陈弘毅：关于免费电视牌照事件的法律问题

    行政长官会同行政会议在10月15日就三个经营免费电视的牌照申请作出决定，在社会上引起轩然大波。本文探讨作出这个决定的程序的其中一个法律问题。
    这次关于发牌的决定的法律依据是《广播条例》（香港法例第562章）第10条，该条规定，行政长官会同行政会议（以下简称“特首会同行会”）在考虑“通讯事务管理局”就发牌问题的建议后，可就有关申请作出决定。法律没有列出特首会同行会作出决定时需考虑的因素，只是要求它考虑通讯事务管理局的建议；由此可见，在《广播条例》关于电视发牌的制度设计上，通讯事务管理局享有关键的位置。该局的成员包括熟悉通讯事务的专才，该局的成立和功能由《通讯事务管理局条例》（香港法例第616章）规定；此条例在2012年才制定，在此以前，就电视发牌事务行使有关职权的机构是“广播事务管理局”，广播事务管理局现已解散，其职权由通讯事务管理局继承。
    根据传媒报道，就这次三个申请者的免费电视牌照申请，广播事务管理局在2011年已经完成它对申请的审议并向特首会同行会提出建议，但直至今年10月15日以前，特首会同行会仍然未对有关申请作出决定。就有关申请，政府原来的政策似乎是如果申请者能满足政府和广播事务管理局定出的发牌条件和要求，申请便会获得批准。但是，特首会同行会后来认为，在处理这次申请时应考虑市场是否能承受五间免费电视台同时的存在，因此倾向于在三个申请者中作出选择。就此，政府似乎也承认这是一个重大的政策改变，因此政府特别就此事去信三个申请者，并给予它们机会作出陈述。
    从法律观点来看，这次发牌决定的一个重大程序问题，便是在特首会同行会作出上述政策改变之后，是否有咨询通讯事务管理局的意见，让该局就如何在三个申请者中作出挑选以至应该挑选谁，根据《广播条例》第9条提出它的建议，然后才由特首会同行会根据该条例第10条，在考虑通讯事务管理局的建议后作出决定。如果特首会同行会在作出上述政策改变（及就此给予三个申请人陈述机会）之后，没有要求通讯事务管理局在最新的政策的基础上，重新审议三个申请并向特首会同行会提出建议，这很可能涉及程序违法的问题（即没有完全按照的《广播条例》第9条和第10条的规定及其背后的原则来处理这些申请），导致特首会同行会这次的决定在司法覆核中被推翻。
    亡羊补牢，未为晚也。特首会同行会在10月15日的决定只是“原则上”批准三个申请中的两个申请，并非正式决定对这两个申请者发牌，这两个申请者最终是否获发牌，还要视乎日后政府与它们作进一步磋商时，它们能否满足政府的要求和条件。由于特首会同行会还没有正式根据《广播条例》第8条和第10条作出“批给牌照”的决定，在现在重新启动《广播条例》第9条规定的由通讯事务管理局（根据最新的发牌政策）考虑三个申请并向特首会同行会提出建议的程序，可能是处理目前这个社会和政治重大议题的较可行的办法。
    作者简介：陈弘毅，香港大学法学院教授。