张陈果：论我国传统知识专门权利制度的构建
张陈果【摘要】多年来，传统知识（尤其是中医药典籍等已经文献化的传统知识）一直被认为已经进入公共领域而不受知识产权制度的保护，传统知识“产权”这一课题因其主体界定的困境而陷入两难。从国际法和法政策学角度分析公共领域、传统知识和知识产权三者间既冲突又依存的关系可以看到，在传统知识主体界定的理论基础上，我国对散播型传统知识建立专门权利制度具有合法性与可行性；对与遗传资源相关的内核性传统知识应重申国家主导型集体主义私权保护模式，应在充分尊重习惯法的基础上根据不同传统知识的主体类型分别制定保护策略、平衡利益关系；对传统文化的外在表现形式，则应以公权路径为主来保护和保存。《生物多样性公约》和WIPO体系对传统知识保护已经确立了“事先知情同意”与“公平公正的惠益分享”等权能，在此基础上，对我国特色类型的传统知识应复归一种准“权利”，并在立法上就其权利主体、权利内容和权利救济等设置系统的法律制度。
【关键字】传统知识；散播型传统知识；专门权利；主体界定；生物多样性公约；世界知识产权组织
近年来，西方社会利用现代技术，将一些传统知识转化并生产高利润的工业品、农产品和医药产品，[1]使得许多原本属于发展中国家所拥有的传统知识和遗传资源，在没有得到这些资源拥有者和/或国家的同意下，或被申请取得专利（如印度的姜黄案[2]），或被开发利用、返销原产地占领市场（如日本仿我国古汉方“六神丸”制造“救心丸”案[3]）。在现行的知识产权制度下，传统知识发源地的国族对其传统知识的所有权和使用权不仅因此被限制，传统知识持有人还无从分享任何惠益，并丧失宝贵的市场先机。[4]由于在全球市场中的价值日益被察觉，保护传统知识的议题逐渐在国际社会受到重视，传统知识保护的探讨已经到了关键时刻。近年来，我国这一领域的立法进程加速，一定程度上填补了我国相关领域的法律空白。其中，传统知识的主体界定，是一个难点、热点问题：传统知识创造主体不明确，内容复杂，民族性地域性强，保护难度大。“保护”是为保护谁的利益？如果传统知识中存在权利，谁应当享有权利，而其又应当如何执行？主体问题对于我国特色类型的传统知识更是一大难点：以中医药古方、组方、单方这类已文献化的传统知识为例，有的以家族秘密的形式世代相传，有的成为药商的商业秘密被封存，并可能呈现不同版本，有的则散落民间、不知所踪。这类传统知识的分布呈现分散、不特定的状态，是一种散播型传统知识（disseminated traditional knowledge-DTK）。这类散播型传统知识应否保护，如何保护，能否为其界定主体、复归所谓传统知识的“产权”，需要经过法政策学上的严格论证。本文拟对上述问题进行探讨。
一、主体界定——传统知识专门权利制度的难点所在
“世界知识产权组织”（WIPO）下设“知识产权、遗传资源、传统知识和民族文化政府间协调组织”（简称IGC）正在讨论的《保护传统知识国际条约（草案）》（以下简称WIPO《条约（草案）》）第一条将传统知识定义为：“传统知识是指土著民族或当地社区不断演变的知识、技巧、创新、实践、教学和学习，可能已被编成典籍或是以口语等方式代代相传。”《生物多样性公约》（CBD）第8条第（j）款对传统知识的定义是“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践”。我国《非物质文化遗产法》第二条对“非物质文化遗产”的定义为：“各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”这里的“非物质文化遗产”和本文探讨的“（与生物和遗传资源相关的）传统知识”是紧密相连、相互交叉但在内涵上又有所区别的两个领域。[5]前者注重对“表现形式”的保护，而后者毋宁是农业、医药、环境和生物多样性领域各种基于传统的“知识和信息内核”。我国立法所称的“非物质文化遗产”，和WIPO体系下讨论的“传统文化表现形式”，其内涵和外延是高度重合的。针对我国特殊国情，传统知识本身和传统文化表现形式这两种法益的主体界定应采不同路径。
对（已经文献化的）传统知识应如何保护：是采取公权保护路径，还是采用私权制度？是诉诸既有的知识产权制度，还是单独立法设立一套专门的传统知识产权制度？保护的客体、权利主体、权利的内容又是什么？现行的知识产权制度是针对现代科技和现代文明设计的一套体系，其历史根源、经济理念[6]、政治背景[7]和制度设计[8]等各个方面都与传统知识相去甚远。对这一点，就连历来主张用知识产权制度调整传统知识的WIPO也不否认。知识产权制度的法哲学基础可以追溯到17、18世纪欧洲启蒙时期反对特权、尊重理性个体智慧劳动的思潮；[9]而“知识”和“产权”相遇而成为制度，则滥觞于1770年到1870年的欧洲，时值欧洲工业社会和现代民族国家渐次形成，个体理性受到尊重，政治、经济和文化逐步开放。相反，传统知识保护则是20世纪全球化浪潮以来随着第三世界觉醒、可持续发展和生物多样性保护成为国际政治重要议题，发展中国家“以其人之道还至其人之身”，开始学会用西人的财产制度对殖民时代以来自己被当作“无主土地”和公共领域的资源进行捍卫的一套范式。[10]从制度上讲，知识产权制度之保护传统知识，其最难逾越的障碍有二：其一，两套体系的价值追求有别，知识产权为鼓励创新，而传统知识为保护传统，是为“新”和“旧”的根本对立；其二，知识产权制度的诸多具体要求，例如有完成发明或作品的日期、可确定的一个或多个发明人或作者的身份、产品要求新颖性和创造性，有限定的保护期，这些条件传统知识都恐难满足。如果为迎合传统知识而对既有的知识产权概念做失当的扩大解释，将冲淡甚至瓦解知识产权体系的价值精髓，而知识产权这一垄断性权利的路径未见得就能挽救传统知识于消亡。传统知识和知识产权，二者毋宁是“源”和“流”的关系：符合知识产权保护条件并受其保护的传统知识并非不存在，但至多只是某一缕“涓涓细水”，而我们追问的毋宁是如何保护这细水的来处——那广袤的洪流。
目前，学界对传统知识“产权”这一议题仍然分歧较大。西方有的学者认为应当依靠现有的知识产权体系对传统知识进行拣选性保护，[11]有的则从根本上质疑传统知识是否一项法律意义上的“财产”，认为这并不属于产权制度的范畴，更谈不上适用知识产权制度。[12]WIPO的基本立场是在“大知识产权”的框架内调整传统知识。[13]1967年的世界知识产权组织公约（WIPO Convention）强调知识产权是一个相当宽泛的概念，可以涵盖不属于现行种类的其他无形财产权。但这一立场遭到部分欧洲学者的极力反对。后者认为，用知识产权制度保护传统知识不仅不可行，而且十分危险。[14]我国学界对此主要有下述三种学说：一是“知产本位说”，建议改革或扩大解释现行知识产权体系并逐渐吸收传统知识加以规制；[15]二是“专门权利说”，倾向于另行设立传统知识的专门（权利）制度（suigeneris），[16]三是“公权保护说”，主张对传统知识采取公法保护的模式。[17]这三种观点各有侧重，但总体上达成的一个共识是：传统知识相比于现有的知识产权客体，有较大特殊性，或改革旧有体系，或创设新的制度，传统知识保护应当另辟蹊径。我国《非物质文化遗产保护法》以单行法的形式颁行，正是这一思路的体现。可以说，学界对传统知识立法保护的定位和内涵已有一个粗略的共识，接下来应当在理论纵深和制度设计上有所突破。迄今，传统知识专门权利的主体制度仍是一大难点，尤其对主体缺位的应对策略和制度安排，尚缺乏充分的论证。
知识产权的主体是特定或可以确定的，譬如一个形状规整的几何圆；传统知识的主体则呈现分散、不确定、难以界定的特征，恰似一团晕开的墨点，这给法律保护增加了难度。[18]如何界定传统知识的主体，这个问题本身就隐含了立法者以“大知识产权”或“专门权利制度（suigeneris）”保护传统知识的预期。以国家立法的形式对传统知识创设一种专门权利制度，由立法者来界定其权利主体，是文明古国保护传统知识的一个重要思路，也是一种有益而高风险的尝试。主体的界定，对于一项权利的合法性论证、权利的保护和利用、执行和救济，都具有本源性的地位，是最核心和最根本的问题。传统知识的主体问题，是传统知识专门产权制度合法性论证的最大难点，也是目前国际谈判长期以来的难关。主体制度不明确，传统知识上产权的涵盖范围也就不明确，制度铺设也就无从谈起。
主体问题处理不当，可能引发下述风险：第一，可能使国家立法保护传统知识持有人的目的落空；第二，可能阻碍传统知识文化瑰宝的传播和发展；[19]第三，可能为传统知识权利的行使、救济（enforcement）和交易链条造成不必要的“交易费用”（transaction cost）[20]，使得相关立法沦为一纸空文，这在传统知识使用人（买方）和提供人（卖方）来自不同主权国家的情形尤其可能。[21]第四，可能损害分配正义，[22]导致事先知情同意和惠益分享问题上不特定多数权利人之间互相扯皮。如果涉及跨境的传统知识，还可能引发主权国家之间的矛盾；第五，可能导致管辖地甄购（forum shopping），不同国家对传统知识主体的保护水平参差不齐，遗传资源相关传统知识的使用人可能从拥有该资源的各国中挑选对其成本最低的国家和法律来走程序。
二、国际社会对传统知识主体讨论的最新进展
迄今，关于传统知识较具影响力的国际条约（含草案）有如下六大文本：《保护民间文学艺术表达、防止不当利用及损害性行为的国内示范法》（联合国教科文组织/WIPO，1982）；《生物多样性公约》（CBD，联合国，1992，下文简称：CBD《公约》）；《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（2001）；《保护传统知识和文化表达区域性框架协定》（太平洋共同体秘书处协同联合国教科文组织太平洋区域办公室，2002）；《非物质文化遗产公约》（联合国教科文组织，2003）；《保护传统知识国际条约（草案）》（WIPO2011，下文简称：WIPO《条约（草案）》）。鉴于CBD和WIPO这两大条约体系近年来不断有新的进展，国际上的承认度也相对较高，下面以此为据重点展开讨论。
1.传统知识集体处分权
传统知识的集体处分权是国际社会目前达成的一个共识。
CBD《公约》的一个核心进步是承认遗传资源及与之相关传统知识的集体处分权（kollektive Verfügungsrechte）：[23]包括事先知情同意[24]，共同商议条件[25]，公平的惠益分享（Benefit Sharing）等处分权能。公约的划时代意义在于：它打破了以往“人类共同遗产”（commonheritage）和“共有领域”（publicdomain）时代自由攫取、私设财产、无惠益分享的旧有游戏规则。虽然公约不曾明文设定传统知识持有人的任何财产型权利，但其确立的新的（排他性）权能为铺设新的专门权利奠定了基础。
CBD诞生于上个世纪九十年代，其基本理念是用利益激励机制来遏制对生物多样性资源的滥用和无节制开发，将遗传资源及相关传统知识的“准入”和“惠益分享”两相挂钩，确立两者间的基本交换关系，达到保护生物资源和鼓励公平交易的双重目的。这一理念深受当时国际社会可持续发展观、风险社会论和“环境经济学”（Umweltokonomie）的影响。它试图建立一种模式，将破坏和滥用环境资源的行为以经济学上环境费用（Umweltkosten）的形式内化到控制体系中。
简言之，有益于环境和生物多样性保护的努力应当有所收益，耗费、损害环境和生物多样性的行为应当支付费用，而前后两者共存于同一套经济控制体系之下，并建立交换关系。又因为“风险社会论”认为现代社会的风险以一国之力难以控制，所以主张以国际社会的生产和贸易链条为基础达成上述控制模式。CBD体系正是上述思潮作用下的产物。理解其历史背景，对我们确定晚近从CBD引申出来并获得相对独立地位的传统知识的“权利”设定和主体制度，将有所助益。
对于传统知识私权保护，CBD的基本态度可以概括为：生物多样性和土著民族及地方社区的传统知识，二者的保护是相互依存、不可分割的。为贯彻这一理念，该公约采用了一种经济上的、传统私法框架内的处理方式，即创设一种“准权利”：遗传资源和相关传统知识的持有人被赋予了一系列权能（Rechtsmacht），对内可以自由支配自己的资源，对外有权“事先知情同意（或拒绝）”并“分享惠益”。但这一系列以“事先知情同意”为核心的权能，其前提和基础，似乎类似于、却又不完全是传统意义上“财产权”。所谓“处分权”的要义，是指获取和使用资源之前必须与资源持有人达成合意。所谓要求“同意”、“合意”，貌似鼓励一种契约式的安排，是否等于否认了遗传资源和相关传统知识持有人的“财产权”呢？这一点存在争议。德国学者认为不能排除财产权制度的可能性：第一，合同机制费时费力，这对资源的获取和利用将产生极高的交易费用，从而阻碍遗传资源和传统知识的传播和利用。第二，“名不正则言不顺”，仅仅依靠合同调整，如果资源使用人获取、开发和利用资源，产生收益后拒绝与资源持有人公平分享惠益或单方面转移给第三方，持有人将只能追究其违约责任（一对一）而非侵权责任（一对多）。[26]
WIPO《条约（草案）》前言部分的指导思想基本和CBD保持了一致。[27]和CBD不同的是，前者的措辞直接使用“传统知识”而不是言必称“与遗传资源相关（的传统知识）”。其第一条对“传统知识的定义”以两款分别定义了“传统知识”和“与遗传资源相关的传统知识”，从文义上理解，前者包含了后者。纵观WIPO《条约（草案）》全盘的制度安排，包括事先知情同意制度、共同商定条件、公平的惠益分享，传统知识数据库，专利申请时来源信息披露，杜绝剽窃传统知识以申请专利等规定，大部分秉承了CBD体系的框架。其实质性的进展在于，WIPO《条约（草案）》将CBD提出的、具有划时代意义的一系列处分权能，扩展到所有的传统知识之上——无论其是否与遗传资源相关，这为传统知识专门权利制度进一步奠定了基础。[28]可以说，传统知识作为相关国际条约独立客体的地位正在确立。
总体而言，至今国际社会对于传统知识私权保护的讨论只有一个雏形。[29]而通过上文对相关国际公约的文义解释、历史解释和系统解释可知，通过国内立法设立保护传统知识的专门权利（suigeneris）制度，以“私权”为基调界定传统知识集体持有的主体，总体上符合相关国际公约的基本精神。
2.集体“权利”的主体：是否为“土著和本地社群”（Indigenous Community）
对上述集体处分权的主体，CBD《公约》并无明文规定，只在第8j条涉及土著和本地社区（Indigenous Community）的法律地位：“依照国家立法，尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛应用，由此等知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和实践而获得的惠益。”
2000年5月，CBD第五次缔约国大会第V/16号决议第一次明确将“事先知情同意”的概念适用于传统知识，提出“获取本地和当地社区的传统知识、创新和实践必须获得这些知识、创新和实践持有者的事先知情同意或事先知情认可”。2002年4月在芬兰海牙召开的第六次CBD缔约方会议第24号决定通过了《波恩准则》，该准则第I.C.9条明确规定“与遗传资源相关的传统知识的使用和惠益分享”，都在公约和准则的调整范围之内——调整遗传资源的国际准则进一步向（与之相关的）传统知识进行延伸。2010年10月第十次缔约国大会通过的CBD《名古屋议定书》重申了这一立场：“认识到一些国家自己拥有口头记录或有文献记录的传统知识的独特情况，这些资源反映了与生物多样性的保护和可持续利用有关联的丰富的文化遗产”（序言第24段），“各缔约方应酌情采取立法、行政或政策措施，以确保同持有与遗传资源相关传统知识的土著和地方社区公平公正地分享利用此种知识所产生的惠益，这种分享应该依照共同商定的条件进行”（第四条第4款）；“根据国内法，各缔约方应酌情采取各项措施，以确保对于与遗传资源相关传统知识的获取得到了其持有者土著和地方社区的事先知情同意或参与，并订立了共同商定的条件”。（第五条第2款）
据此，CBD率先提出的“事先知情同意”和“惠益分享”等集体处分权能，不仅适用于遗传资源，也同样适用于与其相关的传统知识，此其一。CBD提出的“国家主权原则”适用于遗传资源，但并不当然适用于传统知识；不具体分析情况而直接划定“传统知识一概归国家主权所有”并不科学，此其二。传统知识的所有权、处分权属于谁，最终的决定权仍在于主权国家，主权国家通过国内立法，可依据不同传统知识的类型、分布情况和持有现状划定传统知识属于个人所有、集体所有或国家所有，国家是否立法调整，并不影响“事先知情同意”等制度的强制性效力，此其三。
CBD创设的上述集体性质的处分权，区别于传统民法体系下个体主义的财产私有制，其难点在于如何界定所谓“集体持有”：研究亚马逊流域部落族群的学者从法人类学的角度对此提出了一个理想模式，即“可以定义的、与外界区分的、文化上闭合的，其成员可以尽数的”土著群体。[30]然而，这一理想模式在现实中几乎无迹可寻。作为持有人的土著和地方社区，其边界往往模糊、人数也不确定。此外，有学者提议，以家族为单位、以直系亲属关系和师徒传承谱系为线索来统计确权，并以此划定“集体持有”的边界。[31]这一思路为集体持有传统知识的主体之界定提供了一种现实可能性。但也有学者指出，这一方法虽然有一定的可操作性，但实施起来将耗费大量资源和时间。
根据WIPO《条约（草案）》第一条对传统知识的定义，应受保护的传统知识是“和某个传统或土著社群整体相关的、代表这一社区文化身份的、代代相传的一种知识”。集体持有是传统知识的一大特征，[32]其表现形式包括书面和口头等等。“传统和土著社群”是这一知识的看管人（custodians）。迄今，WIPO对传统知识持有人、处分权能的行使人“传统和土著社群”（Traditional and Indigenous Community）这一概念未做出明确定义。2007年联合国大会发布的《土著人权宣言》（Declarationon the Rights of Indigenous People，缩写DRIP）使用“本地民族”（Indigegous People）这一概念，但也未作法律上的解释。
WIPO早期的文件曾将本地社群和民族这一概念描述为：“前殖民时期，具有历史和社会的延续性，在自己的领土上发展（的社区和民族）。他们自认为和主流社会不同，业已形成非主流的社会群落，并决心维护、发展和传授给子孙后代其世代相传的领土及其民族身份认同——这是其民族存续的基础，也和他们自己的文化样式、社会机制及法律系统相匹配。”[33]可见，早期WIPO认为传统知识属于“欧洲以外”族群的文化，带有欧洲中心论的遗迹。但“传统或本地族群”的外延有多大，一个土著族群和外界的分界线在哪里，WIPO的官方文献从未给出答案。而鉴于日后国际社会还会频繁的以这一概念为基础来协商国际条约和安排具体制度，多数WIPO成员国认为有必要对潜在的传统知识主体做一个基本定义。[34]
依照法社会学和法人类学的视角，假设传统知识和其他知识的差别主要是文化上的（cultural difference），那么，谁是所谓的“传统或本地社群”——要保护其遗传信息和传统知识？谁应当来分享其传统知识开发利用所产生的惠益？谁又应当获得补偿？再进一步设问，持有传统知识的原族群中已经移民的个体、原族群成员与外族联姻产生的后代，是否算作其固有传统知识的主体？这一系列的问题和民族与种群的身份界定（group identity）息息相关。那么，界定某一传统知识的主体，是否要对与其整体相关的土著和本地社群来划定文化和种源上的边界呢？且勿论从外部以自然科学方法划定民族种源边界的操作究竟是否可能——有学者提出，这一路径从根本上可能就是错误的。[35]这一观点认为，从外部用分子人类学、比较语言学等客观的自然科学性质的方法来划分民族和社群，是根本错误的路径，并指出，民族或族群是“想象的共同体”，认为应当以主体的主观身份认同为出发点。在这个问题上没有“客观的真实性”，只有“社会的真实性”。况且，一国之内各个本地社群都有其代代相传的传统知识，我们每个人都可能是某种传统知识的持有人和使用人，加之现代社会人口的迁徙和流动频仍，“传统知识持有人”更像是一种“社会角色”。传统知识本身也并非一成不变，而是在代际传承中不断自我修正、更新和流动，[36]因此通过界定一个族群来确定传统知识的主体的方法就更不切实际。
3.当下国际社会关于传统知识“受益人”的争议
WIPO《条约（草案）》对传统知识主体问题的争点尤其体现在“传统知识受益人”这一概念上。具体争议在于，一国境内并没有所谓原住民族，或无法确定具体哪个原住民族是持有人、受益人时，系争传统知识归属何处。对此，《条约（草案）》第2.2条规定：“如果第1条所定义的[受保护的]传统知识无法特定归属于某一个土著[民族]或当地社区，且[或]，无法辨识该传统知识系由哪个特定的原住民族所产生时，[成员国]/[缔约方]可以通过国内立法指定[任何]国家实体作为受益人。”[37]
根据既有知识产权体系，当一项权利已经落入公共领域时，就不再受知识产权的保护。欧盟认为如果在草案第2.2条使用“或”一词，将会使原先因无法辨识该传统知识系由哪个特定原住民族产生而已经算作公共领域的传统知识，由缔约国重新获权决定系争传统知识的归属，通过立法来为其“拟定”一个“国家实体”作为受益人。欧盟认为这种规定并不合理，希望能删除该部分条文。[38]
WIPO《条约（草案）》第二条使用传统知识“受益人”而非“权利主体”概念，这本身就表明WIPO对传统知识是否一项权利、能否为其界定主体这一问题态度不明朗；而一个“或”字的取舍，更反映出欧盟对传统知识的一贯态度：欧盟向来赞成遗传资源和相关传统知识在准入上“私法自治、国家协调”的基本理念。欧盟在WIPO-IGC的讨论中也秉承了其支持自愿性质的双边交易、反对当然国有化的态度。[39]WIPO《条约（草案）》采用“受益人”而非“所有人”或“权利主体”的措辞，其根源在于《生物多样性公约》。第一，惠益分享原则要求必须明确惠益的走向和归属，因此有“受益人”确定的必要。第二，CBD提出的遗传资源国家主权原则，并未延伸到与之相关的传统知识，换言之，CBD并未明确规定“国家”是其境内传统知识的所有人，而是授予所谓“土著与当地社区”传统知识的处分权；这种处分权，目前仍处于一种主体缺位的状态，因此不提“所有人”或“权利主体”。第三，在WIPO-IGC的讨论中，国家是否能够通过立法扭转这种主体缺位，或者先拟制一个国家实体来接收分享的惠益，实际上关系到公共领域和传统知识专门权利的界限，这是关乎传统知识提供人和使用人切身利益的敏感问题，也是我国特色类型传统知识保护面临的关键问题，下文将详述之。
4.对“传统知识集体主义主体观”批判的回应
在WIPO-IGC的会议讨论中有一种观点认为传统知识和传统文化表现形式的公有领域特征十分可贵，所以传统知识和传统文化表现形式才得以再生和振兴；如果对文化遗产授予专有私人财产权，人们将无法在这一文化遗产的基础上进行创造和创新。[40]我国有学者在批判传统知识文化民族主义的基础上提出，传统社区如果无视版权制度下公共领域的自由开放政策，忽略本民族社区与国内外其他民族社区之间在文化交流上的对等性，即使“得到了自己文化遗产的永久产权，却可能永久地失去整个外部世界的文化遗产使用权”；集体主义作者观是文化民族主义在知识产权上的投射，是民间文学艺术作品著作权保护举步不前的症结所在，应予以放弃。[41]也有学者质疑非物质文化遗产的（集体主义）私权保护路径，提出以私权保护非物质文化遗产的模式不利于其传承，认为对非物质文化遗产冠以类似知识产权的永久、排他性权利，等于在公有领域中“圈地”，在法学逻辑上不能自洽，就中国国情而言，也不利于中国文化走向世界，因而赞同以公权路径对非物质文化遗产进行补贴和扶持，鼓励其传承发扬并维护其开发利用的基本公共秩序。[42]笔者对上述观点持不同看法。
首先，狭义上的传统知识，即与遗传资源和生物多样性相关，在农牧、环境、医药等领域的传统知识技能和信息内核，区别于“传统文化表现形式”、“非物质文化遗产”这两个概念。传统知识和传统文化表现形式，其主体界定，因两者有不同的保护目标而存在不同需要。前者涉及农业和医药领域，其信息价值往往关乎一国之国防科研、公共卫生、国民健康、粮食供给等重大国计民生问题。在这类传统知识之上秉承国际社会已经广获承认（虽还不甚明朗）的集体主义主体观，在我国现行体制下，等于是承认我国对该类资源的民族自决权和国家统一管领的合法性前提。对这类传统知识，不能任凭国际主义精神泛滥而轻易否弃集体主义主体观——无论在主体资格判断、惠益链条管理、所获惠益分配等具体制度上遇到多大的困惑。这部分传统知识的主体制度，目前的研究重点应当放在本土社群处分权和国家统一管控的关系处理上，否则在国际讨论的场合将遭遇尴尬。对于传统文化表现形式，尤其涉及民间文学、表演（音乐、舞蹈）等传统文艺的场合，要考虑到宣传和输出我国的传统文艺，有利于国际文化交流和增强国际竞争的软实力。此外，对传统文化表现形式过度保护，将会削弱公有领域，从而减少基础性作品的数量，土著艺术家的创作可能受到这些制度的限制。其结果将是，法律可能会把文化冻结在某一历史时刻，让传统人物无法发出现代的声音。如果世界各民族各文化社区都强调其文艺作品的垄断性私权，将反过来阻碍世界各国的文化交流和民族融合，长远来看也将阻碍我国传统文化的保护和保存。越是反映国家核心竞争力的传统知识信息，越应当掌握民族自决权，否则在国际博弈的场合将无立锥之地，这也应当成为我国相关理论和制度建设的立场；越是接近文化表现形式、文化外在特征的传统文艺，则越没有必要透过设立永久排他的垄断性私权来收取使用费，以行政补贴和公权扶持为主要保护手段毋宁是更好的选择。
其次，传统知识保护仍旧是一个国际社会各大论坛正在热议的话题。联合国教科文组织1982年颁布《保护民间文学艺术表现形式、防止不当利用及其他损害性行为国内示范法》，至今已三十余年，而这场横跨政治、经济、科技、文化、法律的国际大论战还远未结束。尽管其基本内涵和法律定义尚未统一，但传统知识“集体主义主体观”被前述各大国际社会法律文件接纳为一个共识。因此，与其轻易将其“否弃”，不如下功夫对其进行“解释”，让国际社会探讨与国内司法实践来进一步丰富这个概念。
三、我国传统知识专门权利制度及其主体界定的法律框架
上述国际社会的努力，只能说为传统知识保护提供了最基本的框架。传统知识保护在国际上争议大，进展慢，前景不明。笔者认为，依照实证法的思路，根据我国国情、因地制宜、因势利导、在充分尊重相关习惯法的基础上，通过“法律拟制”来调研、统计和设定某种传统知识的主体，才是具有可行性的方案。作为相关国际公约的缔约国，通过国内法律、行政和政策措施保护传统知识，不仅是我国依约享有的权利，也是必须履行的国际义务。而具体传统知识权利主体的概念，其外延究竟有多大，只能通过司法实践和行政执法中长期、大量的判决和案例来解释和丰富。应当指出的是，分散、不特定的“集体持有”，不应当成为保护传统知识法益的根本障碍。德国各个法律领域有诸多所谓“集体持有”的权利，例如消费者权益保护法、自然资源保护法、反不正当竞争法、反垄断法和一般交易条款法，虽经历漫长的理论探索和制度设计，但最终贯彻了集体权益保护的实践。
传统知识“集体权益保护”的立法进路，目前在我国仍旧付之阙如。[43]就既有的立法实践来看，《非物质文化遗产法》对于我国传统文化遗产的主体问题，毋宁说采取了“公权保护”路径：该法以“县级以上人民政府及其文化主管部门”这一行政法主体为核心展开，在性质上属于行政法。该法第十五条规定，在我国境内进行非物质文化遗产调查，须经省级政府文化主管部门批准，这等于将CBD规定的事先知情同意权直接划归当地人民政府，和CBD第8条第j款对传统知识应经“土著和地方社区”认可、参与并分享惠益的精神在逻辑上并不完全一致。该条规定的合法性论证仍存在问题。虽然该法第二十九条对“非物质文化遗产代表性传承人”规定了认定条件和程序，似乎是意图加入私权保护的内容，但就第三十条和第三十一条对传承人权利和义务的规定来看，并未包含实质意义的处分权能（例如惠益分享、停止侵权请求权），因而不能认为法律赋予了“传承人”以私权主体的地位。[44]
我国传统知识私权保护的立法进路，笔者认为应当从以下几个方面着手。
1.散播型传统知识——重塑“公共领域”，厘清产权客体
我国特色类型传统知识，和BCD以及WIPO等语境下的第三世界国家原住部落的传统知识并不完全是一个概念。我国传统知识大多是超出原住社群以外的、散播型的传统知识，高水平的文献化也帮助了这些知识早期的传播。确立我国特色类型传统知识的专门权利及其主体，首先应当厘清哪些是属人类共同遗产的、已经落入公共领域的传统知识，[45]哪些是应当成为私权制度客体的传统知识。
传统知识、公共领域和知识产权三者之间是互相咬合的关系。其一，公共领域为知识产权提供自由免费的温床，知识产权保护期过后又重新回到公共领域。其二，传统知识是晚近从公共领域这片“公海”逐渐抽离出来的一片“新大陆”，在其上应否设立专门权利、传统知识和公共领域之间应当如何界分，仍是国际社会的一大争点。[46]其三，而传统知识和知识产权之间的关系则更为复杂，目前两套体系逐渐呈现并驾齐驱的态势。
迄今为止，知识产权体系认为的公共领域（public domain）概念，是指不受产权制度保护、任何人可以自由无偿使用的场域，例如欧洲专利局认为priorart包含了“在专利申请提交前，通过书面、口头、使用或其他方式已经提供给公众的所有知识”。但公共领域是一个伸缩性强、具有相对性的概念，对其赋予一个统一的法律涵义并非易事。所谓“公共领域”和“传统知识专门权利”之间的紧张关系，就如同公海和新大陆之间的关系。以中医学为例，日韩、欧洲早在几个世纪前业已开设中医学校，课目设置都以传统中医典籍为据；跨国制药公司依托所谓“公共领域”的中医药典籍而进行研究开发、申请专利，多年来也屡见不鲜。[47]对这些已经远播海外的传统知识，似乎无法用事实手段将其从自由使用的公共领域中抽离；而所谓法律保护，即立法者为（源自）境内的传统知识设立产权制度，则要经历合法性论证的挑战。可以从法政策学、法经济学和产权制度这三个角度论证设立传统知识专门权利制度的合法性及权利主体界定的具体办法。
首先，“传统知识专门权利的设立会缩减公共领域人类共同财富”的观点近年来被批评为“欧洲中心主义”。[48]“公共领域”这个概念被认为是18世纪以降知识产权学者和政客的发明；广大第三世界国家的土著和本地社群并没有机会对这个概念表态，因而也有权拒绝承认其传统知识被划归到开放、免费的公共领域。本地社群的传统知识，几千年来受当地习惯法而非现代知识产权法的调整，圆融自洽，遵循自己独特的游戏规则，和知识产权法涵义上的“公共领域”天然抵牾。这一法政策学观点已经反映在诸多亚非拉国家的立法实践中。例如，秘鲁立法规定，使用“公共领域”中的传统知识，也要进行经济补偿。南太平洋传统知识立法草案则走得更远，规定“失传或以其他不当方式流入公共领域的传统知识不受所谓公共领域规则的限制”。[49]近年来，德国学者从兼顾平衡上述三大领域的角度出发，将“公共领域”重新定义为“无法以事实手段或法律方式加以抽离的、公共知识和无形商品的总集合”。[50]这一定义实际上修订了既有知识产权体系下“公共领域”概念的内涵和外延，给予不同利益相关人更多的选择。因此，我国应该着力重塑“公共领域”的概念，界分和厘清传统知识专门权利的客体。
其次，应当利用“权利”制度而非单靠“契约”关系来调整传统知识资源利益关系。其理论根据之一是科斯的产权学说及后科斯主义“权利观点”。现代产权经济学奠基人科斯认为，在零交易成本的前提下，契约安排是关键。产权在相关资源利用的安排中起着基准线的作用。而在交易费用为正的情况下，契约安排实际上并不可行，部分或者所有契约安排会因为成本过高而无法达成，这时由法律规定初始权利配置在决定资源如何有效利用方面就起到关键的作用。科斯的继承者卡拉布雷西（Guido Calabresi）和米勒米德（Douglas Melamed）认为，新制度经济学视角下的“权利”，是在两个竞争的权利要求者之间，由集体强制配置的使用权。而这一配置，除了要考虑经济效率外，还应将“分配目标”和“其他公平理由”纳入分析框架。“权利”是通过同其他个人相比较，权利人可以做什么来定义的（权利的处分）。“权利”表明了对于其他人提出的要求（权利的请求权），权利持有人遭遇侵害时可以有权采取什么样的行动（权利的救济）。[51]因此，确立我国传统知识的私权保护，首先是出于资源分配效率最大化的考虑，同时也是出于对公平价值的追求——因为知识财富被他人“搭便车”（freeriding）进行商业化利用、返销占领知识创造者的领地而不予任何形式的利益补偿，这本身就是显失公平的。
再次，设立传统知识“专门权利”的另一个理论障碍是如何处理“财产性权利”的排他性与传统知识本身的传播性、分享性之间的矛盾。互联网时代的著作权也面临“免费共享”的因特网精神和实践的挑战，而我们并不能因此就否定著作权的合法性。类比来看，传统知识的区域性共享更不应该成为我国以法律政策对散播型传统知识设定专门权利的障碍。按照CBD和WIPO两大体系的精神，传统知识专门权利“排他性”的最后界限，在于主权国家：（参与缔约的）主权国家是其境内传统知识最后的“看管人”和“监护人”。但需要指出的是，这和直接采纳“传统知识产权国有”并使用单一的公权手段调节，不是一个概念；传统知识专门权利和“独占”、“垄断”的知识产权，也须有所区别。我国学者提出对非物质文化遗产（即传统文化表现形式）应采“以公权为主、兼顾私权”，“仅仅依靠公权力、政府投资是不够的，还应采取私权保护，通过授予非物质文化遗产的权利主体以专有性权利来促进非物质文化遗产的可持续利用和有效保护”，“对非物质文化遗产的获取条件、对其提供者人格利益的尊重、及其使用后的利益分享应进行私法规制”，[52]这一观点受产权经济学理论的影响，有其合理性。而强调“传统知识保护须受利益平衡原则约束”，[53]则反映出对特殊无形财产权另一层深透的理解。
传统知识专门权利制度将不同于知识产权意义上的垄断性权利。在知识产权体系被全面反思的时代，新的无形财产权恰恰应当避免既有制度的弊端，而做出更加公平高效的制度安排。
笔者认为，中医药典籍等散播型传统知识虽然无法以事实手段从“公共领域”中抽离，但可以法律手段进行弹性控制：在尊重CBD公约和WIPO-IGC基本精神的前提下，立足于传统和本地社群“集体处分权”（或所有权），以国家立法规定“传统知识资源准入”，与资源利用人通过契约做出“惠益分享安排”，可以改变散播型传统知识“无主”的事实状态。大体上看，我国传统知识的保护可采防御性保护（defensive protection）和积极保护（positive protection）两端。前者是指防止他人对实际属于本地传统知识领域的智慧成果申请垄断性知识产权（即预防“传统知识剽窃”、“生物剽窃”），其前提是否认传统知识和专利法上“priorart”概念的当然重合，具体可采专利申报信息来源披露制度、传统资源数据库检索设为专利申请的前提等。后者指确立传统知识独立的权利体系，实现事先知情同意和公平分享惠益等制度。
具体而言，考察一项传统知识是否属于公共领域，应在“获取和利用该项传统知识的时间点”，综合考虑下列三个标准。第一，传统知识的来源，即根据当地的习惯法，该传统知识产生于哪个地区、民族、社群或者个人。第二，使用人获取传统知识的目的。如果使用人分别是出于科研→生物勘探→商业开发的目的，则该项传统知识落入传统知识专门权利保护范围的可能性就依次增强。第三，该项传统知识的潜在（商业）价值。排他性财产权的客体是蕴含经济价值的有形物或无形物。如果一项传统知识的开发利用能够带来财富、市场优势及其他物质利益，打破一种继存的利益格局，那么这项传统知识就愈发可能成为专门权利的客体。
2.区分我国传统知识的不同主体类型分别立法
集体持有是传统知识的一大特征，尤其是我国已经文献化的传统知识，在我国境内多年来广为流传，甚至远播海外，随着民族和文化的融合不断被演变和丰富，其发源地往往已经难以追溯。因此，应当对我国的散播型传统知识依照其与主体联系的紧密程度做出分类，区分主体类型来分别立法。
按照上述联系程度逐渐减弱的顺序，可依次分出传统知识的四大主体类型。
第一，以本土社群为基础的传统知识（Community-basedTK），例如我国的苗、壮、藏、彝、白、纳西、阿昌等族的医药知识。这是WIPO条约法语境下最典型的传统知识模式。该类传统知识脱离现代工业社会、植根于生态种源学和人类学意义上的“原住社群”，和当地特定的生物多样性联系紧密。[54]其特征是持有人群体的相对封闭，传统知识多以家传秘密的形式保存，知识生产和再生产、生物多样性管理及相关经济活动相对低效能。
第二，贸易和服务提供者掌握的传统知识（trade and urban TK）。其特征是，传统知识脱离了其起源地的土著和原始社群，并透过贸易、服务等经济活动在城镇地区传播，例如我国的中医医生和药商就掌握了大量的中医传统知识。一个相关的问题是，这些贸易和服务的提供者，并非传统知识的直接创造人，他们是否传统知识专门权利的适格主体呢？CBD的原意是保护弱势传统知识文化在资本宰制的全球化时代不被侵蚀和同化，而贸易和服务提供者似乎并不属于地位岌岌可危的弱势群体。笔者认为，这个群体在传统知识的保存、运用、经营、传承和发扬方面，在帮助传统知识使用人更容易找到有价值的遗传资源信息方面，承担了无可取代的角色。他们在传统知识代代相传上做出的贡献，也是对传统知识的一种社会、经济和文化方面的再生产。因此，他们的主体地位应当受到法律保护。巴西立法对上述第一类和第二类的传统知识都一并适用“事先知情同意”和“公平公正的惠益分享”一揽子制度，以此保护传统知识的贸易和服务提供者。[55]
第三，国家托管的传统知识（TK of National Custodian ship），这是指已经脱离了特定的原住社群并融入一国的文化传统之中，再为其寻求具体的法律主体存在明显困难或者没有必要，应由国家及其政府履行托孤、信托等保管职责的一类传统知识。
第四，已经进入全球公共领域的传统知识（TK in Public Domain）。这类知识已经超出本文所述的专门权利的保护范畴。
上述四类传统知识之间可能有重叠也有冲突，应当针对不同类型的传统知识分别采取不同的保护措施。对第一类和第二类传统知识，应尊重当地习惯法对权利主体的判断。对传统上以保密方式传承的传统知识，不强迫公开，可以采取保密型确权登记、[56]在充分知情同意的前提下和使用方签署准入和惠益分享（ABS）协议，同时辅以保密约定，并类比排他性专利许可协议来引导签署传统知识排他性使用和开发协议。[57]又如，前三类传统知识很可能发生重合，如果（一国境内或跨国界的）地理位置相邻的持有人都主张自己的主体地位却对其传统知识的获取和惠益分享持不同态度，则应尽力促进各个持有人之间的互信和交流，以促成统一的合意安排，[58]可以考虑建立区域性TK池（Reginonal Common Pools of TK）和传统知识惠益分享基金（BS-Fund）。[59]这类基金可以是依照国内法设立的社团法人或财团法人，成员包括跨越国境的传统知识提供方和使用方，为双方提供随时协商的平台，便于追索传统知识开发所产生惠益的链条。区域性TK池和惠益分享基金内部可以建立数据库，记录各项传统知识的特性、组成、分布区域、产生地区、持有人，同时建立健全信息共享机制，各大TK池数据库之间实现联网和共享，协管传统知识惠益的收取、分配和使用事宜。
对第三类传统知识，目前不同国家采取了不同路径。在印度、南非、马达加斯加、越南、南美亚马逊流域诸国，国家可以直接主张对传统知识的处分权或托管权，以较强的政府干预模式进行传统知识管理和保护，[60]所采措施包括：指定特定的政府机关或新建跨部门的委员会统筹托管事宜；建立国家数字图书馆登记、整理传统知识；强化防御性保护，规定知识产权申请时的信息来源披露；以政府名义组织律师团队应对传统知识的跨国法律纠纷等等。另一种路径不由国家出面统计和登记传统知识，例如巴西，其规定各持有人在获取传统知识之前必须依照法定程序订立书面合同并报备国家主管部门，同时个案记载所涉传统知识的来源、现状、合同订立方的基本情况，并据此确定惠益受益人。
我国应立法对第三类传统知识指定某个国家机构充当保管人，政府的角色是协调、统筹、尽善良管理人的义务。一旦传统知识的权利人重现，并有证据证明所涉传统知识不属于第三类，主管部门应依据相关程序考虑其诉求，并做出确权判断。
权利主体（暂时）难以确认而由国家履行托管职能的传统知识，和“孤儿作品”在主体定位和制度安排上有很大的相似性：[61]两者都因主体缺位而长期被认为是公共领域，两者由国家托管，都要解决如何提供合理保护、是否以及如何收取使用费的问题。鉴于后者在英美和欧盟已经形成较为确定的法律框架，在保护我国特色类型的传统知识上，我国颇有学习借鉴的余地。国家托管的传统知识和孤儿作品，两者的核心都是权利清算和责任承担这两个问题：权利主体缺位，是否允许他人使用，如何收取惠益，如何设计程序？当权利主体重现，如何进行确权保护和进行适当的救济？
迄今，“勤勉寻找原则”和“合理补偿原则”已经成为解决孤儿作品问题接受度较高的两项核心原则。根据第一个原则，在孤儿作品版权诉讼中，只要使用人可以证明其在使用该作品前进行了符合行规的、尽最大努力的“勤勉寻找”（德语sorgfaeltigeSuche）而未找到权利人，则使用人可以免除侵权责任。欧盟孤儿作品指令（Richtlinie2012/28/EU）第2条、第3条规定，就一个作品进行勤勉的寻找之后仍无法确定其作者的，[62]该作品确定为孤儿作品，可以录入中央数据库进行数字化并公开。德国《著作权法》第61a条在欧盟指令的基础上进一步细化规定，使用人应就该作品的所有组成部分在作品最初发表的欧盟国家境内做勤勉的寻找，其寻找结果应在德国专利商标局备案并上报欧盟统一市场协调局。该项寻找工作可以委托第三人。
笔者认为，借鉴上述勤勉寻找原则，传统知识在勤勉寻找之后仍无法确定主体的，应划归为国家托管，由政府主管部门进行登记、数字化和有条件的公开，由主管部门对境外使用人统一管理该传统知识的获取和惠益分享事宜。
孤儿作品的合理补偿原则是指，当孤儿作品的权利人重现并主张权利时，使用者如证明自己在使用前进行过“合理勤勉的寻找”，则可免除侵权责任，但应向权利人支付数额合理的使用费。类比适用于国家托管的传统知识，则应由实际的权利人来充当确权之后的受益人。[63]而惠益分享的具体安排，则应依据国家主管部门托管时和使用人达成的协议。
【作者简介】
张陈果，单位为不来梅大学。
【注释】
[1]根据布莱克法律词典，公共领域是指不受知识产权制度保护的场域，任何人可以无偿使用。专利权、商标权、著作权等知识产权过期或失效之后，其原先保护的法益就进入公共领域，对其获取和利用不负侵权责任。Black's Law Dictionary 1027，2005年第8版。WIPO对“公共领域”的定义是“无须事先同意即可无偿使用的场域”，通常是在知识产权保护期已过，或在特定国家某项知识产权保护阙如的情形，参见WIPO，Guide to the Copyright and Related Rights Treaties by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms，http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/en/copyright/891/wipo_pub_891.pdf，2014年7月22日访问。
[2]美国两名印裔科学家于1993年以印度著名的传统原料姜黄具有愈合伤口的疗效为由向美国申请并取得专利。印度以其国内刊物曾明确记载姜黄相关传统知识为由，请求美国撤销该专利，终获成功。
[3]日本上世纪八十年代开始以我国210个古汉方为基础开发医疗用药，刺激了日本“汉方制剂”工业迅猛发展，仿我国中医古方“六神丸”开发的“救心丸”年销售额已逾1亿美元。
[4]中国卫生法学会副会长吴崇其透露，国际中成药市场目前年销售总额165亿美元，作为中药发源地、天然药物大国，中国只占区区3.5亿美元，其中，日本占到80%，韩国8%，印度、新加坡占7%，中国仅为3%左右，且多以原材料、初级药材获得。
[5]WIPO将传统知识（Traditional Knowledge-TK）和传统文化表现形式（Traditional Culture Expression-TCE）两相区别并分别提案，但指出两者在法理论证和制度设计上有很大的相似性。从定义上来看，我国立法所指的“非物质文化遗产”和WIPO所称的“传统文化表现形式”是一回事。
[6]慕尼黑马克斯普朗克研究所的Reto M. Hilty教授提出，知识产权作为私权保护的经济理念在于政府干预和经济刺激：在市场经济的前提下，任何智力成果都是其前期投资的结果，凝结了其创造人的心血，都带有投资回报的期待。如果市场和无序竞争不能为这种投资提供回报，
则创造人的积极性将受到打击，市场也会逐渐萎靡。因此政府应当以知识产权法保护个体权利，干预市场。而传统知识几千年来并没有列入法律保护的对象，在相对封闭的圈子里也没有现代经济学意义上的“市场”，不曾提上法律保护的议程。直到外族原住民族利益进行生物剽窃、文化勘探、商业化运作，传统知识法律保护才显得必要。Reto M.Hilty: Rationales for the Legal Protection of Intangible Goods and Cultural Heritage.In International Review of Intellectual Property and Competition Law-IIC，2009年，第883-911页，第889、890页。
[7]发展中国家指称知识产权制度是发达国家强加于国际社会的一套保护主义逻辑。有学者认为，发达国家受益于TRIPS远远超过发展中国家，实际剥夺了后者依照本国国情选择保护知识产权政策的权利，是发达国家二次殖民、推行不合理垄断并获取最大经济利益的手段，对知识产权制度本身的合法性也进行了反思和批判。Emmanuel Hassan/Ohid Yaqub/Stephanie Diepeveen,Intellectual Property and Developing Countries:A Review of the Literature2010年，第48页；Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property（1996年）第190-191页。
[8]利用知识产权制度保护传统知识有诸多缺陷，参见杨明：《传统知识的法律保护：模式选择与制度设计》，《法商研究》2006年第1期。
[9]RenéKuppe,NutztungvontraditionellemWissen:BiopiraterieoderlegitimeVermarktung.InAusPolitikundZeitgeschichte（A PuZ），62Jahrgang48/2012,第34-39页，第36页。
[10]HannesSiegrist,GeistigesEigentumundPiraterieinhistorischerPerspektive,InAusPolitikundZeitgeschichte（A PuZ），62Jahrgang48/2012,第16-21页，第21页；也见Reto M. Hilty（脚注14）文，第893页。
[11]Paul Kuruk, Goading a Reluctant Dinosaur: MutualRecognitionAgreementsasaPolicyResponsetotheMisappropriationofForeignTraditionalKnowledgeintheUnitedStates, 34PEPP.L.REW.（2007），第269页下。
[12]StephenR.Munzer/Kal Raustiala,The Uneasy Case for Intellectual Property Rights in Traditional Knowledge,27CARD.ARTS&ENT.L.J.（2009），第37页下。
[13]WIPO于2001年4月提交的对知识产权和传统知识事实调查任务的报告《知识产权的需要和传统知识持有人的期望（1998-1999）》，第6页。http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/en/t/768/wipo_pub_768.pdf，2014年3月20日访问。
[14]同前注[6]，Reto M.Hilty文，第893页。
[15]崔国斌：《传统知识的知识产权迷思》，载吴汉东主编：《中国知识产权蓝皮书（2005-2006）》，北京大学出版社2007年版，第306-311页；古祖雪：《基于TRIPS框架下保护传统知识的正当性》，《现代法学》2006年第4期。
[16]黄玉烨：《论非物质遗产的私权保护》，《中国法学》2008年第5期；秦天宝：《生物资源相关传统知识保护中的利益平衡》，《河南财经政法大学学报》2012年第1期；张冬：《传统知识保护立法取向刍议——以中药国际化为例》，《知识产权》2011年第4期。
[17]郭禾：《对非物质文化遗产私权保护模式的质疑》，《中国人民大学学报》2011年第2期。该文指出，“以私权，尤其是知识产权模式保护知识产权的做法是一种舍本逐末、杀鸡取卵的短视行为”。
[18]按照较为流行的集体主义主体观，传统知识是一种集体权益，其主体是某一个民族或社群集体，但这一观点受到批判，崔国斌：《否弃集体作者观》，《法制与社会发展》2005年第5期。
[19]发展中国家批判知识产权制度过度垄断阻碍经济文化交流的一个主要论据是“知识产权产品的价格必须能买得起”，WIPO, African Group Submission on Document WIPO/GRTKF/IC/13/9,WIPODoc.WIPO/GRTKF/14/9（2009）。但如果为传统知识设定一项权利时也照搬知识产权制度的路径，赋予权利人一种失当的垄断性地位，那传统知识的产权制度也将受到合法性质疑。
[20]本文采“交易费用”而非“交易成本”的译法，参见凌斌：《法治的代价——法律经济学原理批判》，法律出版社2012年版，第169页。
[21]GerdWinter,Towards Regional Common Pools of GRs-Improving the Effectiveness and JusticeofABS,in EvansonC.Ka-mau/GerdWinter（编）：Genetic Resources , Traditional Knowledge and the Law,第19页下。
[22]“分配正义”（拉丁语iustitia commutative）是《生物多样性公约》宣示缔约国政府在遗传资源和相关传统知识获取、利用和商业化的交易过程中应当遵守的重要原则，也是惠益分享的首要原则，Peter-TobiasStoll, Acessto GR and BenefitSharing-Underlying Concepts and the Idea of Justice,in Evanson C.Kamau/GerdWinter（编）：Genetic Resources,Traditional Knowledge and the Law,pp3,pp14；国内学者对这一问题也有所论述，参见前注[16]，秦天宝文。
[23]Christine Godt , Eigentuman Information，Mohr Siebeck2006年版，第279页下。
[24]英文为Former Informed Consent-FIC，公约第15条第5款规定，后来的《波恩议定书》第IV.C.节也重申了这项制度。秦天宝：《论遗传资源获取与惠益分享中的事先知情同意制度》，《现代法学》2008年第3期。
[25]1992年《生物多样性公约》第15条第4款规定了对遗传资源获取与惠益分享应依照“共同商议商议条件”进行，2002年《波恩准则》第IV.D.节重申了这一机制，依据该准则第I.C.9条，“共同商议条件”也适用于与遗传资源相关的传统知识。
[26]Anna.M.Pacn:Indigenous Knowledge and Genetic Resources,inR.Wolfrum/P.-T.Stoll（编），European Workshop on Genetic Resources Issues and Related Aspects-Accessand Benefit Sharing,Intellectual Property Rights,Ex-Situ Collections-Proceedings and Materials,E.Schmidt,Berlin,第139到148页，第147页。
[27]其基本精神可以概括为四条：其一，尊重、保护、促进传统知识持有人/所有人的权利；其二，鼓励传统知识的传播、交易及以传统知识为基础的创新和发明；其三，增进传统知识持有人/所有人内部的信任和交流，增加透明度，促进持有人/所有人和使用方之间的互动、互信和互利；其四，反对传统知识的无限期垄断，鼓励对人类有益知识和信息的公平公正分享。
[28]这和CBD及WIPO/IGC的背景有关，CBD诞生于九十年代，其调整对象历经了一个从无形物到有形物，从物质到精神的扩展过程，其政策出发点仍是对自然环境、遗传资源和生物多样性的关注；而WIPO的IGC诞生于2000年，从一开始就致力于传统知识和无形财产权的国际公共讨论。
[29]相反，一些生物多样性资源和传统知识丰富的发展中国家在这方面通过国内立法做出了一些有益的尝试，可资借鉴。例如，巴西认为传统知识是一种“分散性权利”（diffuse Interesse），规定国家有权通过立法和其他一揽子措施保护权利人诉求的主导地位，同时支持和协调集体持有人之间的利益，实际上创设了一种传统知识国家和集体双重所有的制度；印度在这一领域则多以国家（或国家级机构）出面，对地方社区的利益照顾较少。
[30]Florence Pinton : Traditional Knowledge and Areas of Biodiversity in Brazilian Amazonia,UNESCO2001.
[31]J.Janewa Oseitutu,asuigenerisregime for traditional knowledge:the cultural divide in intellectual property law,Marquette Intellectual Property Law Review,2011,149-180，第197页，http://heinonline.org/HOL/LandingPage？handle= hein. journals/marq15&div=6&id=&page=，2014年8月27日访问。
[32]WIPO认识到传统知识的持有人可能是一个或几个（能够确认的）集体，但也不排除某个公共事务职能的实体充当权利持有人/所有人。
[33]WIPO,Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders:WIPO Report on Fact-Finding Missionson Intellectual Property and Traditional Knowledge（1998–1999），23（2001），http://www.wipo.int/tk/en/tk/ffm/report/index/html，2014年8月20日访问。
[34]WIPOIGC,The Protection of Traditional Knowledge:Revised Objectives and Principles,WIPODoc.WIPO/GRTKF/IC/9/5（2006）第四节，第22页下。
[35]参见《谁来决定我们是谁——关于中国民族史研究的三把钥匙（下）》，《东方早报》2011年4月3日。
[36]WIPOICG,Review of Existing Intellectual Property Protection of Traditional Knowledge.11,WIPODoc.WIPO/GRTKF/IC/13/9。
[37]《条约（草案）》2.1条规定：受保护的受益人是土著[人民]和当地社区[和民族][他们持有，维护，使用和/[或]发展]其[秘密的][受保护的]第1/1.3条所称的传统知识[或指国家法律规定的任何其他国家实体]。2.3条规定：第一条定义的[受保护的]传统知识的[防御性保护的[受益人]，是土著人民和社区，地方社区[以及社会大众]。方括号表明措辞待定。“国家实体”原文措辞上采用“national entity defined by national legislation”。
[38]CatherineSaez,New WIPO Text on Traditional Knowledge Protection Cleaner but Issues Remain,Intellectual Property Watch,http://www.ip-watch.org/2013/04/28/new-wipo-text-on-traditional-knowledge-protection-cleaner-but-issues-remain/，2014年8月28日访问。
[39]秦天宝：《欧盟及其成员国关于遗传资源获取与惠益分享的管制模式——兼谈对我国的启示》，《科技与法律》2007年2月。
[40]WIPO-IGC，《关于知识产权制度中“公有领域”这一用于特别涉及传统知识和传统文化表现形式/民间文艺表现形式保护时的含义的说明》第三页第6节。
[41]同前注[15]，崔国斌文。
[42]同前注[17]，郭禾文。
[43]国家版权局2014年9月2日颁布的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》对传统文化表现形式在主体问题上采用了集体主义保护路径。迄今，这一征求意见稿在社会各界尚未获得共识。
[44]2002年该法的建议稿提交全国人大时采取的就是公法模式，但在2007年重新提交给国务院的草案增加了私权保护的内容，详见前注[16]，黄玉烨文。
[45]2010年10月29日达成的《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正公平地分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》第7条强调传统知识应是“土著和本地社区”所持有的，对已经流传到社区之外、多年来已经被广泛利用的传统知识，是否属于公共领域、是否受公约保护，没有明文规定。WIPO《条约（草案）》前言第二部分指导原则第k条强调已经进入公共领域的传统知识是人类共同遗产，第i条指出要保护、保存并扩大公共领域。至于公共领域和受保护的传统知识的分界线何在，没有明文规定。
[46]Madhavi Sunder, The Invention of Traditional Knowledge, 70LAW&CONTEMP.PROBS.（2007），第97-124页，第101页。
[47]Elvins-Lewis,Evolving Concepts Related to Achieving Benefit Sharing for Custodians of Traditional Knowledge,第79页，http://scholarspace.manoa.hawaii.edu/bitstream/handle/10125/239/I1547-3465-04-075.pdf？sequence=4，2014年4月8日访问。
[48]同前注[11]，Paul Kuruk文，第629-714页，第647页。
[49]UNU-IAS Report, the Role of Registers and Databases in the Protection of Traditional Knowledge-A ComparativeAnalysis,第7页。
[50]AnjaHahn, Traditionelles Wissenindigenerundlokaler Gemeinschaftenzwischengeistigen Eigentumsrechtenundderpublicdomain,Beitraegezumauslaendischenoeffentlichen Rechtund Voelkerrecht（Max-Planck-Institut），Band170，Springer2004，第350页。
[51]Thomas W. Merrill & Henry E. Smith（2001）： What happened to Property in Law and Economics？ In The Yale Law Journal ,Vol111,No.2,第367-377页。
[52]同前注[16]，黄玉烨文。
[53]同前注[16]，秦天宝文
[54]例如秘鲁2002年颁布《关于建立土著人生物资源集体知识保护制度的法律》，依据该法，“土著人”是指“享有在秘鲁国建立之前就已经存在的权利、维持自己的文化、占有特定的领土区域并自我承认的原住民”，而集体知识是指“土著人及社群在生物多样性的性质、用途和特点方面不断积累、世代相传的知识”，参见Elvin- Levis ,M.（2006）“Evolving concepts related to achieving benefits sharing forcus to dians of traditional knowledge”，Ethnobotany Research&Applications,Vol.4（pp75-96），http://lib-ojs3. lib.sfu.ca: 8114/index. php/era/article/ view/103/89，第85页，2014年4月4日访问。
[55]JohnB.Kleba:ASocial-legal Inquiry into the Protection of Disseminated Traditional Knowledge-Learning from Brazilian Cases, in Kamau/Gerd Winter（编）：Genetic Resources, Traditional Knowledge and the Law,pp119-142,pp134.
[56]例如秘鲁对传统知识的登记采取分类登记制度，对于公众已知悉的传统知识和仍属保密的传统知识作分别登记，协调了公开登记与保密保护之间的关系。参见秦天宝：《秘鲁对遗传资源相关传统知识的保护及对我国的启示》，《科技与法律》2005年第4期。
[57]参见M. Elvin-Levis,（2006）“Evolving concepts related to achieving benefits sharing forcus to dians of traditional knowledge”， Ethnobotany Research&Applications,Vol.4，第75-96页，第84页。
[58]此类安排诸如2004年环太平洋诸岛国结成的奥克兰宣言（the Auckl and Declaration），全文参见http://www.forumsec.org/resources/uploads/attachments/documents/AUCKLAND%20Declaration1.pdf，2014年4月8日访问。
[59]从我国《非物质文化遗产保护法》的规定来看，对我国境内跨区域的利益相关人之间的协调和统筹，该法倾向于交给上一级政府的文化主管部门主管。这仍是传统知识公权保护思路的反映。
[60]同前注[54]，M. Elvin-Levis, M.文，第85页。
[61]“孤儿作品”（orphan work）是指享有版权但很难，甚至不能找到其版权主体的作品。欧盟认为，孤儿作品是互联网时代经由大规模的作品数字化运动而引起重视的一个议题。广大使用人以较低成本、通过在线传输获得大量有历史、文化和教育意义的作品，需求很大。参见EU Green Paper : Copyright in the Knowledge Economy,第10页，http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/
copyright-infso/greenpaper_en.pdf，2014年7月27日访问。
[62]欧盟指令对于“寻找”的尽力程度没有使用英美法上“合理勤勉”的措辞，而是仅要求“勤勉”，即尽最大努力，符合一般行规，寻找时可以透过各种媒体手段并发布必要的公告，寻求各类行业组织、权利人组织的帮助。但笔者认为美国版权法强调的“合理”也是对寻找限度的极为重要的限制，即不能过分要求进行无意义的、显然不会有结果的寻找，是否合理要参照具体作品所涉的行规等习惯法。
[63]即受益人的权利指向未来，开始于行政确权行为，具体时间点以行政确权相关决定署明的时间为准。
