166—167页。
    [30]张守增：《私有财产能不能神圣》，《修宪，一个提案背后的故事》，载《人民法院报》，2002年12月4日特刊。
    [31] [日]石井紫郎著：《财产与法》，岩波书店1985年版，第4页。转引自易继明、李辉凤：《财产权及其哲学基础》，载《政法论坛》2000年第3期。
    [32]参见林来梵：前引书，第212页。
    [33]然而，令人不可思议的是，在我们这样一个缺乏自然法传统且以世俗政权为政治权力中心的国家，居然在宪法上喊出了“社会主义公共财产神圣不可侵犯”这样一个颇具神学色彩的口号。这到底是基于公共财产已经受到了严重地侵犯这一事实而向世人发出的呼吁呢，还是针对资本主义早期的“私有财产神圣不可侵犯”而表现的一种话语狂欢呢?事实上，对公共财产这种感情渲泻式的保护是于事无补的，而对私有财产的保护则又不能不考虑这种口号上的差异所可能带来的负面影响。而且，公共财产是与政治权力相结合的一种财产形态，它一旦进入市场，同样要适用私有财产权的交易规则，宣布“公共财产神圣不可侵犯”，既不符合限制国家权力的宪政理念，也有违市场逻辑的运行规律。
    [34]该条款仍存在于总纲之中，而没有在“公民的基本权利和义务”一章得到显示。鉴于“尊重和保障人权”已成为宪法的一项基本原则，而在现实生活中财产权已经作为一种基本权利得以生成和确立，基于其本身所固有的特定的宪法涵义，显然将私人财产权保障规范纳入人权体系之中更为合适。不过，如前所述，私有财产权的保障是规定在“社会经济制度”中还是规定在“公民的基本权利”中，不是问题的关键;就宪法结构理论而言，把公民的财产所有权溶入总纲的社会经济制度部分并不会降低其宪法地位，甚至更凸显其重要性;如果宪法在总纲部分规定了对私有财产权的保障，而人们都认为私有财产权是公民的一项基本权利，那么私有财产权也一样能得到承认和尊重。但由于社会经济制度属于国家权力配置的范畴，这就容易造成私有财产权源于国家权力的授予、而非公民所固有的感觉。如果私有财产权的保障规范既在总纲中加以规定，又在“公民的基本权利”中予以确认则更具完美。
    [35]刘军宁著：《共和·民主· 宪政》，上海三联书店1998年版，第39页。
    [36] [英]弗里德利希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第173页。
    [37]这在经济全球化的时代，显得尤为重要，只有当投资者知道，一个国家的最高法律禁止政府强占他们的财产或解除他们的合同时，他们才会有投资的热情和勇气。这是安全、稳定的经营环境所必备的条件。
    [38]参见李累：《论法律对财产权的限制》，载《法制与社会发展》2002年第2期。[39] [英]安东尼·奥格斯：前引文，载《宪政与权利》，第156页。
    [40]宪法修正案在此并列使用了“征收”和“征用”两个概念，如果这两个概念意义相同，那么在立法技术上便是多余的重复;如果意义不同，那么这种区别又体现在哪里呢?实际上，我国行政法学上的征收(一般指的是收费和征税)，具有公益性、强制性，但没有补偿性。而征用是国家为了公共目的，经过补偿，取得私人财产，具有公益性、强制性和补偿性。而按宪法修正案的规定，对私有财产无论是“征收”，还是“征用”，都要“给予补偿”。这样以来，征收和征用便成了性质相同的行为了。当然在本文中，“征收”和“征用”是在同一意义上使用的，这只是为了行文的方便，但在立法上却是不可混同的。