丁晓东：身份、道德与自由契约
丁晓东【摘要】儒家学说通过一整套身份等级和道德话语的建构，有效地维护了传统中国社会的秩序。之前的很多研究都认为，基于身份等级和道德话语的秩序建构落后于基于自由、平等和权利话语的契约建构，历史是一种从“身份”到“契约”的运动。但是，纯粹的自由平等契约依赖于一个全能型的公共权力或一个信息完全的社会，这实际上不可能实现。同时，自由主义道德哲学和政治哲学宣称的平等缔结契约的机会与能力也并不成立。通过自然身份和道德话语的建构，儒家创造了一种有效的契约模式，最大限度地促进了传统中国社会中人们之间的合作。在现代社会中，身份并没有褪去，反而变得更为复杂。基于身份、道德和契约的考察，有助于思考儒家思想在现代的阐释可能和方向。
【关键字】身份；道德；自由契约；儒家思想礼
随着中国经济社会的发展，民族自信心日益增强，儒家学说的回归成为一个重要的现象。在大众的文化视野中，各种解读《论语》的感悟和心得占据了畅销书排行榜的前列。在学术界，对儒家学说的重新解读和阐释，也早已在各个层面展开。数十年前，一些前辈学者，例如梁漱溟、熊十力、徐复观等人，继承了陆王的传统，进一步开拓了心性儒学。[1]当代的一些学者则从文化和文明的角度来解读儒家，试图发掘基于中国自身的具有普遍吸引力的中华文明体系，以超越民族国家的视野，提升中国的软实力。[2]再有的学者，如蒋庆，则高举政治儒学的大旗，试图将儒学看作一个国家政制的“高级法”，以儒家的理念对政治制度进行重新设计。[3]
这些讨论角度各异，意义重大。不过，本文的切入点与学术界之前的大部分讨论均有不同。本文将从制度特别是契约这一视角切入，思考基于身份和道德的儒家学说是否很好地满足了传统中国的制度需求。[4]长期以来，知识界（特别是法学界）一直认为，契约优于身份，法治优于德治；基于自由平等的契约来建构社会秩序，比基于身份和道德来建构社会秩序更为“先进”。同时，自由主义道德哲学和政治哲学也认为，儒家的身份和道德秩序是建立在不平等基础之上的，无法为社会提供正义的理论基础，而自由契约理论是建立在平等基础之上的，每个公民均享有平等缔结契约的机会和能力。本文对此提出了质疑。笔者将论证，完全自由平等的契约必须依赖于一个信息完全或全能型的公共权力，而这一先决条件不可能在现实中存在，因此，现实中所谓的自由平等契约，从来没有也无法摆脱身份和道德体系的建构，自由契约理论所建构的机会和能力平等更多是一种理论的想象。在信息匮乏和公共权力较弱的传统社会中，儒家学说的实践提供了切实可行的有效信息和激励制度，促进和保障了人与人之间的相互合作和契约缔结，并且在其自身的伦理体系内进行了权利与义务的划分，追求伦理上的平等。在现代社会，同样需要建构身份和道德体系，只不过儒家学说中的自然身份体系需要被其它身份建构所替代。
本文第一部分将简述儒家学说，特别是儒家学说中的“礼”与社会制度的关系。在此基础上，第二部分分析了自由契约理论对儒家学说的可能批判。自由契约理论认为，基于身份和道德的秩序建构是落后的，它和自由、平等以及权利意识格格不入。[5]在第三部分，本文分析了自由平等的契约理论所需要的前提条件和后续保障，并分析了满足这些前提和保障的方法。基于这种语境性的考察，第四部分分析了传统社会和儒家学说为人们之间的合作所提供的契约模式，第五部分则分析了现代社会中的契约与合作。本文分析了儒家学说是如何在传统中国社会中最大限度地促进契约与合作，而现代社会又是如何通过更复杂的身份建构来促成契约与合作。最后，在结语部分，通过对身份、道德与契约的思考，本文分析了在现代社会中阐释儒家思想是否可能，及其可能的方向又是什么。
一、“礼”与社会制度
随着学术界对社会制度所作研究的深入，人们已经逐渐认同非正式制度的存在及其重要性。无论是在新制度经济学中，还是在法学中，甚至在社会大众的视野中，“非正式制度”、“社会规范”或者“潜规则”的提法都已经为大家所接受。[6]因此，我们或许可以接受诺斯（Douglass C. North ；亦译“诺思”）对制度的定义，将制度看作一种社会的游戏规则，它是“决定人们的相互关系的系列约束”，“由非正式约束（道德的约束、禁忌、习惯、传统和行为准则）和正式的法规（宪法、法令、产权）组成。”[7]
从这种角度来理解制度，可以把儒家学说尤其是“礼”，看作传统中国的一种典型制度。[8]在儒家学说中，“礼”被奉为社会的最高规范，是一种类似于凯尔森（Hans Kelsen）所说的基础规范（basic norms）。[9]不仅正式的规范，而且非正式的规范，都来源于“礼”。从正式规范来说，从汉代开始，儒家在司法过程中常以《春秋》的思想和原则来解释法律，以《春秋》的事例与大义作为定罪量刑的依据，在立法上引经注律、援礼人法。[10]就非正式规范而言，儒家的教义和规范准则被社会广泛接受，成为人们日常生活和行为的重要社会规范。
在这种基于“礼”的制度建构中，一种主要的途径就是以身份来建构人与人之间的等级关系。儒家所谓的三纲—“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”，就是一种身份的从属关系。儒家的学者们相信，这种基于身份的等级建构具有重要意义，它可以保证人们各得其所，确定秩序，亦即“使贵贱之等，长幼之差，知贤愚、能不能之分，皆使人载其事而各得其宜。”[11]这种身份和等级的划分，也确定了每个人所能拥有的权利和义务。例如，按古礼规定，士只能“以羊豕”祭祀，而不能超越自己的身份以牛祭，这也就意味着士有“以羊豕”祭祀的资格和权利；“天子棺椁七重，诸侯五重，大夫三重”，士只能是“再重”，[12]这也就等于说，士有棺椁“再重”的权利。而“父慈”、“子孝”、“兄友”、“弟恭”、“君义”、“臣忠”则分别规定了父对子的义务、子对父的义务、兄对弟的义务、弟对兄的义务、君对臣的义务和臣对君的义务。
为了维持这种基于身份和等级的秩序建构，儒家学者可以说无所不用其极，在一系列不同的场合都对“礼”作了详细的规定，将“礼”贯穿到了社会的各个领域。历代冠、婚、丧、祭、乡饮诸礼，都是按照当事人的爵位、品级、有官、无官等身份和等级而制定的，对于所用衣饰、器物以及仪式都有繁琐的规定，不能僭用。在家族中，父子、夫妇、兄弟之礼各不相同。甚至在中国古代的建筑中也处处体现着儒家的精神，例如四合院的居住秩序受儒家礼制思想的影响，严格区别内外，尊卑有序，时时刻刻提醒和驯化着人们的伦理规范意识和社会规范意识。[13]
当然，儒家在通过“礼”进行身份和秩序建构的同时，“礼”以及儒家学说中的其它话语也在道德层面提供了规范。“夫礼者，所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也。”[14]在正式制度缺位的情况之下，“礼”就是人们判断是非的道德标准与正义标准。同时，所谓的“仁、义、礼、智、信”等五常，本身就是一种道德上的要求。这些要求本身或许并不能成为一种制度，并不一定成为所有人都接受的游戏规则，但它们仍然是一种具有约束性和激励性的伦理规范。
二、自由契约视野下的身份与道德
儒家对于身份等级和道德话语的建构，主要是出于社会秩序的考虑。[15]孟子说：“物之不齐，物之情也，或相倍蓰，或相什百，或相千万。比而同之，是乱天下也。”[16]荀子也说：“有天有地而上下有差，明王始立而处国有制。夫两贵之不能相事，两贱之不能相使，是天数也。势位齐而欲恶同，物不能赡则必争，争则必乱，乱则穷矣。”[17]目睹了春秋战国时期社会动荡带来的痛苦，儒家的学者认识到了秩序是何等重要。儒家认为，一方面应该根据身份和等级来进行社会秩序的建构，“农以力尽田，贾以察尽财，百工以巧尽器械，士大夫以上至公侯莫不以仁厚智能尽官职”，[18]只要每个人“各得其所”，那么社会就能够井然有序、安定繁荣；另一方面，必须对人们的道德进行引导和教化。在儒家看来，人们对利益的追求可能会引起社会的混乱—“今人之性，生而有好利焉，顺是，故争夺生而辞让亡焉”，[19]因此必须教导人民“以义制利”或“先义后利”，这样才能防止“上下交征利，而国危矣”[20]的情况出现。
比起后期儒家的心性解释和超验解释，早期儒家的学说为自身提供了一种不同的制度性解释，一种政治学或社会学的解释。[21]但是，这样一种基于身份和道德教化的秩序建构，在论证上存在一定的问题。就身份而言，即使承认在古代社会中，政权面临着频繁更迭的威胁，因而需要确立一种“君为臣纲”的等级关系以杜绝臣民的“非份之想”，那也不必在公民私权领域确立身份和等级的秩序，划分尊卑、长幼、亲疏的关系。在自由主义的理论体系中，正义的社会应该摆脱这种基于身份的建构，它应该是一个自由平等的契约占主体的社会。在这种理论看来，传统中国社会以及儒家学说的话语实践在某种程度上是落后的，应该被一种建立在契约之上的社会所代替。
在现代法学研究者的论述中，可以看到很多诸如此类的批判。[22]其中最典型和最著名的莫过于梅因（Henry James Sumner Maine）提出的“从身份到契约”理论。在《古代法》一书中，梅因认为，人类文明的起源虽然各异，但是有一个共同的特征，那就是在古代社会中，每个人不是被视为一个个的个人，“而是始终被视为一个特定团体的成员”。[23]在这种社会中，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。”[24]显然，这样一种权利和义务的划分，不同于现代社会中的自由契约，因为它是根据身份等级而不是根据每个人的自由交易做出的。梅因断言，根据自由契约而运行的社会，必然优于根据身份等级而建构的秩序：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[25]
除此之外，儒家的道德话语也受到了一些批判。有学者认为，儒家的学说，与契约中提倡的权利观、自由观格格不入。[26]在民法学说中，权利和意思自治往往被看作契约的重要特征。儒家的道德引导显然有悖于这两个特征，甚至有悖于现代权利观念的觉醒和自由主义思想的萌发。
如果这种线性历史观的解读是正确的话，[27]那么似乎可以说，儒家基于身份和道德教化的建构阻碍了契约精神的发展，阻碍了现代意义上权利的觉醒。或者说，儒家根据身份和等级所建立的制度是一种落后和停滞的制度文明，应当为更先进的自由平等契约所代替。
道德哲学和政治哲学也为这种历史观提供了另一种论证。在道德哲学和政治哲学看来，现代契约精神建立在自由和平等的基础之上。这意味着任何人都有权利和机会缔结契约，而且更重要的是，每个人的这种权利和机会都是平等的。这种平等的权利和机会，使得自由主义契约理论具备了道德和政治上的普适性和正义性。而相较之下，儒家的理论则建立在身份和道德教化的基础之上，每个人并不享有自由和平等的权利。[28]也因此，在自由主义体系中的道德哲学和政治哲学看来，自由平等契约显然优于儒家的身份和道德体系，前者体现了一种历史的进步。
三、自由平等契约理论的语境性考察
自由平等的契约社会，是否的确如历史进步主义者和道德政治哲学家所断言的那样，更加优于儒家理论中基于身份与道德的秩序建构？在本文看来，这种断言与其说是一种对现实的真实解释，不如说是一种基于部分事实片段的理论想象与虚构。
无论是历史进步主义者还是道德政治哲学家，他们的理论几乎都没有对契约能够顺利运行所须具备的前提条件进行全面考察，而仅仅只是对缔结契约这个片段性事实进行了思考。若要使契约能够得以签订和实施，社会中就必须存在一些前提性的条件和后续性的保障。离开了这些条件和保障，契约将面临着极大的挑战和困难。而通过对契约缔结前后的考察，可以发现，契约缔结的过程并非像道德哲学和政治哲学所宣称的那样—只要赋予每个人以平等缔结契约的资格，就意味着每个人拥有平等缔结契约的机会和能力。缔结契约资格的平等，也因此无法保证自由主义的道德哲学和政治哲学的正义性和普世性。
首先，在契约签订之前，社会中必须存在诱发契约产生的条件。有意愿签订契约和进行交易的双方固然希望从交易中获取相应的利益，但显然也面临着一定的风险。在签订契约之前，任何一方都希望契约能够得到有效的实行，都不希望自己签订的协议可以被对方任意违反。[29]因此，契约得以发生的两个重要前提条件就是：当事人要么对对方拥有很高程度的信任，知道对方执行契约的可能性很高；要么拥有一个强大的外在强制力量，可以确保契约得到执行。从一定程度上说，这两个前提条件又是互为消长的：契约双方或一方对对方越不信任，那么契约双方或一方对外在强制力量的预期需求就越大。[30]当契约双方或一方不信任交易的另一方，又没有足够的强制力量来保证契约可以得到执行的时候，即使交易的双方都有交易的意愿，契约也不可能发生。
其次，在契约签订之后，契约履行的过程中往往会出现种种纠纷和争议，需要一个第三方的权力来解决争议、确立规则。从信息的视角来看，契约履行中的纠纷和争议主要是由契约签订前的信息不对称引起的。一个契约的签订虽然具有很多条款的合意，但是，无论这些条款多么详细，都必定无法穷尽所有的事项，双方签订的契约也必定是一个不完备的契约。[31]由于人的有限理性，签订契约的双方不可能在立约之时就预测到未来可能发生的所有情形，不可能在契约中对所有可能发生的情形进行规定。因此，在契约签订之后，一些当事人未曾预想的局面可能浮现出来，而双方不一定能就此达成一致。例如，当事人双方约定进行一头牛的买卖交易，但这头牛在交易完成的第三天就死亡了，其死因不明。如果双方没有在签订契约的时候对此情形加以考虑，那就可能会围绕赔偿问题产生争议。[32]可以想象，如果纠纷得不到及时的解决，规则不能得到确定，那么纠纷不但可能引起囚徒困境，损害双方的利益，而且可能引起家庭和宗族之间的争议甚至是械斗。[33]
因此，契约的平等自由虽然在契约签订的那一刻似乎得到了体现，在契约签订之前和之后的问题也必须得以解决。这些先决条件如果不具备，那么契约本身可能就无法产生，或者即使缔结了契约，带来的也可能是纠纷、争议和冲突，而不是双方的收益。
而要提供契约理论所要求具备的前提条件和后续保障，可以有两种选择。一方面，如果有一个全能型的公共权力，这个公共权力能够公正地调查和判断所有的违约情形，并且予以严格的执行，那么契约双方对于信息的掌握是否充分就无所谓了。当事人一签订契约，就可以高枕无忧了，因为一旦出现问题，公共权力就会无偏私地对案件进行调查，并且强制过错与违约的一方履行契约。[34]另一方面，在公共权力缺失的状态下，签订契约的双方也可以通过获取信息，在签订契约之前做好各种防备措施。例如，在选择交易对象方面，缔约方可以选择那些更可能遵守契约和讲求信用的当事人，避开那些奸诈险恶之徒。这样，契约交易的风险将大大降低。同时，为了防止契约签订后出现各种事项而造成双方争议，契约当事人也可以用契约本身作尽可能详细的规定，防止因为契约不完备造成契约中的疏漏而出现纠纷。或者，在未来风险不可避免的情况下，有意签订契约的双方可以通过第三方的担保、抵押甚至是人质来保证契约的履行。总之，如果当事人获取了完备的信息，充分了解了契约的预期成本、预期收益和伴随的风险，那么当事人自身就能为契约签订之前和之后提供相应的保障。
通过对诱使契约发生、促使契约顺利签订和保证契约得以实施的前提条件和后续保障的分析，可以发现，契约绝不仅仅是一个简单的意思自治和合意的过程。如果把收集信息的能力也视为一种权力的话，那么契约其实在各个层面都依赖于权力的运作：它或者依赖于一个第三方的权力来保障公平，或者依赖于自身的权力来实现私力救济。仅仅将缔结契约的资格平等地赋予每个人，并不能保证每个人都拥有同等的缔结契约的机会和能力。在缔结契约之前，那些处于社会优势地位的个人必然更容易收集信息，从而更可能得到有利于自身的契约；在契约签订中，优势的一方也更容易通过信息优势来获取利益、规避风险；在契约实施中，优势的一方也更可能通过私力救济来保证自身的契约利益。道德政治哲学认为，平等的缔结契约的权利为其理论奠定了正义的基础，但语境性的考察却发现，平等缔结契约的权利和资格其实并不像它宣称的那样是“机会平等”的。
四、传统中国社会与儒家学说中的契约模式
在传统中国的日常生活中，除了契约引发的争议之外，各种由继承、婚姻、财产、侵权以及犯罪而引发的案件同样普遍存在。纠纷的广泛存在，必然对公共权力的救济提出众多要求。但如果将公共权力定义为国家权力，那么就会发现，在传统中国社会中，公共权力所能够提供的司法服务是极为有限的，很难满足所有的救济需求。出于社会稳定、司法能力以及财政能力等各方面的考虑，当时的国家将司法救济的重心放在了谋反、命盗等刑事性案件上。[35]以清代州县的司法为例，官府在正处农忙时节的农历四月至七月底之间几乎不受理“词讼”类的民事讼案和轻微的刑事性案件，其它各月通常也只有六至九天专门用来受理此类诉讼。[36]同时，除了司法救济的数量，在司法救济的质量方面，传统中国的司法也很难提供普遍公正的司法服务。一方面，在传统中国，司法过程中往往存在程度不等的贪污腐败现象，诉讼很可能变成一种金钱和权力的竞赛；[37]另一方面，诉讼也可能由于调查取证等困难而成为疑难案件。[38]此外，在司法判决的执行能力方面，一些当事人可能对判决的结果负隅顽抗，或者动员其家庭等力量来抵制判决结果的执行。[39]在这样的条件下，传统中国的国家权力很难成为“正义的最后一道防线”，对于当事人的权力救济来说，国家权力也很难成为一种全能的“运送正义的方式”。
在这样的现实条件下，国家只能将很大一部分公共权力赋予家族、宗族等具有准公权力的组织，由家长、族长以及乡绅等具有较高声望的第三方来解决纠纷，提供司法服务。[40]在传统中国社会，这样一种权力分配的模式，很大程度上弥补了国家权力不足所留下的空缺。由于家庭、宗族以及民间组织的权力主要来源于传统权威和魅力性权威，而不是理性和国家正式法律的权威，[41]其权力反而更能够被当事人认同，具有更少贪污腐败的机会。同时，由于这些准公权力往往依附于基层民众，其调查取证、明辨是非的能力也可能更高于国家权力。
但是，即使弥散化和多样化的各种准公权力弥补了国家权力的空白，公共权力也总是无法解决社会中所有的冲突与纠纷。无论如何，任何纠纷的解决和案件中的是非判断，都需要付出一定的社会成本。而且，各种准公权力在解决纠纷的同时，也可能出现明显的偏袒行为，或者出于认识能力的局限，无法做出完全公正的判断。对于有意进行合作或交易的双方来说，一旦诉诸公共权力或准公权力的成本过高、风险过大，那么彼此不太信任的双方很可能就会放弃交易或合作。
在传统中国社会中，商品经济虽然并不十分发达，但人与人之间各种交换或合作的需求仍然非常普遍。除了土地租赁、房屋买卖、婚姻等各种比较明显的契约形式外，当时的社会中更是广泛存在众多隐性的口头契约和默认契约。例如，某个家庭帮助另一家庭进行耕种，被帮助的家庭会以某些物质进行回报，或者在秋收的时候反过来帮助对方收割农作物。这类互帮互助虽然不具有成文的契约形式，但对社会来说却具有重要的意义。这类合作不但可以使当事人双方都获益，而且合作本身也会带来人际关系的和谐，防止纠纷的爆发或升级。[42]
在这样一个公共权力和准公权力不足而人与人之间却普遍存在交易和合作需求的状态下，要满足人与人之间的相互合作和交易，就必须寻求其它的途径，而儒家学说的话语实践恰巧为此提供了强大的制度资源。
首先，为了使得人与人之间的合作能够顺利进行，防止社会秩序被随时破坏，儒家通过自身的话语实践为人们提供了一定的交易原则。《论语》里说：“富与资，是人之所欲也；不以其道得之，不处也。贫与贱，是人之所恶也；不以其道得之，不去也。”[43]在承认“君子爱财”这一天性之后，儒家特别强调“取之有道”，[44]强调财产和利益的获取必须遵循一定的原则。虽然孔子并未详细阐述其话语体系中的“道”或者原则究竟是什么，并未为人们进行交易和解决纠纷提供具体的法律规则，但是，儒家一再强调推己及人以及“已所不欲，勿施与人”的道德准则。[45]因此，这还是为人们进行公正判断提供了一个基本原则和基本规范。[46]这个规范就是，人们进行交易以及处理纠纷的原则，应该尽可能根据一个中立旁观者的立场来进行判断，[47]或者以换位思考的方式来寻求一种双方都能够接受的具有“重叠共识”的规则。[48]
其次，“己所不欲，勿施与人”虽然可以作为一条判断事物的准则，但是这样一条客观中立的判断标准有时候很难达成，因为人们往往会由于自己的“前见”而对事物得出不同的判断标准。[49]或者，即使一种正义的标准可以通过第三方得出，当事人也不愿意接受这种标准。对此，儒家意识到，必须通过教化和激励促使人与人之间更容易合作、避免纠纷。一方面，无论是孟子的性善论理论，还是荀子的性恶论理论，儒家学说都相信“人皆可以为尧舜”，[50]相信人性可以改造，可以“化性而起伪”。[51]儒家提出的五常—“仁、义、礼、智、信”，除了“智”指向人的才能之外，其它都在一定程度上对人们的道德水平提出了目标和要求。凭借国家以及社会中广泛存在的知识分子，儒家将其话语实践的力量伸向了每一个可能达到的地方。[52]另一方面，儒家也通过外在的激励来保证人们道德水准的提高。“论德而定次，量能而授官，皆使人载其事而各得其所宜。上贤使之为三公，次贤使之为诸侯，下贤使之为士大夫。”[53]由于儒家的话语体系在官僚机构和各种公共空间中都占据了主流地位，其道德标准也往往被转化为国家或各种准公权力选拔人才的重要标准，为儒家提倡的道德教化提供了外在的利益驱动。
道德标准的提高，无疑可促进人们之间的合作和交易。五常中的“信”对人们提出了诚实的要求，这可以大大减少日常交易所需要的成本，使得众多的合作成为可能。而“仁”则强调要对人宽厚，强调相互之间的忍让，这也有益于人们进行合作，促使纠纷和矛盾的化解。[54]通过心性的道德教化和外在的道德激励，儒家学说尽力提升人与人之间相互信任的程度，从而大大增进了人们合作的可能性，减少了合作之后的后顾之忧。[55]
最后，在提供基本原则和提高道德水准之外，儒家还基于身份和等级对一些领域的权利义务边界进行了划分。在传统中国社会中，家庭以及家族的财产大都是公有的，这种产权和处分权不明晰的情况有可能会导致纠纷的产生。例如，一个家庭中的儿子可能会在其父不知情的情况下与他人签订契约，对家里的田地或财产进行处分，而父亲可能会认为其子签订的契约无效。对此，儒家基于父子、长幼、亲疏、夫妻的身份差别，对财产的处分权作了较为明确的划分。这种划分为交易双方提供了明确的信息：对于家庭或宗族来说，财产的处置权只能归于父亲、兄长、家长或族长；对于另一方来说，契约的签订也必须找这些有权利处置财产的人，否则契约就是无效的。[56]
基于年龄的长幼、辈分的高低、性别的不同而进行权利的划分，这在很大程度上促进了契约签订之前的信息流通，并保证了家庭和家族内部不会因为利益争夺而引发纠纷。这样一种划分初看上去有些武断和不合理，因为年龄大小和辈分高低并不一定导致才能和德行的高下之分，而男性也未必就比女性更加优秀。然而，在传统中国社会，在一个知识主要靠经验进行积累的社会，在一个体力劳动仍然占据主要地位的社会，从概率上说，年龄较高的人和辈分较高的人往往能够更有效地对家庭财产进行处置，男性也比女性在生产和劳动方面占据更多的优势。这样一种权利的分配，毕竟在一定程度上契合了各种角色的能力和地位。[57]
同时，也应当注意到，儒家的这种身份安排，虽然不符合自由主义道德哲学意义上的“平等”，但在儒家的理论体系中，这种制度安排也不是完全武断和不平等的。除了根据能力来划分权利之外，儒家也在赋予权利的同时附加了相应的义务。在儒家“礼”的规范体系内，每个人都必须平等地承担儒家所倡导的伦理责任。
通过对传统中国社会以及儒家学说的社会分析，可以发现，在一个公共权力或准公权力缺失或高度欠缺的社会中，高风险和形式主义的契约模式显然无法推行。而儒家学说通过道德的教化和激励，以及通过基于身份的权利划分，最大限度地促使了契约与合作的发生。和梅因对于身份和契约的论断相反，儒家的实践为传统中国社会中的契约提供了制度支持，即使是其对身份与等级的建构，也在很大程度上促进而不是阻碍了契约的发生。同时，尽管和自由主义道德哲学倡导的平等观格格不入，但儒家通过权利和义务的分配，在其自身的伦理体系中尽量实现了人与人之间在儒家伦理上的平等。
五、现代社会中的身份与契约
对传统中国社会和儒家学说的制度性解读表明，在传统中国社会中，儒家学说提供的是一种促使契约发生而非扼杀契约的理论暨话语资源，奉行儒家伦理之下的权利和义务相匹配的平等观。这样一种解读，显然为梅因的线性历史观和自由主义道德哲学打上了一个问号。或许还可以进一步追问，是否只有在古代才需要以儒家理论中的身份和道德来建构社会秩序，而在现代语境中，则应当抛弃身份和道德的桎梏，以自由契约作为社会的基石？
一旦在现代语境中对这些问题进行思考，很快就会发现，现代社会中的契约同样面临着古代社会中的某些难题。一方面，就公共权力或准公权力而言，尽管现代民族国家的力量触及了其国界的最末端，[58]但国家的力量仍然是有限的，国家或其它准公权力的力量不可能公正及时地解决所有纠纷并保证裁判结果全部能够迅速而有效地得到执行。[59]另一方面，随着社会的发展，陌生人之间的交易和合作大量增加，契约面临的风险也越来越大，这也使公共权力很难保证所有的契约都能够得到公正的履行。
因此，在一个合作面临风险而合作需求又非常强烈的陌生人社会中，人们对于信息的渴求远大于古代的农业社会和熟人社会。在传统中国的乡土社会，“每个孩子都是在人家眼中看着长大的，在孩子眼里周围的人也是从小就看惯的”，[60]每个人对其周围的世界都非常熟悉，知道哪些人诚实，可以和他放心地合作，哪些人油滑，和他合作的时候必须做好相应的防护措施。但在一个庞大复杂的现代陌生人社会里，个人对于其生活世界的信息掌握得十分有限，不知道谁是讲信用的人，谁是奸诈之徒。同时，社会交易的紧迫性，也不可能允许用大量的时间和精力去慢慢甄别每一个人，去掌握每一个人的信息。[61]人们必须依靠某些较为容易的方式来获取信息，分析和决定某个交易是否可靠。如果有潜在合作可能的双方不能有效地获取对方的信息，或者双方的信息高度不对称，那么本来可以成功的交易或合作就会失败。[62]
这种信息获取的方式之一就是对个人身份进行明确的区分。教师的身份表明一个人掌握了较多的现代知识；农民的身份表明一个人更多拥有的是乡土社会的知识；学生的身份表明一个人比较单纯和缺乏社会经验；名牌大学的毕业生意味着其能力和发展潜力通常比较大。尽管这些身份和信息在很多时候并不完全准确，但是，从概率上说，这种信息传递和接受的方式仍然非常有效。
除了显性的身份划分，现代社会更是自发地衍生出多种隐性的身份区分，以实现信息的传递和接收。每个人的着装、言谈、举止、外表都可以成为身份划分的形式。一个人穿西装打领带，就会让人感受到，这个人很有可能接受了职业化的培训，或者有过此类的经历；而一个戴眼镜的人则容易让人联想到，此人很可能是一个知识分子，或者接受过长期的教育。“行为举止已经严密地统治了我们的社会生活。”[63]在日常生活中，往往凭第一眼就能够识别某人大致的身份，识别某人是否违反了某一个团体的习俗规范，并借此判断预期的合作是否可靠。事实上，更为经常的情况是，当思维还没有来得及分析哪些合作对象是可靠时，我们就已经借助习惯或经验排除了大多数不可能进行合作的对象。[64]当然，相比于传统社会，现代社会中的身份划分更容易变动，更加复杂和多样。社会总是根据人们的需求，不断调整和重新划分人们的身份。
最后，从契约签订的后果来说，一些契约可能由于交易双方力量的高度不对称而产生欺诈、压迫的情况。而随着福利国家的兴起，公共权力开始广泛地介人契约领域，基于身份对契约做了许多限制。[65]无论是在西方还是在中国，制定法都已经广泛地将契约法转变为各个具体的法律部门，例如保险法、消费者法、劳动法，并且在这些领域都对契约自由原则作了必要的限制。[66]
因此，无论是促进契约产生的可能，还是保障契约不被任意违反，抑或保障契约不被用为压迫和欺诈的工具，身份从来没有也不可能从人们的视野中消失，即使在现代社会，身份和契约之间也存在着复杂的纠结。[67]没有身份的划分和信息的有效传递，没有基于身份的对契约的限制，人与人之间的合作和契约就不可能成为现实，弱势群体也很难得到保障。而社会的合作和交易需求越大，社会的陌生化程度和强弱差距越大，那么身份的划分只会越复杂、越细致，而契约受到身份的束缚和约束程度也会越大。[68]
从道德哲学和政治哲学的角度来说，自由契约理论在现代社会也面临着困境。在现代社会中，虽然法律已经广泛地赋予个体以平等缔结契约的权利和资格，但这种平等的权利和资格并不能保证缔结契约的“机会平等”。无论是在诱发契约的可能性，还是在签订契约时的规避风险和签订契约后的保障上，契约成功的机会都会受到身份的影响。换句话说，无论自由契约理论如何希望从理论上排除身份的存在，在现实中，身份一直都是内在于契约关系的一部分。
结语：儒家思想现代阐释的可能和方向
儒家文明在21世纪能否成为一种有吸引力的、具有普世可能性的文明模式？儒家学说在现代社会的命运如何？其阐释的可能和方向是什么？通过上文对于身份、道德和契约的思考，我们现在可以对这些宏大的问题给出一些初步的回答。
从身份的角度来思考，儒家学说提倡的“三纲”身份划分，在现代社会中会面临复杂的情况。基于自然身份的君臣等级关系当然已经不适应现代社会的需求，君臣等级的关系只能在科层制意义上才成立。而对于父子、夫妻的关系，现代社会也无法完全接受这种自然身份和等级的划分。特别是在男女夫妻关系上，由于社会的变迁，脑力劳动取代体力劳动成了占支配地位的劳动方式，男女在体力上的区别已经变得不那么重要了，基于自然身份进行职业分工的正当性也渐渐不存在了。相比于其它的信息区分方式，以男女身份来划分群体和传递信息，在大多数领域都不那么合理了。据此，也就不难理解，为什么即使对儒家的感情最深厚的学者，在“男尊女卑”、“夫为妻纲”这一点上，也大都持保留态度。
同时，就父子和长幼等身份划分来说，由于社会的急速转向和知识的迅速变迁，父子和长幼的等级秩序也面临着挑战。在古代社会，由于知识主要是凭借经验和时间积累来完成的，父辈兄长具有更强的事情处理能力，更懂得如何租赁田地、怎样买卖粮食等契约性的活动。但是，随着现代社会知识的转向，传统经验知识的地位退居其次，更新的现代知识慢慢取得了主导地位。特别是近几十年来，这种知识优势的转变更为明显。对于买卖电脑、数码相机、股票或者进行其它金融类的投资，这些契约及其它活动的处理权已经被年轻一辈掌握。当然，这种对知识或信息的分析同时也表明，一旦社会的转型不再那么剧烈，当人们对信息的积累能够大致适应社会的变迁，那么父兄长辈或许仍然可以在不远的将来占据知识和信息的主导权，从而重新确立其身份的优越性，在某种程度上恢复父子长幼等级秩序的正当性。
而从道德和契约的角度来思考，现代社会中充满了各种潜在的合作需求。尽管身份划分为人们提供了大量的信息，促成了其中的某些合作，但是，这样一种身份的划分，并没有自觉地建立道德教化和道德激励的机制。儒家理想中所谓的“市贾不贰，国中无伪，虽使五尺之童适市，莫之或欺”[69]固然很难达到，但是道德水准只要通过教化或激励得到一定程度的提高，就能够促使人与人之间建立更多的互信，为社会合作和契约签订减少交易成本。[70]
儒家的话语体系，为这种信任和合作的需求提供了强大的制度资源。儒家提倡的“五常”，从另一个角度来说，就是提倡商业信誉、提倡人与人之间的相互信任。[71]这样一套话语体系如果能够成为社会的主流意识形态，那么就不仅可以从道德教化的层面去提高人的道德水准，而且在外在的层面上，这样一套话语也可以激励人们对道德进行约束和提升。
因此，通过对身份、道德与契约的分析，可以初步判断儒家思想现代阐释的可能和方向。在知识和信息快速变迁的现代社会，儒家提倡的男尊女卑、夫为妻纲的身份等级建构，不再具有重新想象的空间；而父子、长幼之间的身份等级秩序，也需要视社会的变迁而定。儒家学说最具有制度性吸引力的因素，或许仍然是道德。通过道德教化和道德激励，儒家能够为人与人之间提供更多的信任，从而促成社会更多的合作与契约。[72]而这或许也就是对儒家思想进行现代阐释最有可能的空间和方向。[73]
【作者简介】
丁晓东，中国人民大学法学院博士后研究人员。
【注释】
[1]例见梁漱溟：《东西文化及其哲学》，上海人民出版社2006年版。
[2]这一派的典型代表人物之一就是甘阳。甘阳将儒家传统看作当前需要加以融合的三种传统之一。参见甘阳：《通三统》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第3-49页。另外也可参见赵汀阳等人对“天下体系”的思考。赵汀阳认为，儒家的“天下体系”资源，能够为当今全球化背景下的民族国家问题提供化解之道。参见赵汀阳：《天下体系：世界制度哲学导论》，江苏教育出版社2005年版，第34-109页。
[3]参见蒋庆：《政治儒学：当代儒学的转向、特质与发展》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第11-39页。
[4]当前学界已经有一些对儒家学说的制度性解读，例如苏力：《纲常、礼仪、称呼与秩序建构—追求对儒家的制度性理解》，《中国法学》2007年第5期，第39-51页。但从身份、道德与契约角度切入的儒家学说研究还很少。
[5]当然，很难说梅因（Henry James Sumner Maine）是一个现代意义上的自由主义者，更确切地说，梅因是一个相信精英统治的放任个人主义者（laissez-fair individualism），
参见Roger Cotterrell， The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philoso-phy， Oxford: Oxford University Press， 2003， p. 44.
[6]参见Cass Sunstein， “Social Norms and Social Roles”， Columbia Law Review， Vol. 96， No. 4 （1996），pp. 903 -968；吴思：《潜规则—中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2001年版。
[7][美]道格拉斯·诺思：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第3页。
[8]有不少学者已经将“礼”看作是一种政制制度。参见[韩]咸在鹤：《宪政、儒学公民德行与礼》，哈佛燕京学社编：《儒家传统与启蒙心态》，江苏教育出版社2005年版，第64-93页。
[9]关于基本规范（basic norm）的论述，参见H. Kelsen， Pure Theory of Law， translated by Max Knight， Berkeley: University of Cali-forma Press， 1967， pp. 193-221.
[10]瞿同祖将这一过程称为“法律儒家化”，参见瞿同祖：《中国法律之儒家化》，《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第361-381页。
[11]《荀子·荣辱》。
[12]《庄子·天下》。
[13]建筑和权力的驯化之间一直存在密切的联系，例如福柯（Michel Foucault）对边沁（Jeremy Bentham）设计的圆形监狱的重新解读，参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第259-354页；也可以参见[英]迪耶·萨迪奇：《权力与建筑》，王晓刚、张秀芳译，重庆出版社2007年版。
[14]《礼记·曲礼》。
[15]在西方古典思想家的著作中，这种身份和等级制度的划分也很常见，例如柏拉图将城邦里的人划分为三个等级，并且声称“国家正义在于三种人在国家里各做各的事”.参见[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆2002年版，第169页。
[16]《孟子·滕文公上》。
[17]《荀子·王制》。
[18]《荀子·富国》。
[19]《荀子·性恶》。
[20]《孟子·梁惠王上》。
[21]这种对动乱的恐惧和对秩序的渴望，在两千多年后得到了另一位西方思想家的共鸣。参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1997年版。
[22]例如批判儒家学说与契约理念相冲突，参见杨解君：《契约文化的变迁及其启示（上）—契约理念在公法中的确立》，《法学评论》2004年第6期，第16-23页。
[23][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第105页。
[24]同注[23]，第176页。
[25]同注[23]，第97页。
[26]参见郝铁川：《儒家思想与当代中国法治》，河南大学出版社1994年版，第90-104页。
[27]线性历史观认为历史有一个必然的、具有历史结局性的发展历程，其出现与基督教有密切的关系。参见[德]洛维特：《世俗历史与救赎历史：历史哲学的神学前提》，生活·读书·新知三联书店2002年版，第189-228页。
[28]See Ronald Dworkin， “Taking Rights Seriously in Beijing”， The New York Review of Books， Vol. 49， No. 14 （26 September 2002）。
[29]除了个别的赠与契约。
[30]因此，有学者指出，形式意义上的契约起源于人质，在部落与部落之间进行交易的时候，由于没有第三方的执行力量，只能通过这种方式来保证契约的履行。参见Oliver Wendell Holmes， The Common Law， Boston: Little， Brown and Company， 1948， p. 247.
[31]See Oliver Hart&John Moore， “Incomplete Contracts and Renegotiation”， Econometrica， Vol.56， Issue 4 （1998），pp.755-785.
[32]除了这种契约不完备的原因，让·梯若尔（Jean Tirole）还总结了另外的两种原因：其一是缔约成本太大，也就是当事人预见到了未来的各种可能性，但他们很难清晰地在契约中进行约定；其二是证实成本太大，即关于契约的重要信息对缔约双方来说是可观察的，但对第三方而言却是不可证实的。参见Jean Tirole， “Incomplete Contracts: Where Do We Stand?” Econometrica， Vol. 67， Issue4（1999），pp. 741-81.
[33]参见刘强：《明清潮州械斗问题探析》，《汕头大学学报》（人文社会科学版）2008年第1期，第88-94页。
[34]有的学者正是从这个角度来阐述霍布斯（Thomas Hobbes）的“绝对主权”的，例如钱永样认为，霍布斯对于人类理性能力的怀疑，催生了霍布斯这样一个“伟大的界定者”。参见钱永祥：《伟大的界定者：霍布斯绝对主权论的一个新解释》，《人文及社会科学集刊》（台北）第5卷（1992年）第1期，第87-127页。
[35]关于财政能力对于司法服务能力的制约，参见尤陈俊：《清代简约型司法体制下的“健讼”问题研究—从财政制约的角度切入》，《法商研究》2012年第2期，第154-160页。
[36]参见注[10]，瞿同祖书，第446页。关于清代的诉讼分类，参见邓建鹏：《词讼与案件：清代的诉讼分类及其实践》，《法学家》2012年第5期，第115-130页。
[37]参见李凤鸣：《清代州县官吏的司法责任》，复旦大学出版社2007年版，第197-200页。
[38]明代官员海瑞曾经提到，即使经过双方出庭，经过“五听三讯”的程序，也只有六七成的案件可以查清。“两造具备，五听三讯，狱情亦非难明也。然民伪日滋，厚貌深情，其变千状，昭明者十之六七，两可难决亦十而二三也。”[明]海瑞：《兴革条例》，陈义钟编校：《海瑞集》（上册），中华书局1962年版，第117页。
[39]马克斯·韦伯（Max Weber）曾写道：“一出城墙，皇家行政的威力就一落千丈，无所作为了。因为除了本身就足够厉害的宗族势力外，它还得面对乡村本身有组织的自治”。[德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆1995年版，第145页。
[40]在传统中国的法律系统中，家族法占据着重要地位。参见[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003版。
[41]关于这三种权威的定义，参见康乐编译：《韦伯选集III:支配的类型》，远东出版事业有限公司1989年版，第25-26页。
[42]在这个意义上，人与人之间的交易不仅会产生交易成本，也会产生交易惠利。对此的简要分析，参见韦森：《经济学如诗》，上海人民出版社2003年版，第155-175页。
[43]《论语·里仁》。
[44]《论语·子张》。
[45]《论语·卫灵公》。
[46]从法理学上看，法律规则也并不见得就一定比法律原则更为确定，因为所有的法律规则背后都隐藏着法律原则。参见Ron-ald Dworkin， Law's Empire， Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press， 1986， pp. 1-44.
[47]对中立旁观者的构想，参见Adams Smith， The Theory of Moral Sentiments， edited by Knud Haakonssen， Cambridge: Cambridge Uni-versity Press， 2002， pp. 11-28.也可以参见玛莎·努斯鲍姆（Martha C. Nussbaum）借助文学想象对中立旁观者的重构，Martha C.Nussbaum， Poetic Justice: The Literary Imagination and Public Life， Boston: Beacon Press， 1995， pp. 72-78.
[48]关于重叠共识，参见John Rawls， Political Liberalism， New York: Columbia University Press， 1993， pp. 133-172.
[49]伽达默尔（Hans-Georg Gadamer）认为，一个前见就是在实际终审判断之前的一种正当的先行判决。参见[德]伽达默尔：《真理与方法—哲学诠释学的基本特征》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第347页。
[50]《孟子·告子下》。
[51]同注[19]。
[52]从一定程度来说，儒家“普法”的力量远远大于国家正式力量的“普法”，国家正式力量的“普法”往往会遭到各种形式的反抗。参见凌斌：《普法、法盲与法治》，《法制与社会发展》2004年第2期，第126-140页。
[53]《荀子·君道》。
[54]儒家的道德引导不但能促成有益的合作和契约，而且也从另一个方面防止了某些有害的交易，例如一方与走投无路的另一方达成的具有明显剥削性质的交易。这类交易在现代社会中也是被禁止的，例如买卖器官、身体等行为。参见卡拉布雷西（Guido Calabresi）和梅拉米德（Douglas Melamed）对不可转让权利的分析，Guido Calabresi and Douglas Melamed， “Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral”， Harvard Law Review， Vol. 85， No.6 （1972），pp.1089-1128
[55]在这个意义上，有的学者将孔子看作是人类历史上最伟大的制度企业家（norm entrepreneur），参见张维迎：《信息、信任和法律》，生活·读书·新知三联书店2006年版，
第一版前言。
[56]附着于财产的权利，并非仅仅只有一种权利，而是一系列的权利束（bundles of rights），因此，财产公有和财产的处置权并不矛盾。关于权利束，参见Robert C. Ellickson， “Property in Land”， Yale Law Journal， Vol. 102， No.6 （1993），pp.1315-1400.
[57]当然，这样一种基于身份的财产处置权划分，只是更多地适应于相对稳定的传统社会，一旦社会经济出现大的发展或变化，就会产生很多问题。参见Thomas M. Buoye， Manslaughter， Markets， and Moral Economy: Violence Disputes二Property Rights in Eighteenth-Century China， Cambridge: Cambridge University Press， 2000， pp. 17-33.
[58]国家“对业已划定边界（国界）的领土实施行政垄断”，国家“需要所有成员照准执行，即使是最鸡毛蒜皮的事情也要遵循成规”。参见[英]安东尼·吉登斯：《民族-国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第147、354页。
[59]参见徐听：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第130-198页。
[60]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第9页。
[61]参见丁晓东：《走向诗性正义？》，《北京大学研究生学志》2009年第1期，第108-118页。
[62]See George Akerlof， “The Market for 'Lemons‘：Quality Uncertainty and the Market Mechanism”， Quarterly Journal of Economics， Vol.84， Issue 3 （1970），pp.488-500.
[63]Eric Posner， Law and Social Norms， Cambridge: Harvard University Press， 2000， p.23.
[64]身份的区分可以传递有效的信息，节省大量的信息成本或搜寻成本，参见James Brannon & Michael Gorman， “The Effects of In-formation Costs on Search and Convergence in Experimental Markets”， Journal of Economic Behavior&Organization， Vol. 47， Issue 4 （2002），pp.375-390.
[65]有的学者很早就意识到了身份的回归，参见Friedrich Kessler， “Contracts of Adhesion-Some Thoughts About Freedom of Contract”，ColumbiaLaw Review， Vol.43， No.4 （1943），p. 641
[66]See Lawrence M. Friedman， A History of American Law， 2nd edition， New York: Simon and Schuster， 1985， pp. 532-563.
[67]See Manfred Rehbinder， “Status， Contract， and the Welfare State”， Stanford Law Review， Vol. 23， No.2 （1971），pp.941-955.
[68]通过对英国普通法历史的分析，阿蒂亚（P. S. Atiyah）认为，契约自由的原则将会受到越来越多的约束。参见P. S. Atiyah，The Rise and Fall of Freedom of Contract， Oxford: Oxford University Press， 1979， pp. 726-764.
[69]同注[16].
[70]实证的调查研究发现，即使在美国的商业活动中，基于信任和长期关系的契约也占据了绝对的主流地位。参见Stewart Ma-caulay， “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study”，American Sociological Review， Vol. 28， No.1（1963），pp. 55-67.
[71]关于儒家学说与信誉之间的分析，参见注[55]，第1-77页。
[72]很多学者都意识到了社会信任这一社会资本，例如布迪厄（Pierre Bourdieu） 、福山（Francis Fukuyama）等。参见Pierre Bourdieu， The Forms of Social Capital， Handbook of Theory and Research for the Sociology of Education， New York: Greenwood Press， 1986，pp. 241-258； Francis Fukuyama， Trust: The Social Virtues and the Creation of Prosperity， New York: The Free Press， 1995.
[73]一些经济学家和政治经济学研究者已经对儒家理论和奉行自由契约的市场之间的张力进行了讨论，例如汪丁丁分析了支持市场的道德基础，指出自由市场其实是嵌入在社会中的，纯粹的自由契约会导致资本的垄断和社会秩序的瓦解。参见汪丁丁：《市场经济与道德基础》，上海人民出版社2007年版。对于自由市场自治的更一般性批判，参见Karl Polanyi， The Great Transformation:The Political and Economic Origins of Our Time， Boston: Beacon Press， 1944.
【参考文献】
{1}[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版。
{2}瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版。
{3}张维迎：《信息、信任和法律》，生活·读书·新知三联书店2006年版。
{4}Jean Tirole， “Incomplete Contracts: Where Do We Stand?”， Econometrica， Vol. 67， Issue 4 （1999）。
{5}Eric Posner， Law and Social Norms， Cambridge: Harvard University Press， 2000.
