钱大军：当代中国法律体系构建模式之探究
钱大军[摘 要]：作为改革开放事业的重要部分，建设中国特色社会主义法律体系必然也会体现改革开放的总策略。因此，建设中国特色社会主义法律体系就不可能完全依据建构理性而为，而必定基于经验理性的探索试验渐进形成。这种渐进主义改革观反映在我国立法工作上，就是长期以来所坚持的审慎立法政策及其包括试行立法、试点立法和先行先试等在内的法律试行机制。然而，基于整体利益考虑，在法律体系的渐进形成过程中政府都占据主导地位。法律体系构建的中国模式一方面因其试验性而体现出渐进的一面，另一方面又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩，这种“试验-控制”模式使得当代中国法律体系的构建方式呈现出与西方发达国家法律体系形成过程明显相异的特色。
[关键词]：法律体系；渐进模式；法律试行
一、问题的提出
２０１１年，时任全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）委员长吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系[1]形成，这是中国法治建设进程中的一个标志性事件。从１９９７年中国共产党第十五次全国代表大会提出法律体系形成的计划到宣布法律体系形成仅１３年，即使从１９７８年改革开放开始算起也才近３０年的时间。人们不禁有这样的疑问，在这么短的时间内如何能够建立起如此庞大的法律体系？因为在改革开放之初，我们的法治建设基本上是从头再来，法律体系的建立也基本上属于“平地起高楼”。有学者由此认为：“中国政府尤其是立法机关在法律体系构建的认识和实践上，表现出一种强烈的理性主义的建构思路，意图在短短的几十年间通过持续不断的立法努力，实现形成中国特色法律体系的目标”。[2]这种评论无疑有一定的道理，因为不论是从时间上看，还是从结果上看，在这么短的时间内形成如此庞大的法律体系，很难是社会自然进化的结果。然而，如果由此就认为中国特色社会主义法律体系完全是理性计划的产物，也有失偏颇。当我们换一个角度仔细考察我国法律体系形成的具体过程时，可能会得出另外一种结论。
通常认为，与前苏联的“震荡治疗”不同，中国采取的是一种“摸着石头过河”、循序渐进的改革方式，并且取得了良好的效果。相比较而言，“震荡治疗”更强调目的本身的纯粹性，更接近一种决定论的思维方式，是一种主张功能优先的现代化观念；而渐进主义则更接近英国著名哲学家卡尔·波普尔所提出的“渐进性社会工程”，它放弃对绝对真理的信仰而主张试错性验证。[3]在历史上，从１９世纪末开始，我们变革社会的方式一直以来都趋于激进的方式，都属于“震荡治疗”的范畴。但是，这些激进的社会变革方式并没有完全实现社会的预期目标，且留下了无数沉痛的教训。因此，从改革开放起，我们的改革策略逐渐趋于务实、稳妥，这才有了“摸着石头过河”的中国经验。一般说来，“渐进的辨证治疗的好处是能够减少社会阻力、降低社会变革的成本、并使每一具体步骤和措施的失败风险都可以得到有效控制”。[4]
如果“摸着石头过河”是我们改革开放的总体思路，那么似乎没有理由认为中国特色社会主义法律体系完全是一种理性设计的结果。原因在于，建立中国特色社会主义法律体系作为改革开放事业的重要部分，必然要与改革开放的总体战略部署保持一致，而不是沿着相反的方向进行。从主持立法工作的中央领导人那里，[5]我们也可以看到，立法的大政方针始终与总体的改革策略保持一致。只有与改革开放的总基调相契合，才能保证立法工作的“政治正确”。这就决定了中国特色社会主义法律体系的建立是基于经验理性的探索试验，而不是工程思维主导下的理性建构。当然，这并不是说理性、计划在我国立法实践中完全不存在，因为任何人为的东西都不可能完全排除理性计划，而只是说，我们并不是事先设计好一个详细的作为立法指南的法律体系框架，然后再按照这个指南制定出各种法律，尤其当我们考察我国法律体系建立的整个过程时，这种渐进的思路就更加明显。
但问题到此处还没有结束，因为与一些西方发达国家法律体系的建立和发展相比，为何我国的渐进式发展进路能够在如此短的时间内建立起如此庞大的法律体系，而西方发达国家法律体系的建立却用了数百年甚至上千年的时间？我国的渐进方式与西方发达国家的那种自然演化方式存在着什么区别？这种区别背后是否体现了我国法律体系独特的构建模式？如果是，那么这种构建模式是什么？可见，中国法律体系的构建模式本身就是需要进行详细探究的问题。以下笔者尝试对中国法律体系的建构模式本身进行探究，以期展示出中国法律体系的构造轨迹，进而在实践上为立法提供指导，为评估当代中国法律体系构建的进程和效果以及为完善满足经济、政治、社会和文化发展需要的中国特色社会主义法律体系提供理论支持，为反思当代中国既有的法律体系构建模式、分析既有模式所存在的问题和陷入的误区、构造符合中国实际的法律体系理论奠定基础。
二、渐进式的审慎立法政策
一般来说，通过立法来推进社会变革的思路主要有两种：一种是根据整体主义的社会系统工程论思路，如各种关于法治系统工程的主张；一种是基于实践理性的探索试验型思路，如我们常说的“摸着石头过河”。前者主张通过设计完美的法律体系一步到位实现法治蓝图，而后者则更强调通过不断的试验来逐步完善法律体系，当然这种区分是相对的。中国特色社会主义法律体系的建立更多地采取了后者，这样才能与我们改革开放的总体战略部署相契合。就如邓小平同志所指出的：“我们现在所干的事业是一项全新的事业，马克思没有讲过，我们的前人没有做过，其他社会主义国家也没有干过，所以没有现成的经验可学。”[6]既然是新的事业，就没有定型化的模式可供我们直接使用，只能进行试验，边干边学，通过实践来积累经验。在实践中，中央并不预设一种统一的模式，而是持一种“大胆试、允许看”[7]的态度，地方则是因地制宜进行制度创新，相互竞争、相互学习。
这种渐进主义改革观反映在我国立法工作上就是长期以来所坚持的审慎立法政策，如我们所熟悉的“成熟一个，制定一个”，“宜粗不宜细”，“先立单项法，后立综合法”，“先地方，后中央”，“改批发为零售”，等等。尽管这些审慎的立法政策所遭到的质疑从未间断，而这些立法政策也的确存在一些弊端，但这些立法政策一直主导我国的立法工作也是不争的事实。实际上，熟悉我国改革历程的人都会发现，这些立法政策其实是决策者“在各种现实条件约束下做出的一种理性选择”，[8]即要么是为了降低政治风险，为我国的改革事业保驾护航；要么是出于理性的自觉，不求改革一步到位；要么是兼顾我国地广人多、处于社会转型的现实。总之，选择这些立法改革是为了与我国渐进式的改革方略保持一致。期待根据事先设计好的一个法律体系构建的应然框架与理想模式有计划、分步骤地制定出框架预设的法律，毋庸讳言是一种带有非理性色彩的设想。在改革图景并不十分明确的情况下这种完美的计划几乎是不可能实现的，其实很多法律的出台都是由一些偶然性因素促成的，这就决定了立法者采取一种务实稳妥、探索试错的立法策略是相对可取的。
在立法经验不足和现实条件不允许的情况下，我们必须与那种贪大求全、试图一步到位的理想主义保持距离。实际上，一开始中央就为立法工作定下了基调。例如，邓小平同志指出：“修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’”。[9]这说明，高层决策者始终对中国现实有着清醒的把握，对理想化的法律体系构建模式保持警醒，而立法工作者也始终以此为指导，保证贯彻中央的立法政策。这也是马克思主义辩证真理观中国化的生动实例，真理的相对性决定了我们认识的暂时性和阶段性，反映在立法工作上就体现为“成熟一个，制定一个”。以民法典的制定为例，新中国成立以来，我国先后制定了四部民法典草案，但时至今日，民法典仍然没有出台，只是在１９８６年出台了《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）。其中原因就像王利明教授指出的那样，是因为“改革开放以后，鉴于市场经济体制尚未建立，民事审判的经验尚有待于进一步总结，制定民法典的条件并不成熟。因此，立法机关决定在民法典草案第四稿的基础上，根据‘成熟一条制定一条’的原则，首先制定民法通则”。[10]
“先立单项法，后立综合法”，也是审慎立法政策的一种表现。在条件不成熟的情况下，先制定单行法，稳步向前推进，等条件成熟了，再制定综合法，否则就会犯立法冒进主义的错误。李鹏在担任第九届全国人大常委会委员长期间明确提出了“先立单行法，后立综合法（大法）”的立法政策。[11]我们不少立法工作也确实是按照“先立单项法，后立综合法”的立法政策进行的，如在民事立法方面，自新中国成立以来，我们共制定了[12]部民事法律，但一直没有贸然制定一部民法典，其中《民法通则》也是在先有《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国继承法》的基础上制定出来的。[13]刑事立法也一样，“刑法搞了三十多稿，先有惩治反革命条例、惩治贪污条例，然后再搞刑法典。惩治反革命条例、惩治贪污条例，都是先有实践经验，搞了一段‘镇反’、‘三反’、‘五反’运动，要全面处理了，怎么处理，根据党的政策和实践经验，才制定出刑法”。[14]
“宜粗不宜细”也是立法者考虑到我国幅员辽阔、各个地方存在多样化和差异化以及社会处于急速变革转型时期的现实情况而秉持的一种审慎态度。既不能因为规定得过于详细而使法律难以适应地方的差异性，又不能因为规定得太具体致使法律为了适应不断变化的社会现实而处于朝令夕改之中。“改批发为零售”亦体现了这种审慎态度，在我国社会还没有定型的情况下贸然采取编纂法典的方式很有可能偏离社会现实，莫不如先制定一些单行法规或条例，等条件成熟了再编纂法典，这样更为稳妥。
三、贯彻审慎立法政策的法律试行机制之试验方式
如上所述，为了契合我国渐进式改革的总体方略，在建立我国法律体系的过程中立法机关始终秉持一种审慎的立法政策。然而，这种审慎的立法政策是如何得到贯彻的，法律体系构建的渐进式路径是如何展开的，以及在实际的立法过程中我们形成了哪些具体的实践方式等，这些问题都需要做进一步的说明。笔者认为，在容许试错和注重经验学习的意义上，法律试行区别于基于计划理性的整体主义社会系统工程，具有明显的试验主义色彩，把 “实践、认识、再实践、再认识”作为其哲学根据；容许差异，注重把不同的方案投入社会实践进行检验，然后进行比较和调整，在这种反复的验证过程中求得最大公约数。法律试行的这种试验主义特色，是理解中国法治变革的关键，就如同政策试验是理解中国改革开放的关键一样。[15]因此，我们可以用法律试行这种机制来概括各种具体的实践方式，以下围绕试行立法、试点立法、先行先试这三类典型的立法实践方式展开讨论。
（一）试行立法
试行立法是指立法机关为了实现特定的立法目的而颁布一些带有“试行”、“暂行”字样的法律、法规的立法方式。试验性法规侧重从时间维度来检验某项法律、法规的效果，以期为后续的立法做准备。在经过一段时间的试行之后，立法机关会根据反馈的经验信息对这些试验性法规进行调整，或者将其上升为正式法律，或者予以废止。这些带有试验性质的法律、法规，从新中国成立时起就作为一种试错方法而受到重视，尤其在改革开放后，更是得到了大规模运用。“在１９７９－１９８５年期间公布的７１３件法律和行政法规中，
具有实验性质的暂行、试行法律法规共有１８２件，比率高达２５％。”[16]直到２０世纪９０年代中后期，随着国家制度化程度的提高以及随后我国加入世界贸易组织，这种试验性法规的数量才有所下降，“从２００４年开始，试行法规的比例一直保持在１７％到１８％之间”。[17]
需要说明的是，一些试验性法规并不是由立法机关直接颁布的，而是通过授权由被授权机关出台的，如《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》［以下简称《民事诉讼法（试行）》］就是在得到全国人大的授权后，由第五届全国人大常委会审议通过，直到１９９１年４月９日，修改后的《民事诉讼法（试行）》才由七届全国人大四次会议正式通过施行。全国人大之所以要做出这种授权，显然是希望先由全国人大常委会颁布试行法规，在积累一定的经验后，再由全国人大正式通过。１９８５年４月１０日，六届全国人大三次会议授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例。[18]关于这次授权，时任全国人大法工委主任王汉斌指出，目前“还有不少新的复杂问题超出由行政法规调整的范围，目前还缺乏必要的实践经验，需要探索、试验，由全国人大和全国人大常委会制定或者补充、修改法律的条件还不成熟，实际工作又不能等待……这些规定或者条例是暂行的，经过实践检验，条件成熟时，再由全国人大或者全国人大常委会制定法律或者作出补充、修改有关法律的决定”。[19]全国人大对国务院做出这种授权，同样是希望先由国务院制定暂行法规进行试验、探索，为日后全国人大及其常委会制定法律积累经验。
随着国家法治化进程的推进，这种试验性法规的数量将会逐渐减少，不过在必要条件下，这种试验性法规由于其应对社会变革的灵活性，以及为国家因法律失败而导致权威削弱的危险保留缓冲空间而将继续存在，但应注意的是，这种试验性法规的弊端也很明显，如在暂行法的比例很高的情况下，规范之间的紧张程度就会增大；试行期限不明确，有的法规试行时间长达十几年；名称不统一，有的过长，有的过短，同一机构使用的名称也不统一；试验法规的效力和普通法律并无两样，即使正式法律也可以被修改和废止，加上“试行”、“暂行”纯属多余，等等。[20]尽管如此，我们也不能否认试验性法规在建立中国特色社会主义法律体系过程中所发挥的重要作用。
（二）试点立法
“试点”是指国家机关在正式出台一项政策或法规之前，为筹备、测试、调整新政策和新法规所使用的一种方法，也就是我们通常所说的“由点到面”。[21]“‘由点到面’是一种成熟的方法论，在中国存在这种土生土长的方法论意味着分散试验具有其深厚的合法性，这种分散试验远远超过了其他威权政体的零星试验。”[22]早在１９２８年毛泽东、邓子恢进行土地改革试验时，试点方法就已具备了雏形，并由邓子恢最早提出“由点到面”的调控式政策试验，后来在毛泽东的倡导下，该方法得到了普及。毛泽东之后的邓小平、陈云等中央领导人延续了这一传统，如邓小平把改革开放描述为“大规模的试验”，陈云倡导通过“试点”方法谨慎地、有所控制地推动政策创新，试验的重要性甚至在１９９２年被写进了《中国共产党章程》。[23]这种“典型试验”和“由点到面”的方法，有利于调动地方的积极性，增强中央与地方的互动性，实现一种渐进累积式的改革，因此在许多改革领域得到广泛使用。
“试点”方法在立法领域也被经常使用，中央在出台某项法律时，往往都要先设立立法试点，然后根据立法试点反馈的信息和经验出台正式法律。以破产法为例，当有部分代表在六届全国人大二次会议上提出制定企业破产法的提案时，企业破产法制度的试点工作就开始在沈阳、武汉、重庆和太原等地进行。１９８５年２月９日，沈阳市政府发布了《沈阳市城市集体所有制工业企业破产处理的试行规定》，这是我国改革开放后第一个地方性的破产法规。随后，沈阳市出现了我国经济体制改革后的第一家破产企业：沈阳市防爆器械厂。这些试点立法工作为我国１９８６年１２月２日通过的《中华人民共和国破产法（试行）》提供了实际经验。[24]我国的增值税立法也是如此。[25]新近的房产税改革也是如此，先在上海、重庆进行改革试点出台一些地方性法规，再根据试点经验为全国性的房产税立法做准备。可见，在许多法律正式出台前，立法机关都事先进行了试点试验，这样既可以降低法律失败的风险，又可以为进一步的立法积累经验，这也是试点立法在我国长期存在的原因。
（三）先行先试
如果说“试点”只是就单项法规进行试验和探索，那么试验区则可以进行多领域的综合性法律试验，它是时间维度和空间维度的结合，它既可以颁布一些试行法规，也可以作为全国立法的试点。试验区既包括得到中央授权的经济特区和各种试验区，也包括得到中央政府默许和鼓励的各个地方政府。试验区最大的特色就是“先行先试”，如果说前两种立法试验因为强调稳妥而略显保守的话，那么这里谈到的“先行先试”则因其强调开拓性而体现出创新的一面。“先行先试”并非我国立法传统中早已存在的一个专业法律术语，而是我们根据“先行先试”的应有内涵对我国法律体系形成过程中的一种实践方式所进行的形象概括。“先行先试”是我国２００５年兴起的综合配套改革中的一个关键词，它旨在鼓励各个综合改革试验区率先进行改革的试验、突破和创新。虽然“先行先试”不时地出现在各种媒体宣传、报道中，但它正式出现在官方文件中则是２００７年４月２６日上海市出台的《关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》。[26]“先行先试”也得到了中央的认可和强调，习近平主席在谈到自由贸易试验区建设时指出：“建设自由贸易试验区是一项国家战略，要牢牢把握国际通行规则，大胆闯、大胆试、自主改，尽快形成一批可复制、可推广的新制度，加快在促进投资贸易便利、监管高效便捷、法制环境规范等方面先试出首批管用、有效的成果”。[27]
虽然“先行先试”是近些年才出现的新词，但“先行先试”这种改革方式绝不是最近才出现的新鲜事物，而是在我国改革之初就出现并伴随改革全过程的改革策略。从小岗村的土地包产到户到深圳的“土地第一拍”再到综合改革试验区的建立，都体现了“先行先试”的特色。在我国法律体系的构建过程中，立法“先行先试”也确实发挥了重要作用，尤其是某些地方性立法，其“先行先试”的痕迹更为明显。
回顾我国自改革开放以来的立法实践，地方性立法一直是中央立法的智慧和经验来源。许多立法事项，通常是地方进行先行立法，然后中央总结地方立法的经验和教训，颁布全国性的法律。甚至一些地方立法在某种程度上填补着中央立法的空白，走在全国立法的前列。地方立法中“先行先试”的典型就是特区立法。经济特区的建立和特区立法本身就具有“先行先试”的意味，乔石同志就说过，广东省是“立法工作的试验田”。[28]以深圳特区为例，它作为改革开放的立法试验区，许多立法在全国都处于先行的地位。“在深圳制定的特区法规中，大致有１／３的法规是在国家相关法律法规尚未出台的情况下先行先试的，有不少法规在我国立法发展史上写下了重要一笔。”[29]“深圳市地方立法在合伙条例、期货交易条例、经纪人条例、公司条例、建设工程施工招投标条例、市场中介服务机构立法等方面一直走在全国前列。”[30]以公司法的制定为例，早在《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）出台前，深圳地区就率先制定了关于公司制度的地方性法规：分别是１９９３年４月的《深圳经济特区股份有限公司条例》和《深圳经济特区有限责任公司条例》以及１９９３年９月的《〈深圳经济特区有限责任公司条例〉实施细则》。这些地方性法规在时间上都早于《公司法》，在很大程度上都属于探索试验性立法，并且在理论和实践上都为日后的公司法的出台积累了宝贵的经验。在吸取深圳市两个条例起草和实施的经验基础上，１９９３年１２月八届全国人大常委会通过了《公司法》，并于１９９４年７月开始实施。[31]
除特区立法外，其他一些地方性立法也扮演着“先行先试”的角色。例如，１９８９年《中华人民共和国集会游行示威法》颁布在后，１９８６年《北京市关于游行示威的若干暂行规定》和１９８８年《广东省集会游行示威规定》颁布在前。又如，１９８７年《四川省人口与计划生育条例》颁布在前，而全国性的２００１年《计划生育技术服务管理条例》和《中华人民共和国人口与计划生育法》颁布在后。从最近几年的地方立法实践来看，地方立法先行的趋势也愈加明显。例如，２０００年《吉林省村民委员会换届选举若干问题的规定》对村民选举中实行“海选”的程序进行了详细的规定，走在了全国立法的前列；２００４年《厦门市最低生活保障办法》和《银川市检察机关法律监督工作条例》填补了我国最低生活保障和法律监督工作无具体操作办法的空白。[32]
相比中央立法，地方立法的“先行先试”更容易实现由点到面、逐渐深入的“诱致性制度变迁”，这与中央的审慎立法政策是一致的。地方立法的“先行先试”一方面因其探索试验性和风险可控性，符合我国法律体系构建的渐进模式，从而得到了中央政府的鼓励和支持；另一方面因其引导社会变革的作用，适应社会发展需要和顺应人民呼声，从而保证了我国法律体系的实践合理性。
四、贯彻审慎立法政策的法律试行机制之国家主导形式
改革开放以来，中国的治理方式正在从总体支配转向技术治理，[33]但是国家依然垄断着大量资源，社会的活力也没有得到充分的激活和释放，因此中国的改革总体上还是以国家推动为主。即使在一些国家管控相对薄弱的领域所出现的由社会力量推动的制度变革，往往也需要国家进行合法性追认，否则就难以得到承认和推广。因此，仅指出我国法律体系的构建具有试验性和渐进性，只是看到了问题的一面，问题的另一面是这种试验始终是由国家主导和推动的，而不是一种由社会推动的自发试验。从提出试验动议到启动试验再到试验效果评估，政府都占据主导地位，社会的力量即使不被排除也必须得到政府的整合，才能获得承认。一般来说，这种国家主导形式的立法试验是通过两种形式实现的，一种是由中央发起的“投放－吸纳－辐射”形式，另一种是由地方主导的“先行先试－事后确认”形式。不论哪种模式，都只有在中央与地方的积极互动下才能实现试验效果，但相对来说，中央始终是最终的控制主体，其拥有绝对的权力决定试验的命运。对于由中央自己发起的试点试验，从试点的选择到最终试验效果的评估，其自然握有控制权。而对于地方立法的先行先试，虽然一开始中央的态度并不明确，但是先行先试的结果能否取得合法性最终取决于中央的表态。
（一）中央发起的“投放－吸纳－辐射”形式
从近代以来，建立民族国家和实现现代化一直是我们所面临的历史任务，而建立民族国家，“不仅要攫取政治上的最高统治权，而且要夺取社会规则的控制权”，[34]这就决定了“建立一个独立的、统一的、完整的国家法律体系是理想型的民族国家所不可或缺的要素”。[35]新中国成立后，尤其是改革开放后，建立一个完备的法律体系就被迅速提上了国家的议事日程。邓小平同志就指出：“现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。往往把领导人说的话当作‘法’，不赞成领导人说的话就叫做‘违法’，领导人的话改变了，‘法’也就跟着改变。所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……总之，有比没有好，快搞比慢搞好”。[36]中央高层之所以如此迫切地要建立起一套良好的法律制度，一方面是要急于告别过去那种“无法无天”的混乱状态，给老百姓以信心，另一方面是要向世界展示一个新的中国形象，以尽快融入国际社会。在追赶现代化的压力之下，社会各界搁置了意识形态之争，在通过法律变革社会的策略上达成了共识。在确定以经济建设为中心的改革方针后，为了创造一个良好的法制环境吸引外资，立法机关在短时间内出台了大量法规，
在这种层层加码的压力之下，建立法律体系的时间在无形之中就被压缩了。
虽然中央政府想急于建立起一套法律体系，但其并没有完全采取一种理性建构的方式，而是通过试行立法、试点试验这样一些方式来实现其目标。因为对于中央来说，在社会处于快速变革的时期，贸然制定一部全国通行的法律风险太大，这不是一种理性的选择。彭真同志就讲到：“对新的重大问题、重要改革，要立法，一般需要一个探索、试验阶段，即实际准备过程。”[37]中央在出台一些重要性的法律之前，一般都要有一个试验阶段，在经过实践检验合理后，再正式颁布。由中央发起的立法试验，可以用“投放－吸纳－辐射”这样一个模式来描述。具体说来，第一个阶段是中央把各种试验方案投放到不同的环境中进行试错试验，让不同的方案相互竞争接受实践的检验，从中发现最有效或最能得到认可的方案；第二阶段是中央根据实践效果选择那些经得起实践考验的方案作为典型，并根据反馈的经验进行调适，使其具备推广的各种条件；第三阶段是将吸纳并经重新整合后的方案进行“辐射”式推广，并且在扩散过程中一直密切关注其施行的实际效果，进而反复地吸纳和整合在推广过程中取得的经验，以便对原有方案进行不断修正和调整。[38]因此，这种试验没有结束一说，而是一个循环过程，所谓的终点又会成为新的起点，这也符合我们“认识－实践－再认识－再实践”的马克思主义实践观，始终把“实践作为检验真伪的唯一标准”。
（二）地方主导的“先行先试－事后确认”形式
就如同在中国经济改革中所扮演的重要角色一样，[39]地方政府在中国法律体系构建的过程中也发挥了“先行先试”的作用，许多中央立法的出台都是奠基于地方立法的经验摸索。许多地方之所以愿意和敢于先行先试，自然离不了相应的制度激励，而这种激励机制又与中国的政治体制和治理模式密切相关。由于中国是一种典型的“向上负责”的政治官僚体制，这不同于德国社会学家马克斯·韦伯所说的理性官僚制，因此上级的认可对地方官员的晋升至关重要。对于地方官员来说，积极地进行先行先试，相比其他地区进行立法创新，无疑可以增加其晋升的筹码，因为这些立法创新本身就是呈现在上级面前的一笔耀眼的政绩。而对于地方政府来说，在改革初期进行先行先试也可以最大限度地获取改革红利，如广东省人大常委会在１９８７年年底通过了《深圳经济特区土地管理条例》，按照土地所有权与使用权相分离的原则，在全国首次规定国有土地实行有偿使用和有偿转让制度，这无疑会让广东省率先享受财政收入增加的改革红利。同时，在地方政府之间的竞争中，健全的法制环境是招商引资的一个重要筹码，也是激励地方进行立法创新的一个关键因素。另外，地方如果能够获得中央授予的各种试验特权，就会获得各种政策和资源支持，就有足够的动力进行先行先试。例如，近年许多地方政府竞相向中央提出了申请设立综合配套改革试验区。就立法权来讲，综合配套改革试验区相比其他地方享有先行立法权、变通规定权、试错权，[40]这对于地方政府来说是一个极大的诱惑。
地方立法往往秉持一种“先干再说或者边干边说”的实用主义风格，主张效果优于程序，一般的逻辑是地方先行，事后中央根据实践效果进行合法性确认，并且事实上也时常能够得到中央的默许和支持。这种行为逻辑可以概括为“先行先试－事后确认”模式，它强调“说明内在于行动”或者“说明后于行动”，行为的后果取决于事后的阐释而不是事前的规则和程序，这与“说明前置于行动”的程序优先模式形成了鲜明的对比。通常来说，“民主法治国家是以立法为核心的，即提前对政策可能带来的影响进行协商审议。在没有颁布法律法规之前，不会采取没有法律依据或试验性的行政措施。即使是在联邦体制下，常被引述的州一级政府的政策创新也都以颁布法律法规为基础（‘联邦制度试验室’），很少有不经立法就进行的行政试验”。[41]之所以会出现这种反差，主要是因为改革实践本身存在着悖论：改革本就是破旧立新，但又要按旧（的规则）来进行，这着实不易，尤其在我国，要在短时间内实现从计划向市场的巨大转变，就不得不突破现有的制度，否则改革根本就难以启动。
而从我国宪法变迁的路径来看，其也正好印证了这种“先行先试－事后确认”的行为模式：我们的改革实践一般都是先进行制度试验，然后总结经验，最后迫使宪法做出回应，宪法也由此完成了回应型变迁。[42]因此，有学者干脆认为我国的宪法本身就是一部“改革宪法”，“它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改”。[43]
五、经由法律试行机制构建法律体系的“试验－控制”模式
我国立法实践中的法律试行机制具有明显的试验主义色彩，它是立足于中国传统并在实践中总结经验教训而摸索出来的一套富有中国特色的实践机制。因此可以说，法律试行机制的本质是一种试验主义，试验主义不同于作为真理学说的实用主义，它是一种基于行动的改革哲学，从而与其说它是一种认识论，不如说它是一种方法论，这种方法论的思想渊源可以追溯至中国传统的实用理性，再到马克思的实践哲学、毛泽东的实践论，一直到邓小平的“摸论”和“猫论”，它不以某一理论预设作为出发点和评判标准，而是主张在行动中接受实践检验；它反对单纯的理论思辨，而是注重在行动和实践中对各种方案进行反复的比较和验证；它既不同于那种试图模仿自然科学运用实验检验法律效果的法律试验，也不同于西方社会法律体系建构的自然演化主义。
虽然对于采取实验的方法研究法与社会之间的关系一直以来存在着反对的声音，但是自１９６０年代以来，美国出现了一种法律实验热，其中尤以彪特尔的实验主义法学为典型。这种法律实验的出现不仅是出于立法者对自然科学精确性的羡慕，也是基于立法的现实需要。然而笔者认为，中国法律试行机制明显与这种法律实验不同，其“不采取自笛卡尔主客二元论以来的科学哲学的立场，认知对象的客观性由与立法者处于不同位置的复数的他者的相互省察来担保；把法律的执行作为立法过程的延长，强调在审判过程中的规范形成；不仅通过实验群和对照群的设置和比较来归纳符合工具理性的结论，而且兼顾社会的关系结构以及价值层次的权衡调整……法律在作为可变更之物被社会反复体验的过程或者程序之中获得其正当性认可”。[44]人为控制的痕迹是中国这种立法试验的明显特征，而这恰是那些模仿自然科学的准试验所要极力避免的。
另外，尽管西方社会也存在着法典编纂这样的理性建构主义做法，但其法律体系的建立往往经历了一个漫长的自然演进过程，且这种自然演化不同于中国的渐进主义。与西方社会更多依靠社会力量推动法治进程相比，中国法律体系的建立更多得依靠政府的推动。[45]社会中微观主体的自发制度试验往往需要“根据政府的目标函数和约束条件来评估和选择……如果没有政府的许可或授权，也不能自主‘进入’可能导致自身利益最大化的制度创新，也难以‘退出’由政府做出的制度安排……哪些制度创新被许可，哪些制度创新不予许可，均由政府根据自己的效用和偏好来决定，所以，微观主体的自愿安排始终控制在政府手中”。[46]虽然我们强调渐进试错，但是整个法律试行的过程都在国家的主导下进行，因而我国的法律试行并不是一种放任自流的试验，需不需要试验，需要进行哪些试验，都由政府说了算，整个过程都要保证在政府的控制之下。而中央政府的态度又至关重要，其拥有最终的决断权，这不仅表现在其可以自主启动和评价立法试验，还表现在其对地方立法试验合法性的确认上。因此，从这个角度来看，我国法律体系的构建过程又体现出人为控制和理性建构的一面。
像中国这种单一制国家，中央必须能够把控全局，只有在尊重这一前提的情况下，各种制度变革才有可能开展。就中国法律体系的构建而言，中央在一开始就定好了基调，并且有严格的时间规划。从１９９７年中国共产党第十五次全国代表大会提出“到２０１０年形成有中国特色的社会主义法律体系”，到２００３年时任全国人大常委会委员长李鹏宣布“中国特色社会主义法律体系初步形成”，再到２００８年时任全国人大常委会委员长吴邦国宣布“中国特色社会主义法律体系基本形成”，最后到２０１１年吴邦国委员长宣布“中国特色社会主义法律体系形成”，这说明中央对于法律体系的建立设立了明确的时间表，并通过５年立法规划和年度立法计划逐步予以落实。除了在时间上进行控制外，在内容上中央也始终发挥着导向作用，从改革初期的大规模经济立法为经济发展保驾护航，到后来的社会保障性立法为维稳大局服务，都体现了中央的政策意图。
虽然中央鼓励地方大胆试、放开闯，但是它为了能够管控全局，一开始就设置了各种试验禁区，而地方也知道哪些雷区是不能碰的，即使对于一些地方试验，中央一开始并不明确反对，但是一旦它觉得有可能脱离自己的控制范围而危害整体利益，它就会利用自己的权力予以中止和叫停。“因此中国在制定政策方面的适应能力并不仅仅基于最大限度的反复进行局部试验，更准确地应理解为在分级制度阴影下有远见的政策试验。这些试验服务于上级领导不断提出又不停修改的政治议程。即便是最有胆识或最自私自利的基层官员，也从未完全摆脱这种分级制度的阴影。”[47]实际上在我国，虽然中央与地方之间的关系不是绝对的权力从属关系，并且常常可能会出现讨价还价的情形，但是这一权力关系的实质仍然是中央政府拥有最后的决定权和支配权，[48]这就使得中央控制整个试验过程成为可能。然而，中央的这种控制是一种选择性控制，它会根据不同的情况进行合法性追认，这样我们就容易理解，为什么有些地方的制度创新得到了鼓励，而有些却没有，这也就是改革一直走走停停的原因。
六、结语
通过上面的讨论，我们发现中国的法律体系确实是经过不断的试错试验建立起来的，与中国渐进式的改革方略相一致，但由于整个试验过程都处于政府尤其是中央政府的控制之下，因此中国法律体系的构建与西方发达国家法律体系的形成过程又形成了鲜明的对比。中国的法律试行机制既因其试验性而体现出渐进的一面，又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩，正是这种双重特点使中国的法律体系构建过程独具特色，优势与弊端交错纠结在一起。一方面，这种构建模式具有当然的优势，既可以在总体改革目标的映照下，不断变换具体的目标和策略以避免“爬行经验主义”，进而保障法律体系的构建不仅能够为社会所容忍，而且能够引导社会朝着既定的建设目标渐进，又可以避免单纯的理性建构所带来的法律难以与社会相适应的风险，形成“法律愈多社会失范现象愈加剧烈”的阶段性影像。当然，这种构建模式本身所蕴含的当代中国法律体系构建路径与模式的正当性论证，在一定的程度上也给中华民族的民族自信打了一支强心针。另一方面，这种构建模式的弊端也同样明显，中央与地方在试验中一旦出现非预期行为或者违背制度逻辑的行为，如中央固守既有制度，拒绝改革，也即“只摸石头，不过河”，地方不予配合或者“利益置换”；又如试验方法缺少程序性规定等，那么作为构建法律体系基础的试验实践就可能徒具其表而毫无价值，成为一种虚假式的繁荣。并且这种中央主导特质需要不间断地控制、权衡与选择，如此的灵活把握不可能完全予以制度化和法律化，甚至可能会以一种非法治化的面目出现。而更为根本的则是，由于错误地将短时期的、个别孤立的实践置于理论整体之上，法律体系的构建缺乏理论的关照，因此很可能陷于唯实践论的境地而不可能有真正的制度创新与突破。
基于此，要想从根本上完善我国的法律体系，破除“头痛医头，脚痛医脚”的困境，就必须有效地揭示出法律体系形成光环下所遮蔽的问题，有针对性地保留既有模式的成功经验、克服既有模式的弊端。唯有如此，我们才能够以更为广阔的视野来探究我国的法律体系应当如何完善的问题。笔者认为，具体的完善思路应当包括固化法律体系构建的试验实践程序、改变中央与地方的试验任意性、确立法治化的法律体系构建制度、提高理论在法律体系构建中的地位等，
避免仅仅从表象分析法律体系构建中存在的问题和据此提出的完善策略。而作为前提性研究的对中国法律体系构建模式本身的探究能够为我国法律体系的完善提供有针对性的理论指导，并且法律体系的建构模式本身也是中国“压缩式”发展的缩影和具体展现，其为我们理解中国的经济政治社会和文化发展、理解改革开放、甚至可以说理解新中国的发展历程都提供了一个颇为独特的视角。
【注释】
[1]此处关于法律体系的概念，我们采用官方的定义，不再做评价，因为本文的目的就是考察按照官方定义的法律体系是如何形成的。“中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政
法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。”（中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国特色社会主义法律体系》，人民出版社２０１１年版，第１０页。）按照这种定义，中国特色社会主义法律体系显然是以立法为中心的，因此，我们也主要通过考察我国的立法状况来展示我国法律体系的形成过程。
[2]张志铭：《转型中国的法律体系建构》[J].中国法学,2009(2).
[3][英]卡尔·波普尔 杜汝楫 邱仁宗译.《历史决定论的贫困》[M].华夏出版社,1987年版..
[4]季卫东.《宪政新论》[M].北京大学出版社,2002年.第85页。
[5]下文将会多次提到一些领导人的讲话，此处不再一一罗列。
[6]《邓小平文选》第3卷[M].人民出版社,1993年.第２５８－２５９页。
[7]邓小平同志曾指出：“改革开放胆子要大一些，敢于试验，不能像小脚女人一样。看准了的，就大胆地试，大胆地闯。深圳的重要经验就是敢闯。没有一点闯的精神，没有一点‘冒’的精神，没有一股气呀、劲呀，就走不出一条好路，走不出一条新路，就干不出新的事业。”
《邓小平文选》第３卷，人民出版社１９９３年版，第３７２页。
[8]黄文艺：《信息不充分条件下的立法策略——从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读》[J].中国法学,2009(3).
[9]《邓小平文选(1975-1982)》[M].人民出版社,1983年版.第137页。
[10]王利明：《亲历民法通则的制定》，《中国人大》２０１１年第７期。
[11]参见李鹏：《立法与监督——李鹏人大日记》（上册），新华出版社、中国民主法制出版社２００５年版，第２８２页。
[12]参见杨立新：《百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望》，《河南省政法管理干部学院学报》２０１１年第３期。
[13]彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社１９８９年版，第７６页。
[14]参见王绍光：《学习机制与适应能力：中国农村合作医疗体制变迁的启示》，《中国社会科学》２００８年第６期。
[15]季卫东：《论法律试行的反思机制》，《社会学研究》１９８９年第５期。
[16][德]Ｓｅｂａｓｔｉａｎ Ｈｅｉｌｍａｎｎ：《中国经济腾飞中的分级制政策试验》，石磊译，《开放时代》２００８年第５期。
[17]参见《中华人民共和国第六届全国人民代表大会第三次会议关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，《中华人民共和国国务院公报》１９８５年第１１期。
[18]王汉斌：《关于“授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定”（草案）》，《中华人民共和国国务院公报》１９８５年第１１期。
[19]参见万其刚：《关于法的名称的两个问题》，《人大研究》１９９６年第３期。
[20]参见[德]Ｓｅｂａｓｔｉａｎ Ｈｅｉｌｍａｎｎ：《中国经济腾飞中的分级制政策试验》，石磊译，《开放时代》２００８年第５期。
[21][德]韩博天：《通过试验制定政策：中国独具特色的经验》，《当代中国史研究》２０１０年第３期。
[22][德]韩博天：《通过试验制定政策：中国独具特色的经验》，《当代中国史研究》２０１０年第３期。
[23]参见王新欣：《破产法》，中国人民大学出版社２００７年版，第２８－２９页。
[24]参见张守文：《我国税收立法的“试点模式”——以增值税立法试点为例》，《法学》２０１３年第４期。
[25]参见《上海市人民代表大会常务委员会关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》，
ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｓｐｃｓｃ．ｓｈ．ｃｎ／ｒｅｎ－ｄａ／ｃｗｈｇｂ／ｎｏｄｅ９３５０／ｕ１ａ１３９１５０４．ｈｔｍｌ，２０１４－０２－２６。
[26]《习近平谈自贸区建设：大胆闯、大胆试》，ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｃ／ｐ／２０１４－０３－０５／２００３２９６３２１８９．ｓｈｔｍｌ＃ａｌｂｕｍｐａｇｅ＝１，２０１４－０３－０６。
[27]转引自杨大正等：《立法试验田：３０年杀出一条血路》，《南方日报》２００８年１２月２０日。
[28]傅伦博：《深圳经济特区立法创新的回顾与思考》，《深圳特区报》２０１０年１２月２１日。
[29]封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京大学出版社２００８年版，第３４９页。
[30]参见钟明霞：《深圳特区公司立法的回顾与展望》，《广东社会科学》２０００年第５期。
[31]参见封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京大学出版社２００８年版，第３５１－３５２页。
[32]参见孙立平等：《改革以来中国社会结构的变迁》，《中国社会科学》１９９４年第２期；渠敬东、周飞舟、应星：《从总体支配到技术治理——基于中国３０年改革经验的社会学分析》，《中国社会科学》２００９年第６期。
[33]黄文艺：《法律体系形象之解构与重构》，《法学》２００８年第２期。
[34]黄文艺：《法律体系形象之解构与重构》，《法学》２００８的第２期。
[35]《邓小平文选（１９７５－１９８２）》，人民出版社１９８３年版，第１３６－１３７页。
[36]彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社１９８９年版，第２４６－２４７页。
[37]参见周望：《政策扩散理论与中国“政策试验研究”：启示与调适》，《四川行政学院学报》２０１２年第４期。
[38]一些学者认为，正是中国这种“地方分权的威权体制”的治理机制，推动了中国经济的发展。这种体制既包含中央政府在干部人事
管理上的政治集权，也包含地方政府的财政和行政分权，是政治集权与经济和行政分权的结合体。在这种体制下，各个地方政府有足够的
动力进行区域竞争，从而保证了整体的经济效率。参见钱颖一、许成钢：《中国的经济改革为什么与众不同——
Ｍ型的层级制和非国有部门的进入与扩张》，《经济社会体制比较研究》１９９３年第１期；周飞舟：《分税制十年：制度及其影响》，《中国社会科学》２００６年第６期；周黎安：《中国地方官员的晋升锦标赛模式研究》，《经济研究》２００７年第７期；张五常：《中国的经济制度》，中信出版社２００９年版。
[39]参见肖明：《“先行先试”应符合法治原则——从某些行政区域的“促进改革条例”说起》，《法学》２００９年第１０期。
[40][德]Ｓｅｂａｓｔｉａｎ Ｈｅｉｌｍａｎｎ：《中国经济腾飞中的分级制政策试验》，石磊译，《开放时代》２００８年第５期。
[41]参见江国华：《实质合宪论：中国宪法三十年演化路径的检视》，《中国法学》２０１３年第４期。
[42]夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》２００３年第２期。
[43]季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社１９９９年版，第１５６页。
[44]秦前红把这种不同理解为“自治性立法”模式与“变革性立法”模式的区别。参见秦前红：《宪政视野下的中国立法模式变迁——从“变革性立法”走向“自治性立法”》，《中国法学》２００５年第３期。
[45]刘培伟：《基于中央选择性控制的试验——中国改革“实践”机制的一种新解释》，《开放时代》２０１０年第４期。
[46][德]韩博天：《中国异乎常规的政策制定过程：不确定情况下反复试验》，《开放时代》２００９年第７期。
[47]参见周雪光：《权威体制与有效治理：当代中国国家治理的制度逻辑》，《开放时代》２０１１年第１０期。
[48]参见刘培伟：《基于中央选择性控制试验——中国改革“实践”机制的一种新解释》，《开放时代》２０１０年第４期。
本文原载于《法商研究》2015年第2期
作者：钱大军，吉林大学理论法学研究中心副教授、博士生导师。
